4. prequestionamento NAS QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA
Questão de suma importância é saber se a necessidade de prequestionamento para fins de interposição de recursos de natureza extraordinária [132] se aplica também às questões de ordem pública, que, como já visto, devem ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador. É necessário evidenciar se o § 3º do art. 267, o § 4º do art. 301, do CPC, bem como os demais assuntos de ordem pública tratados no Capítulo 1 desta monografia são de aplicação aos Tribunais Superiores. É o que se fará a seguir.
Ressaltou-se, no corpo deste Trabalho, que as questões de ordem pública devem ser analisadas de ofício a qualquer tempo pelo juiz, não havendo preclusão em relação aos litigantes e nem em relação ao órgão julgador [133], nos termos do § 3º, do art. 267, e do § 4º, do art. 301, ambos do CPC.
Com efeito, em relação às questões de ordem pública, não se verificam as formas de preclusão, seja a lógica, a temporal, ou a consumativa, na medida em que as partes não possuem disposição sobre as determinações dos referidos preceitos, que dizem respeito à própria função jurisdicional do Estado.
No que se refere à preclusão que atinge o magistrado, a denominada pro judicato, esta também não é aplicada às questões de ordem pública não decididas, vez que ao julgador compete não apenas resolver a demanda, mas julgá-la segundo os preceitos imperativos do Código de Processo Civil. Alexandre de Paula tem entendimento diverso, destacando que "... o simples despacho do juiz designando a audiência de instrução e julgamento, importa em declarar o processo implicitamente saneado e repelidas, também de forma implícita, as preliminares argüidas" [134].
Por outro lado, também restou consignado que os recursos de natureza extraordinária têm como pressuposto de admissibilidade específico a exigência de que o tribunal recorrido trate da matéria impugnada no bojo do acórdão prolatado. Isto decorre, em parte, de instigação das partes, com base no princípio da eventualidade ou da defesa concentrada, que, no processo civil, exige que os litigantes proponham todos os meios de defesa e ataque de uma só vez, sob pena de não poderem fazê-lo mais tarde, em virtude de preclusão [135].
Entretanto, como já visto, entendemos que a prévia manifestação das partes sobre determinado tema não é requisito para que ocorra o prequestionamento [136]. Com efeito, o que se terá como indispensável é o exame da questão pela decisão recorrida, que pode adotar fundamentos diversos daqueles utilizados pelos litigantes, além de que deve a Corte local sempre abordar os preceitos de ordem pública em decorrência das determinações dos arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC.
Tal argumentação decorre dos pressupostos de admissibilidade intrínsecos do especial e do extraordinário, que têm assento constitucional, conforme destaca José Theophilo Fleury, verbis:
"... o preenchimento do requisito do prequestionamento somente verificar-se-á quando a matéria tratada pelo dispositivo federal tido por ofendido tenha sido apreciada pelo acórdão recorrido, sendo que, no caso de omissão do acórdão, a parte tem o ônus de opor embargos de declaração para fins de supri-la; caso em que, não acolhidos os embargos pelo Tribunal, a parte haverá de interpor recurso especial por afronta ao art. 535, do Código de Processo Civil, pleiteando a nulidade do acórdão dos embargos, para que outro seja proferido, com a apreciação do tema jurídico invocado, prévia e tempestivamente, pela parte, sobre o qual o Tribunal se recusou a apreciar." (137)
Vejamos as razões deste entendimento.
De início, deve ser afastada a tese literal de que, nos termos do § 3º do art. 267 do CPC, as questões de ordem pública somente deveriam ser analisadas pelo "juiz", em primeiro grau de jurisdição até a prolação da sentença, não cabendo ao tribunal de segunda instância o exame de ofício das questões de ordem pública [138]. Conforme já destacado, as condições da ação e os pressupostos processuais são premissas lógicas da decisão de mérito, e, nos termos do art. 516, do CPC, "ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas".
Assim, a apelação devolve ao tribunal a oportunidade de verificar o preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação, conforme destaca Barbosa Moreira, ao comentar o art. 516 do CPC, verbis:
"Caso o órgão judicial se tivesse pronunciado, na oportunidade própria, antes de sentenciar, sobre qualquer dessas questões, sua decisão, de natureza interlocutória, seria normalmente impugnável por meio de agravo (art. 522). Como não houve pronunciamento, tampouco se conceberia que houvesse impugnação. Salvo razão específica, bastante para fazê-la preclusa (v.g., o juiz era relativamente incompetente, mas não se ofereceu a exceção cabível), a questão permaneceu em aberto. Interposta apelação contra a sentença, verifica o tribunal a existência da falha. Em vez de restituir os autos ao órgão a quo, a fim de que a supra, assume ele próprio competência para apreciar a questão, e tem o dever de decidi-la, antes de passar à análise da matéria versada na apelação." (139)
Por outro lado, a referência feita no bojo do referido dispositivo legal em relação a "sentença de mérito" não tem o condão de permitir o entendimento de que, por não ser de competência de tribunal proferir sentença, estariam, assim, as Cortes locais impedidas para fazer a análise ex officio de questão de ordem pública. Com efeito, o acórdão, embora seja ato diverso da sentença [140], desde que o mérito do recurso seja apreciado, substitui a decisão de primeiro grau [141]. A legislação processual refere-se a "qualquer tempo e grau de jurisdição", o que afasta a preclusão pro judicato também para os órgãos julgadores de segunda instância [142].
Pode a parte pedir a manifestação da Corte local sobre uma questão de ordem pública em suas razões de apelação, não tendo o recorrente que aguardar o trânsito em julgado para ajuizar ação rescisória, alegando violação literal ao disposto nos art. 267, IV, V ou VI, do CPC. Ainda que não haja, na fundamentação do referido recurso, pronunciamento do apelante a respeito do tema, ainda assim, poderá, ou ainda, deverá o Tribunal se manifestar sobre as questões de ordem pública [143].
Interessante problemática é levantada, em artigo publicado na Rede Mundial de Computadores – Internet, por Rodrigo da Cunha Lima Freire, verbis:
"Imaginemos a seguinte situação prática: o juiz, não declarando nula a citação, profere sentença de mérito; o réu, revel, ingressa no processo para apelar, alegando a nulidade da citação, mas seu recurso é julgado deserto; contra esta decisão o réu interpõe agravo de instrumento. Pergunta-se: o tribunal poderá conhecer da nulidade da citação no próprio agravo de instrumento?
Figuremos então outra hipótese: o juiz concede tutela antecipada; contra este julgado o réu interpõe agravo de instrumento. Pergunta-se: havendo ilegitimidade para a causa, o tribunal poderá, no agravo de instrumento, julgar extinto o processo sem julgamento do mérito?
À resolução de tais problemas – freqüentes na prática forense –, mister se faz, antes de tudo, responder ao seguinte questionamento prévio prejudicial: o tribunal poderá, agindo de ofício, declarar a ausência de algum pressuposto processual (v.g., citação válida) ou de alguma condição da ação (v.g, legitimidade para a causa) em agravo de instrumento que verse sobre matéria distinta? Em outras palavras, o disposto no CPC, art. 267, § 3º aplica-se integralmente ao agravo de instrumento?" (144)
Para se responder a tais indagações, deve-se ponderar os argumentos já despendidos no decorrer de nossas exposições, no sentido de que os pressupostos processuais e as condições da ação, por consistirem em questões prejudiciais à análise do julgamento de mérito, são questões de ordem pública. Por conseguinte, não ocorre preclusão, nos termos do § 3º, do art. 267 do CPC.
Vejamos. No primeiro grau, ainda que se interpretasse de forma restritiva o termo "sentença de mérito" constante do § 3º do art. 267 do CPC, não haveria como se afastar a possibilidade de o juiz, por si próprio, mesmo após o saneamento do processo (art. 331 do CPC), com a contastação da presença de todos os pressupostos processuais e de todas as condições da ação, reconhecer que na verdade não restaram preenchidos tais requisitos, eis que, no particular, não há preclusão pro judicato. Isto porque, o juiz conserva a jurisdição, não perdendo a faculdade de reexaminar a questão de ordem pública julgada, por ser esta norma processual imperativa, conforme já destacado.
Cabe, também, analisar a possibilidade de o Tribunal examinar novamente decisão sobre questão de ordem pública. Se o juiz houver se manifestado expressamente sobre a questão, não resta dúvida de que à Corte local devolve-se o debate do tema, nos termos do art. 515 do CPC, que estabelece que "a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada".
Por outro lado, se não houver pronunciamento expresso do juiz sobre uma condição da ação ou pressuposto processual, ainda assim, não há que se falar em preclusão para o julgador de segundo grau [145]. Com já visto, não se deve restringir as disposições do art. 267, § 3º, do CPC, à decisão de primeiro grau. Portanto, eventual manifestação da Corte local sobre questão de ordem pública não apreciada no âmbito do primeiro grau de jurisdição tem supedâneo no dispositivo supra referido, não havendo, assim, decisão ultra ou extra petita [146].
Por conseguinte, pode-se concluir que, havendo recurso de natureza ordinária, seja ele qual for, pode o tribunal analisar questão de ordem pública, ainda que esta não tenha sido objeto de consideração pelo julgador de 1º grau.
Já havendo ausência de manifestação pelo Tribunal de 2º grau sobre os preceitos tidos por públicos, "pode o recorrente deduzir questão de ordem pública através de embargos de declaração a título de omissão, mesmo que não tenha sido ventilada anteriormente, desde que, na decisão recorrida, tivesse o órgão jurisdicional o dever de analisá-la de ofício por força do disposto no § 3º do art. 267 do Código de Processo Civil" [147].
Assim, havendo omissão por parte do órgão jurisdicional de segundo grau na análise de questão de ordem pública, pode o recorrente buscar o prequestionamento do tema com a oposição dos embargos de declaração [148]. Se persistir a omissão cabe à parte recorrer ao STF ou ao STJ, suscitando, respectivamente, em seu recurso extraordinário ou especial, uma preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, com indicação de violação dos arts. 5º, LIV e LV, 93, IX, da CF/88, 128 e 535 do CPC, visando a cassar a decisão recorrida ante a ocorrência de error in procedendo, para que o Tribunal local profira outra decisão escoimada dos vícios de prestação jurisdicional incompleta.
Se não forem decididas de uma forma ou de outra as questões de ordem pública levantadas, o acórdão é omisso, sendo cabíveis os embargos de declaração para corrigir este vício. Quando a rejeição destes embargos é indevida, abre-se o ensejo para a interposição de recurso especial para correção deste vício [149] (CPC, art. 535, II ou o art. 458, II), justamente para que se busque a decisão da causa, requisito constitucionalmente imposto para admissibilidade do recurso especial e para o recurso extraordinário (CF, arts. 102, III e 105, III) [150].
Como é pressuposto dos recursos especial e extraordinário que a matéria tenha sido tratada no acórdão recorrido, de nada adianta ao litigante tentar em seu recurso de natureza extraordinária debater a questão de ordem pública não abordada pela Corte local, conforme se percebe da leitura da seguinte ementa, verbis:
"PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE DIVISÃO. NULIDADE DE CITAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. I - Mesmo as nulidades absolutas não prescindem do prequestionamento. II - É condição necessária à viabilidade de qualquer recurso que o recorrente, ao manifestar seu inconformismo, tenha impugnado os fundamentos da decisão recorrida. III - A simples transcrição da ementa, em não ocorrendo dissídio notório, não enseja o conhecimento do especial pela divergência, sobretudo quando, pela leitura das ementas cotejadas, se verifica não estarem as peculiaridades do caso concreto abrangidas pelo aresto paradigma." [151]
Entretanto, como já se ressaltou supra, temos dois sistemas quanto aos embargos de declaração opostos contra acórdão alegadamente omisso: o do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do entendimento cristalizado na Súmula nº 211, e o do Supremo Tribunal Federal, manifestado na Súmula nº 356. Para esta Corte, considera-se não prequestionada a questão sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, sendo que uma vez oposto tal apelo, ainda que a Corte local não se manifeste sobre a questão, ainda assim, ocorrerá o prequestionamento.
Já para o STJ, "é inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula nº 211/STJ), conforme se percebe da leitura da seguinte ementa, verbis:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. HIPÓTESE EM QUE É CABÍVEL VEICULAR OFENSA ÀS REGRAS PROCESSUAIS. I - Não cabe conhecer do recurso especial, se as disposições legais apontadas como malferidas não foram ventiladas no acórdão recorrido, nem objeto da decisão prolatada (Súmula 282/STF). II - Nos embargos de declaração, para que reste sanada eventual omissão constante do acórdão embargado, imprescindível que os embargos sejam acolhidos; se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensa às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juízo explícito. precedentes. III - Recurso de que se não conhece. Decisão unânime." [152]
Parece estar com a razão a corrente capitaneada pelo STJ. Com efeito, a admissibilidade dos recursos excepcionais funda-se na alegação de violação de questão federal ou constitucional pela causa decidida em única ou última instância pelos tribunais de 2º grau. Assim, em razão da necessidade de fundamentação vinculada, o efeito devolutivo dos recursos de natureza extraordinária se restringe aos pontos prequestionados referentes a violação de dispositivos constitucionais e federais.
Não deve subsistir o entendimento de que as questões de ordem pública devem, necessária e obrigatoriamente, ser objeto de exame ex officio por qualquer juiz ou tribunal, inclusive os tribunais superiores, conforme pretende Nelson Luis Pinto, verbis:
"Parece-nos que, relativamente às questões de ordem pública, que, por disposição legal, devem ser conhecidas e decretadas até mesmo ex officio em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, § 3º), que são, essencialmente, os vícios ligados à falta das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos de existência e de validade do processo, bem como à presença dos pressupostos processuais negativos, deve ser dispensado o prequestionamento, devendo o Superior Tribunal de Justiça, até mesmo de ofício, conhecer dessas questões, evitando-se, assim, o trânsito em julgado da decisão viciada, que poderá ensejar a propositura de ação rescisória (art. 485, V, do CPC)." [153]
Portanto, nos casos em que houver questões de ordem pública que deixaram de ser apreciadas pelo tribunal recorrido, não haverá o preenchimento do requisito constitucional ensejador do cabimento dos recursos especial e extraordinário. Se o tema, independentemente de ser de ordem pública, estiver ausente do corpo do acórdão, não terá sido decidida pelo tribunal local, afastando, assim, as disposições dos arts. 267, § 3º e 301, § 4º, do CPC, dispositivos estes que são inferiores às determinações constitucionais previstas nos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal de 1988. Somente se a questão de ordem pública tiver sido prequestionada é que poderia o tribunal superior examiná-la.
Não há que se falar em injustiça e nem em falta de efetividade do processo, no caso de o STJ ou o STF se absterem de abordar tema de ordem pública não prequestionado no acórdão recorrido. Com efeito, a interposição de recursos passa pelo crivo do juízo de admissibilidade, em que são apurados os pressupostos correspondentes a cada espécie recursal. Os permissivos dos recursos extraordinário e especial estão definidos na Constituição Federal de 1988, sendo que, uma vez ultrapassada a barreira de admissibilidade dos referidos apelos, o STJ ou o STF julgará a causa, podendo examinar e decidir as questões de ordem pública versadas no acórdão. Tal entendimento é compartilhado pelo doutrinador Egas Dirceu Moniz de Aragão, que ressalta que há possibilidade de o tribunal superior se manifestar sobre a questão de ordem pública. Basta, para tanto, que o recurso de natureza extraordinária ultrapasse a trincheira de conhecimento restando preenchidos os pressupostos constitucionais para a admissibilidade dos apelos excepcionais, verbis:
"O recurso extraordinário e o recurso especial, que subordinam a atuação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça aos pressupostos constitucionais de sua admissibilidade, nem sempre ensejarão essa apreciação, sendo necessário fazer distinção entre a fase do conhecimento e a do julgamento, propriamente dito, sem o que não se poderia chegar a bom resultado." [154]
Ultrapassado o juízo de admissibilidade, e tendo o Superior Tribunal de Justiça [155] ou o Supremo Tribunal Federal [156] que julgar a causa, podem referidas Cortes examinar – o que difere de reexaminar – questões de ordem pública, sendo estas indispensáveis à solução da espécie.
À vista do exposto, para efeito de acomodação do efeito devolutivo restrito dos recursos de natureza extraordinária com as questões de ordem pública, deve-se concluir que não cabem recursos de natureza extraordinária em relação a questões que não foram objeto de consideração pelo Tribunal recorrido, mesmo que se trate de matéria de ordem pública que deva ser reconhecida de ofício nas instâncias ordinárias.
Não se pode admitir a interposição dos recursos extraordinário ou do especial contra o que ainda não foi decidido. Nestes casos, é necessário que se inste o Tribunal a se pronunciar sobre os preceitos de ordem pública que não foram objeto de consideração, utilizando-se, para tanto, dos embargos declaratórios, para, posteriormente, impugnar o que concretamente for objeto de decisão perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se percebe da leitura da seguinte ementa, verbis:
"a omissão suscetível de ser afastada por meio de embargos declaratórios é a contida entre os próprios termos ou entre a fundamentação e a conclusão do acórdão embargado. Não se imiscui com a valoração da matéria debatida e apreciada." [157]
Negado provimento aos declaratórios, entretanto, impõe-se, em primeiro lugar, interpor recurso especial alegando-se violação aos arts. 458 e 535 do CPC, e, se preciso, posteriormente, se utilizar do recurso extraordinário, apontando-se violação dos arts. 5º, LIV, LV, e 93, IX, da CF para que, sanado o vício de julgamento anterior, error in procedendo, possa se prequestionar a matéria meritória, buscando demonstrar-se o error in judicando, perante as Cortes Superiores.
Caso haja efetivamente a omissão a respeito da questão federal no acórdão recorrido e sejam rejeitados os embargos de declaração, deve a parte, em seu recurso especial ou extraordinário, argüir a nulidade do acórdão, em razão de ser ele infra petita ou omisso e
incompleto quanto à sua fundamentação, não podendo discutir em tais recursos eventuais questões de ordem pública [158].