INTRODUÇÃO
Para que haja uma efetiva prestação jurisdicional faz-se necessário seguir os procedimentos e formas previstas na lei. Esse é o viés do processo penal brasileiro, que chama a atenção para a observância das formas, a fim de promover um processo livre de vícios.
A inobservância das formas legais previstas no ordenamento jurídico reflete na violação dos princípios constitucionais, que eivam a estrutura processual, impedindo a produção dos efeitos jurídicos, razão pela qual é imprescindível para o deslinde da causa que seja decretada sua nulidade absoluta.
Dentre as espécies de nulidades absolutas, tratar-se á em especial, neste artigo, a ilegitimidade de parte, no que se refere à ilegitimidade ad causam, que está atrelada a titularidade da ação penal e que é considerada absoluta, porquanto a ad processum, que é relativa, pode ter seus atos corrigidos.
Para melhor entendimento, o estudo da nulidade será feitos em quatro capítulos. Sendo que no primeiro capítulo, tratar-se da importância da observância das formas procedimentais. O segundo capítulo versará acerca das nulidades nos sistemas processuais, o conceito e a classificação delas, a saber: atos inexistentes, irregulares e nulos. No terceiro capítulo, trataremos da definição das nulidades absolutas e suas espécies. No quarto e último capítulo, abordaremos o assunto principal desse artigo, que é a ilegitimidade de parte, no qual demonstraremos sua definição e seus efeitos para o desenvolvimento processual, visto que ela faz referência ao titular da ação penal, o qual é o responsável por dar o pontapé inicial na ação penal. Para finalizar o artigo, apresentaremos uma análise jurisprudencial acerca da nulidade absoluta no que tange a ilegitimidade de parte.
- NULIDADES
A sistematização da nulidade processual irrompeu-se como forma de controle as normas processuais, ante os constantes desrespeitos às formas legais previstas na lei, que eivam o processo e travam o andamento processual (REIS; GONÇALVES, 2012).
Conforme se observa, o processo é o instrumento idôneo da jurisdição, uma vez que ele é o meio pelo qual se legitima a atividade jurisdicional, sendo este o recurso de que se vale o Estado para buscar solucionar ou dirimir os conflitos, aplicando a lei ao caso concreto (CAPEZ, 2011). Para tanto, referida prestação jurisdicional tem obedecer às formalidades processuais, tal como os procedimentos devem estar aptos para que se consiga a tutela do direito (MARTINS, 2012).
O procedimento nada mais é que a concatenação dos atos processuais, os quais devem guardar e obedecer a uma seqüência lógica (MIRABETE, 2000). Por outro lado, o processo é o conjunto de atos processuais praticados no intuito de consagrar a ordem material concreta (TOURINHO FILHO, 1986).
Reis e Gonçalves (2012, p. 580) pontuam que
em razão da relevância dos interesses e dos bens jurídicos envolvidos na atividade processual, não se admite que fique a critério do juiz e das partes os meios pelos quais a verdade deva ser descoberta, razão pela qual o ordenamento jurídico prevê a existência de um modelo legal, sem cuja observância há risco para o objetivo do processo e, ainda, para os direitos fundamentais do acusado. É por essa razão que se diz que a atividade processual é típica, isto é, “composta de atos cujos traços essenciais são definidos pelo legislador.
A observância das formas legais, portanto, é imprescindível para a garantia da tutela jurisdicional (MARTINS, 2012). O respeito aos modelos legais garantem o contraditório e a ampla defesa, ou seja, a obediência aos atos processuais assegura o devido processo legal (NICOLLITI, 2014). Por esta razão, quando ocorre o desrespeito as formas previstas no ordenamento jurídico surgem à chamada nulidades processuais (REIS; GONÇALVES, 2012), que podem macular o processo, cujo efeito varia conforme a norma tutelar descumprida (GRECO FILHO, 2012).
- NULIDADES NOS SISTEMAS LEGAIS
A sistematização das nulidades vem sendo tratada na doutrina desde as primeiras civilizações e referendada pelas mais diversas legislações alienígenas, sendo o seu conceito e sua sistematização aperfeiçoada com o passar do tempo (TÁVORA; ALENCAR, 2015). No entanto, em nosso sistema processual penal, ela ainda não foi devidamente absorvida, apesar do transcurso do tempo (GRECO FILHO, 2012).
O jurista argentino Bacre (1992, p.528) dissertou acerca das nulidades nos sistemas legais e, assim dispôs
em el procedimiento romano el proceso se hallaba sometiddo a um conjunto de formalidades de cuyo estricto cumplimiento dependia la eficácia del acto,
bastando para anularlo la omisión de um simple detalle, de modo que a violación de cualquier regla procesal importaba su nulidade1.
E continuou dizendo que (1992, p. 528),
Um sistema opuesto fue el adoptado por el Código de procedimiento francés, cuyo artículo 1030 establece que los jueces no pueden declarar otras nulidades que las establecidas expresamente por ley (Código de 1806). Ello determino la derogación de la regla “ pas de nullité sans grief” (no hay nulidad sin perjuicio)nque permitia a los jueces juzgar sobre la procedência de la nulidad. Por conseguinte, La ley debía ser aplicada sin que le sea dado al juez determinar si la nulidad era justa e injusta y si habia causado o no perjuicio a alguna de las partes. Es decir que, el Código francés adoptó La regla “ pas de nullité sans texte”( no hay nulidade sin uma disposición de La ley que lãs establezca).
[...] Por outra parte, la derogación del principio” pás de nulitté sans grief” trajo como consequncia la proliferación de las nulidades, ya que establecia La sanción el juez no tênia outro camino que declararla, aunque el defecto o vicio Del acto fuese ínfimo, llegándose así al princpio de “La nulidad por La nulidad misma”, lo que importaba um retorno al sistema romano, com desconocimiento de La verdadera función de las formas procesales. La jurisprudência admitió entonces uma nueva excepción, estableciendo La necesidad de um “ interes”, principio que luego fue consagrado por el decreto-ley de 1935 y sgnificó volver La máxima “ pas de nullité sans grief” cuya apreciación corresponde a los jueces”2.
Bacre (1992, p. 528/529) ainda explicou que o Código Italiano seguiu a mesma máxima,
[...] No puede pronunicarse la nulidade de ningún acto de citación o de cualquier outro acto de procedimiento si la nulidade no está declarada na ley. Sin embargo, pueden anularse los actos que carezcan de los elementos esenciales que constituyen su esencia. La nulidad o La decadência no pueden pronunciarse sino a instancia de uma de lãs partes, salvo que La ley declare que deba ser pronunciada de ofício. El nuevo código há mantenido estas reglas, pero agregando otras3.
2.1 Nulidades no Processo Penal Brasileiro
De início, cumpre observar que, na legislação processual brasileira, o sistema das nulidades teve sua primeira exposição na seara processual civil, por meio da obra “Despacho Saneador”, de Galeno Lacerda (GRECO FILHO, 2012), que se valendo de COUTERE, explica que as nulidades processuais possuem uma autonomia em relação às nulidades do plano material, bem como ele, valendo-se das premissas de CARNELUTTI, buscou sistematizar a classificação das nulidades a partir dos vícios4.
No que tange a seara processual penal, verifica-se que as nossas legislações processuais penais anteriores se pautavam no sistema formalista romano, onde qualquer descumprimento da formalidade prevista em lei gerava a nulidade do ato. Diante disso, verifica-se pela exposição de motivos do atual código de processo penal que a nossa codificação ficou em um meio-termo, entre o sistema formalista e o da instrumentalidade das formas. O rigorismo formal foi deixado de lado, e em virtude disso, houve em nosso código a sistematização dos impedimentos da argüição das nulidades processuais (MIRABETE, 2000).
A codificação processual penal dispõe sobre as nulidades entre os artigos 563 a 573, mais precisamente, em seu artigo 564 prevê as espécies de nulidades, que se subdividem em nulidades em absolutas e relativas (NICOLITTI, 2014). Não obstante, os dispositivos processuais penais possuem arcabouço na Constituição Federal, que ampara o nosso sistema acusatório. Em virtude disso, os artigos constantes no código de processo penal devem ser interpretados de acordo com os preceitos constitucionais, para que haja uma harmonização entre eles, a fim de aplicá-los com eficácia aos casos concretos (TÁVORA; ALENCAR, 2015).
2. 2 Conceito e Classificação
Salienta-se que, a definição de nulidade processual é divergente, dado que há várias correntes doutrinárias dispondo acerca do assunto, sendo que enquanto uma corrente prega que ela é um vício, outra a vê como uma sanção (TÁVORA; ALENCAR, 2015).
Para Nucci (2012, p. 823), “as nulidades são vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e conseqüente renovação”.
Nesse sentido, Capez (2011, p. 676) expõe que “a nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte”.
Tourinho Filho (2003, p.118), “a nulidade é a sanção decretada pelo Órgão Jurisdicional em relação ao ato praticado com inobservância dos parâmetros normativos. É a decretação de ineficácia do ato atípico, imperfeito ou defeituoso”.
Igualmente, Greco Filho (2012, p. 332) pontua que
o sistema das invalidades nada mais é que um mecanismo pra compelir os sujeitos do processo ao cumprimento do modelo típico legal, ou seja, ou se cumpre o modelo legal ou o ato será ou poderá ser declarado inválido.
Conforme aduz Mirabete (2000, p. 591),
a nulidade, portanto, é, sob um aspecto, vício, sob outro, sanção, podendo ser definida como a inobservância de exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo.
A validade ou invalidade do ato processual é pautada de acordo com o ato praticado e os efeitos que eles acarretam ao processo (GRECO FILHO, 2012). Nesse sentido, dividem-se em atos inexistentes, irregulares e nulos (NUCCI, 2012).
Ato inexistente é aquele levado a efeito em desconformidade com a lei (TOURINHO, 2003). Nota-se que nesta modalidade não há procedimento (REIS; GONÇALVES, 2011), motivo pelo qual se diz que ele é um não ato, em virtude de inexistir o elemento essencial para conferir sua validade (AVENA, 2009).
O ato inexistente não é passível de convalidação (NUCCI, 2012), visto que ele sequer foi praticado, tendo, apenas, aparência de ato (AVENA, 2009), razão pela qual ele não possui aptidão para conferir eficácia jurídica (GRECO FILHO, 2012).
Os atos irregulares são infrações superficiais que não contaminam a forma legal (NUCCI, 2012), uma vez que eles não são capazes de acarretar prejuízos (TÁVOLA; ALENCAR, 2015).
Como explica Mirabete (2000, p. 592), aqui “há violação da forma legal e não violação do fundo que a informa. É um defeito na estrutura do ato sem reflexos na sua eficácia”. Por conta disso, o ato se torna profícuo, sendo, portanto, passível de convalidação (NUCCI, 2012).
Ato nulo, segundo Mirabete (2000, p. 592) é
aquele que não produz efeitos até que seja convalidado e, se isto não for possível, nunca os produzirá. Se essa condição suspensiva é possível, sanando-se o ato com a sua ocorrência, fala-se em nulidade relativa. Se é impossível a consolidação, estamos diante de uma nulidade absoluta.
Segundo Capez (2011, p. 677), a nulidade relativa
viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes. A formalidade é essencial ao ato, pois visa resguardar interesse de um dos integrantes da relação processual, não tendo um fim em si mesma. Por esta razão, seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto. O interesse, no entanto, é muito mais da parte do que de ordem pública, e, por isso, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo e à arguição do vício no momento processual oportuno.
A nulidade absoluta, que é o assunto do presente artigo, será analisada no capítulo seguinte.
- . NULIDADES ABSOLUTAS
A nulidade absoluta está relacionada à violação do texto constitucional, no que concerne aos princípios que regem o devido processo legal, que envolve a ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das decisões judiciais, juiz natural, etc. (CAPEZ, 2011).
Como pontua Greco Filho (2012, p. 258) “se a norma violada pelo descumprimento do modelo é norma tutelar do interesse público, que quer dizer interesse da justiça, a situação é de nulidade absoluta.
Na lição de Capez (2011, p. 678)
A nulidade absoluta também prescinde de alegação por parte dos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo5. São nulidades insanáveis, que jamais precluem. A única exceção é a Súmula 160 do STF, que proíbe o Tribunal de reconhecer ex officio nulidades, absolutas ou relativas, em prejuízo do réu.
Nesse sentido, Reis e Gonçalves (2012, p. 581) explicam que
Embora o ato inquinado por defeito gerador de nulidade absoluta tenha aptidão para reduzir, de forma significativa, a probabilidade de prolação de decisão justa, continuará a produzir efeitos até que haja pronunciamento judicial reconhecendo a sua invalidade.
Por tutelar matéria de ordem pública, seu prejuízo é presumido. Vê-se que a nulidade absoluta não é passível de convalidação (REIS. GONÇALVES, 2012). Ademais, interessante observar que aqui não é aplicado o princípio do interesse e o da lealdade, constantes no art. 565, do CPP (LIMA, 2014).
Nulidades absolutas em espécie
3.1.1Incompetência, suspeição e suborno dojuiz
Como prevê Nucci (2012, p. 830),
Em cumprimento ao princípio do juiz natural, garantido constitucionalmente, ninguém será processado ou julgado senão pelo juiz indicado previamente pela lei ou pela própria Constituição. Por isso, é fundamental que as regras de competência sejam observadas, sob pena de nulidade.
A incompetência relativa está atrelada ao princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CR/88), que deixa claro que a função jurisdicional está subordinada as regras constitucionais e infraconstitucionais, motivo pelo qual, a lei inquina os atos praticados pelo juiz incompetente, independentemente de eles estarem relacionados à competência material, hierárquica ou de foro (REIS; GONÇALVES, 2012).
A incompetência em razão do juízo ou de matéria é absoluta, vez que são imodificáveis pela vontade das partes, em virtude de ser a questão de ordem pública. Diante disso, poder-se á ser reconhecida de ofício e argüida em qualquer fase processual (CAPEZ, 2011). Esta nulidade gera, conforme prevê o art. 567, do CPP, a invalidade dos atos decisórios (GRECO FILHO, 2012).
De acordo com Távora e Alencar (2015, p.1407)
A suspeição tem a ver com situações subjetivas, gizadas no art. 254, do CPP e aludem a algumas situações que são mais difíceis de comprovação pela parte : (1)amizade ou inimizade capital do juiz com qualquer das partes; (2) quando ele, cônjuge/companheiro, ascendente ou descendente estiver respondendo a processo por fato análogo com controvérsia sobre sua natureza delituosa; ( 3)se o juiz, cônjuge/companheiro ou parente consangüíneo ou afim, tiver de ser julgado por qualquer das partes; (4) se tiver aconselhado qualquer das partes; (5) se ele for credor ou devedor, tutor ou curador de qualquer das partes; (6) se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no feito criminal.
A suspeição quando for reconhecida ou mesmo comprovada é passível de nulidade. Por conta disso, as disposições dos artigos 566 e 567 não são aplicáveis, uma vez que há presunção absoluta de que o deslinde da causa será influenciada pelo interesse do magistrado ( MIRABETE, 2000).
No que tange ao suborno, Mirabete (2000, p. 594) explica que
De acordo com o artigo 564, há também nulidade no caso de suborno do juiz (inciso I, última hipótese). O termo "suborno" merece interpretação extensiva, como a infidelidade ao dever de ofício e à falta de cumprimento das obrigações que lhe são inerentes, constituindo o fato um crime de concussão (art. 316 do CP), ou corrupção passiva (art. 317 do CP) ou prevaricação (art. 319 do CP).
Távora e Alencar (2015, p. 1407) explicam que
[...] as situações de impedimento, de incompatibilidade e de suborno subsistem durante todo o tramite processual, pois não desaparecem com o decurso do tempo. Reconhecida a nulidade( absoluta) pelo próprio juiz ou pelo tribunal, a conseqüência é a invalidação dos atos processuais praticados pelo juiz suspeito, impedido, incompatível ou subornado, com seu respectivo afastamento, e remessa dos autos ao seu substituto legal.
Por falta das fórmulas e termos seguintes:
A denúncia ou a queixa e a representação e, nos processosde contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão emflagrante.
GRECO FILHO (2012, p.268) explica que
[...] poder-se-ia dizer que essas hipóteses seriam de inexistência do processo por falta de iniciativa. Não é esse o caso, porém, porque, ainda que sem iniciativa correta, se o juiz, de ofício, instaurar procedimento contra alguém, esse será nulo, em nulidade absoluta, mas não inexistente. Para que exista o processo, ainda que nulo, basta a relação entre o juiz e uma pessoa. Essa relação pode ser, até, teratológica, mas produz efeitos e não se pode dizer que inexistiu.
Se falta a inicial alguma peça essencial, a nulidade será considerada absoluta, uma vez que devem estar presente os requisitos do art. 41, do CPP, que os esboçam as regras do contraditório e da ampla defesa, insertas no chamado devido processo legal (DERMERCIAN; MALULY,2001).
Távola e Alencar (2015, p.1409) apontam que
A inexistência (ou falta) de representação para os processos de ação penal pública condicionada é causa de rejeição da denúncia. Trata-se de ausência de uma condição de procedibilidade essencial para deflagração de persecução penal.
Com a promulgação da Constituição Federal, foi instituída a exclusividade da ação penal pública para o Ministério Público e, então, foi derrogada o poder do juiz ou Ministério Público instaurar ação penal (GRECO FILHO, 2012).
Exame de corpo dedelito
De acordo com Reis e Gonçalves (2012, p. 594)
[...] quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (art. 158 do CPP). Assim é que a prova da materialidade das infrações que deixam vestígios (delicta facti permanentis) deve ser feita, em regra, pelo exame pericial do corpo de delito.
A realização do exame de corpo de delito é uma exceção ao princípio da verdade real. O julgador poder-se á valer das provas amealhadas no curso do processo para formar sua convicção, conforme o caso concreto. No entanto, no que tange ao exame de corpo de delito isso não ocorre, haja vista que aqui há a exceção ao aludido princípio, visto que o exame diz respeito à prova de materialidade, a qual somente poderá ser dada por ele nos casos em que deixam vestígios. Por esta razão, a lei obriga a sua feitura, exceto se os vestígios tiverem desaparecido consoante o previsto no art. 167, do CPP (CAPEZ, 2011).
Ausência de defesa do réu e de nomeação de curador
Para Demercian e Maluly (2002, p. 587) “o desenvolvimento válido do processo exige que o acusado esteja assistido por um defensor, em atendimento aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV)”.
É preciso que o acusado tenha um defensor, seja dativo ou constituído, em virtude de ele poder, mesmo que de forma potencial realizar a sua defesa técnica, visto que a defesa é matéria de ordem pública. Todavia, caso tenha defensor e este fizer uma defesa técnica deficiente, esta será uma nulidade relativa6 (NUCCI, 2012).
Por conseguinte, Nucci (2012, p. 835) explica que
Quanto à hipótese de curador especial ao réu menor de 21 anos, cumpre destacar que não há mais sentido nessa nomeação, diante da edição da Lei nº 10.406/2002(Código Civil), que passou a considerar plenamente capaz para todos os atos da vida civil, o maior de 18 anos. Logo, a proteção almeja a quem não era considerado relativamente incapaz e imaturo desapareceu.
Falta de citação para ver-seprocessar-se
Segundo Frederico Marques (1998, p. 509),
a citação é ato processual indeclinável, visto que sem ela ignora o réu que está sendo acusado e impossível lhe é exercer o direito de defesa. Daí ser absolutamente nulo o processo em que faltou” a citação do réu” ( art. 564,nº III, letra e).
Explica Nucci (2012, p.835) que ”a falta ou nulidade da citação ou da intimação pode ser sanada, desde que o interessado compareça em juízo com o fim de argui-la, antes de o ato consumar-se (art. 579, CPP)”.
Todavia, segundo Capez (2011, p. 740) “[...] haverá nulidade insanável se a falta de citação prejudicar a defesa do acusado, não sendo possível a convalidação do vício apenas pelo comparecimento do réu ao ato”.
Falta de sentença de pronúncia no Tribunal do Júri
Conforme preconiza Nucci (2012, p. 837)
a pronúncia é o juízo de admissibilidade da acusação, que remete o caso para a apreciação do Tribunal do Júri. Sua existência no processo é fundamental, assim como é essencial que se respeite a forma legal. Trata- se de nulidade absoluta o encaminhamento de um réu ao júri sem que tenha havido sentença de pronúncia ou quando esta estiver incompleta.
Nesse sentido, explica Capez (2011, p.750) que “tratando-se de uma decisão interlocutória, a pronúncia exige fundamentação com base no princípio da motivação das decisões do Poder Judiciário - art. 93, IX, da CF”.
Capez (2011, p.749) ainda ressalta que a lei nº. 11.689/08, suprimiu a previsão legal do libelo-crime acusatório e sua contrariedade”. Por conta disso, a pronúncia é considerada a peça que delimita a atividade acusatória em plenário (NUCCI, 2012).
Quórum para instalação da sessão dojúri
Para Nucci (2012, p.836)
Trata-se de norma cogente, implicando nulidade absoluta a instalação dos trabalhos, no Tribunal do Júri, com menos de quinze jurados. Não se trata de mera formalidade, mas de uma margem de segurança para que possam haver as recusas imotivadas das partes - três para cada uma - permitindo, ainda,restar um número mínimo de jurados para configurar um sorteio.
Reis e Gonçalves (2012, p. 600) explicam que neste caso “não se admite o empréstimo de jurado de outro plenário para que se alcance o quórum necessário à instalação da sessão”.
Sorteio do Conselho de Sentença em número legal e incomunicabilidade dosjurados
Reis e Gonçalves (2012, p.600)
a lei exige que a constituição do Conselho de Sentença ocorra de modo aleatório e que se observe o número legal de julgadores leigos (sete), sob pena de nulidade absoluta, já que se cuidam de regras estabelecidas no interesse da administração da justiça.
O código preza pelas formalidades legais do Tribunal do Júri, para que não haja qualquer tipo de burla. Por esta razão, conforme se verifica, de jeito nenhum, poderá um Conselho de Sentença ter em sua formação menos que sete jurados (NUCCI, 2012).
No que tange a incomunicabilidade das partes, Capez (2011, p.752) explica
que
[...] a incomunicabilidade que a lei quer assegurar diz respeito ao mérito do julgamento e tem como objetivo impedir que o jurado exteriorize sua forma de decidir e venha a influir sobre a decisão dos demais, em prejuízo ou benefício de qualquer das partes.
Em que pese o exposto acima, Nucci (2012, p. 837), explica que
[...] esse é o motivo fundamental para a proibição de autuação de outros jurados no Conselho de Sentença caso já tenha funcionado em julgamento anterior: não haveria incomunicabilidade, pois as provas foram apresentadas e ele pôde comentá-la com outras pessoas. É o teor da súmula 206 do STF: “ É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.
Inexistência dos quesitos e suas respostas
A falta da elaboração dos quesitos obrigatórios é o fato ensejador da nulidade absoluta, uma vez que os jurados decidem os fatos e não a matéria de direito( NUCCI, 2012).
Ausência de acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal do Júri
Nucci (2012, p.838) explica que
É fundamental que acusação e defesa estejam presentes e participando ativamente as sessão de julgamento, visto que os jurados são leigos e necessitam de todos os esclarecimentos possíveis para bem julgar. Lembramos, ainda, que são soberanos nas suas decisões e somente se assegura soberania, quando há informação. Logo, se faltar acusação ou for esta deficiente o suficiente para prejudicar seriamente o entendimento das provas pelos jurados, é motivo de dissolução do Conselho, antes que a nulidade se instaure de modo irreparável. O mesmo se diga com relação à ausência ou deficiência da defesa. Havendo, no entanto, ausência de deficiência grave, é nulidade absoluta. Outras deficiências configuram nulidade relativa.
Falta de sentença
Mossin (2005, p. 1075) foi bem categórico ao dispor que [...] “Não concebe condenação ou absolvição senão por meio de sentença. O juiz não pode julgar uma lide, a não ser pela sentença”.
Como bem pontua Nucci (2012, p. 838),
Não se concebe exista um processo findo, sem sentença. Logo, o feito é nulo. E mais: se a sentença não contiver os termos legais- relatório, fundamentação e dispositivo- também pode ser considerada nula.
Conforma dispõe Távora e Alencar (2015, p.1429)
As formalidades da sentença penal estão dispostas no art. 381 do CPP, tais como nome das partes (ou elementos indicativos de quem seja o réu), exposição sucinta da acusação e da defesa, fundamentos fáticos e jurídicos da decisão, indicação dos artigos de lei aplicados, parte dispositiva, data e assinatura.
Referidos juristas ainda dizem que
[...] esses requisitos, em geral, são essenciais (a sentença, vista isoladamente, é ato essencial do processo), ensejando nulidade absoluta, que dispensa demonstração de prejuízo, eis que a lei já o pressupõe.
Não processamento do recurso de ofício
Reis e Gonçalves (2012, p. 600/601) expõem que:
quando a lei previr a necessidade de reexame obrigatório de determinada decisão, a infringência ao dever de submetê-la ao duplo grau de jurisdição obrigatório ensejará a nulidade de todos os atos ulteriores praticados com base no aparente trânsito em julgado da sentença. A falta de remessa, à superior instância, de decisão sujeita ao reexame necessário impede que ocorra seu trânsito em julgado, conforme estabelece a Súmula n. 423 do Supremo Tribunal Federal que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege.
Távora e Alencar citando Constantino (2015, p.1427) ressaltam que:
[...] o que se tem não é propriamente nulidade, mas falta de condição de eficácia da decisão que não está revestida pelo manto da coisa julgada. Com efeito, a nulidade (sanção) não é dirigida à decisão propriamente dita (que carece de implemento de condição para operar plenamente seus efeitos), mas sobre eventual providência que dela depender.
Intimação para Recurso
Nucci, (2012, p. 839) explica que
As partes têm o direito a recorrer de sentenças e despachos, quando a lei prevê a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intimação, o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de defesa, conforme o caso.
3.1.2. 13 Falta de quorum para julgamento nos tribunais
Reis e Gonçalves (2012, p. 601) apontam que
é absoluta a nulidade do julgamento realizado por órgão colegiado cuja composição não atenda ao número mínimo de juízes, desembargadores ou ministros, de acordo com a previsão constitucional, legal ou regimental.
Távora e Alencar (2015, p.1429) explicam que “justifica-se a invalidação do julgamento em seu grau máximo em virtude de lei presumir o comprometimento essencial do resulta do julgamento”.
Constantino apud Távora e Alencar (2015, p. 1429) assim diz:
O quórum necessário para o julgamento deve ser observado para o julgamento, pois é evidente o prejuízo quando não se obedece a regra de quem deve julgar. Se o julgamento deixa de ser monocrático e obriga a uma decisão colegiada, é fundamental que se atente ao número legal de composição do colegiado. O regimento interno de cada tribunal, outrossim, estabelecerá os ditames atinentes ao quorum para julgamento.
4. NULIDADE ABSOLUTA ESCOLHIDA: ILEGITIMIDADE DE PARTE
Para que a ação penal tenha seu curso regular, é preciso que ela preencha determinados requisitos para que seja exercida de forma legítima, deve observar as condições da ação, quais sejam: legitimidade, possibilidade jurídica e interesse de agir, arroladas no art. 267, VI, do CPC (TÁVORA; ALENCAR, 2015).
Buzaid (apud Greco Filho, 2012, p. 93) explica que a legitimidade ad causam
[...] é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa sobre determinado objeto. A cada um de nós não é permitido propor ações sobre todas as lides que ocorrem no mundo. Em regra, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da relação jurídica de direito material trazida a juízo. Cada um deve propor as ações relativas aos seus direitos. Salvo casos excepcionais expressamente previstos em lei, quem está autorizado a agir é o sujeito da relação jurídica discutida.
Grego Filho (2012, p. 93) pontua que
A legitimação, para ser regular, há de verificar-se no pólo ativo e no pólo passivo da relação processual. O autor deve estar legitimado para agir em relação ao objeto da demanda, propondo-a contra o outro pólo da relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da ordem jurídica material, deve, adequadamente, suportar as consequências da demanda.
Capez (2011, p. 158/159) disserta que
No processo penal, os interesses em conflitos são: o direito de punir, conteúdo da pretensão punitiva e o direito de liberdade. O titular do primeiro é o Estado, que é, por isso, o verdadeiro legitimado, exercendo-o por intermédio do Ministério Público. Não é por outro motivo que se diz que o ofendido, na titularidade da ação privada, é senão um substituto processual (legitimação extraordinária), visto que só possui o direito de acusar (ius accusationis), exercendo-o em nome próprio, mas no interesse alheio, isto é, do Estado. Legitimados passivos são os suspeitos da prática da infração, contra os quais o Estado movimenta a persecução acusatória visando a imposição de alguma pena.
Segundo Capez (2011, p. 708), “A ilegitimidade ad processum decorre da falta de capacidade postulatória do querelante ou incapacidade para estar em juízo”.
Na legitimidade ad processum, Nucci (2012, p. 199) pontua que
[...] no polo ativo deve estar o membro do Ministério Público que possua, legalmente, atribuição para tanto (princípio do promotor natural) ou o ofendido, devidamente representado por advogado (caso não esteja atuando em causa própria, isto é, se a própria vítima possuir habilitação profissional), se maior de 18 anos, bem como o ofendido, assistido por seu representante legal (pai, por exemplo), se menor, devidamente representado pelo advogado.
Nucci (2012, p. 200), explica, ainda, que
Excepcionalmente, pode haver legitimidade ativa para causa concorrente, ou seja, mais de uma parte está autorizada legalmente a agir. Logicamente, não podendo haver duas ações penais idênticas contra o mesmo réu, quem fizer em primeiro lugar, afasta o outro.
Greco Filho (2012, p. 94) dispõe que “O vício de legitimidade leva à carência da ação, no sentido técnico processual, mas no processo penal é ele erigido em causa de nulidade absoluta (art. 564, II)”.
O nosso código de processo penal, em seu art. 564, inciso II, trata da nulidade quanto à ilegitimidade de parte. Nucci (2012, p. 833) expõe que “Não distingue a lei se a ilegitimidade é para a causa (ad causam) ou para o processo (ad processum), razão pela qual ambas podem gerar nulidade”.
Segundo Mirabete (2000, p. 595)
A nulidade é absoluta quando se trata de falta de legitimatio ad causam ativa ou passiva, como, por exemplo, no oferecimento da denúncia de crime que se apura mediante ação penal de iniciativa privada (ilegitimidade ativa) ou de ação penal contra menor de 18 anos (ilegitimidade passiva). Nessa hipótese deve ser anulado ab initio.
Nesse sentido, pontua Capez (2011, p. 691) que
Na ilegitimidade ad causam, lembrando a lição de Buzaid, ocorre a impertinência subjetiva da ação, em razão de o autor não ser o titular da ação ajuizada, ou de o réu não poder integrar a relação jurídica processual, quer por não ser imputável, quer por não ter evidentemente concorrido para a prática do fato típico e ilícito.
Tourinho Filho (2003, p. 126) deixa claro que
Em se tratando de ilegtimidade do representante da parte, a sanabilidade poderá ocorrer até antes da sentença, com a simples ratificação dos atos processuais. E se for legitimidade ad causam? Seja ilegitimidade ativa, seja passiva, não poderá haver sanabilidade. Anula-se o processo ab ovo. Se o crime era de ação penal privada e o Promotor ofereceu denúncia, ou vice- versa, ressalvada a hipótese do art. 29 do CPP, a nulidade se estenderá a toda a relação processual. Outro processo será instaurado, se ainda for possível. E se houver ilegitimidade ad causam passiva? Ainda que o Promotor corrija a denúncia, declinando o verdadeiro réu, tal como lhe permite o art. 569, do CPP, cumprirá ao juiz anular o processo desde a citação. E se o réu for menor de 18 anos? Sabemos que os pressupostos processuais de existência são três: a) órgão investido de jurisdição; b) demanda; c) partes. Estas no Processo Penal, são o acusador e o acusado.
Se não se pode haver processo sem acusador, muito menos sem a figura do réu.
Capez (2012, p. 561/562), reforça dizendo que
No caso de ilegitimidade ad causam, ao contrário, o vício jamais se convalida, sendo a nulidade absoluta e insanável. Neste sentido, já decidiu o STF ao declarar, nos crimes de ação penal pública cometidos após a Constituição Federal, nulo ab initio o processo instaurado por meio de outro órgão que não o Ministério Público, reconhecendo ter havido afronta a princípio constitucional do processo, inserto no art. 129, I (HC 67.931, j. 18- 4-1990, Plenário).
No que atine a ilegitimidade para o processo, pontua Capez (2011, p. 691)
que
A ilegitimidade ad processum decorre da falta de capacidade postulatória do querelante ou incapacidade para estar em juízo. No primeiro caso, o querelante leigo assina sozinho a queixa-crime; no segundo, o ofendido menor de 18 anos ajuíza a ação privada sem estar representado por seu representante legal.
Nucci (2012, p. 833) explica que “[...] preceitua o art. 568 do Código de Processo Penal que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser sanada a todo o tempo, mediante ratificação dos atos processuais”. Acrescenta Capez (2011, p. 591) “que, por ser convalidável mediante ratificação posterior, é considerada causa de nulidade relativa”, que deve ser sanada no prazo previsto no art. 38, do CPP (MIRABETE, 2000).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, infere-se que a sistematização das nulidades processuais para o processo penal é de suma importância, visto que o cumprimento das formas legais previstas na lei garante a efetiva tutela jurisdicional e o trâmite correto do processo.
A sistemática desse instituto vem tecendo seu viés ao longo os anos, sendo que na seara processual penal brasileira, ganhou força a partir do momento em que deixou de lado o rigorismo formal e determinou os atos que são passíveis de nulidade, que foram elencadas no rol do artigo 564, do CPP.
Conforme foi apresentado, a nulidade absoluta, seja de qual espécie for, acarreta prejuízos graves, motivo pelo qual, elas devem ser argüidas em qualquer fase processual, podendo ser declarada tanto ex-officio quanto alegadas por uma das partes.
Além disso, notou-se também que cada gravidade emerge de uma forma diferente no curso do processo, sendo na fase instrutória por exemplo, quando inexiste exame de corpo de delito, nos casos em que deixam vestígios, falta de quorum para instalação da sessão do júri, etc; seja na fase postulatória, quando o vício atinge o titular para a promoção da ação penal.
Pois bem, no que tange a ilegitimidade ad causam, verificou-se ser ela um vício grave que atinge o prosseguimento da ação penal, em virtude de ela estar relacionada ao não atendimento de uma das condições da ação, eis que esta somente pode ser promovida por quem a lei determina e contra o autor do fato, sendo excepcional o caso em que poder-se á haver a promoção da ação penal de forma extraordinária. Onde o reconhecimento do erro gera a decretação da nulidade e busca a invalidação da ação, visto que essa nulidade transgride preceito de ordem pública.
Portanto, a nulidade absoluta, seja de que espécie for, manifesta um prejuízo presumido e flagrante, que atinge o interesse público e a aplicação do direito, motivo pelo qual, assim que ela incidir no processo há que ser decretada, a fim de garantir a segurança processual e a efetiva entrega jurisdicional.
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NOTAS DE RODAPÉS
1.No procedimento romano, o processo era submetido a um conjunto de formalidades, cujo estrito cumprimento dependia da eficácia do ato, bastando para sua anulação a omissão de um simples detalhe, de modo que a violação de qualquer regra processual importava na sua nulidade( Tradução minha).
2.Um sistema oposto foi adotado pelo Código de Processo Francês, que em seu art. 1030 estabeleceu que os juízes não podiam declarar outras nulidades que não as estabelecidas expressamente por lei. Referido dispositivo determinou a revogação da regra da “pas de nullité sans grief”(não há nulidade sem prejuízo), apesar de permitir que os juízes julgassem o mérito da nulidade. As nulidades não deveriam ser observar à luz do justo ou injusto, ou mesmo se havia ou não ocasionado prejuízo às partes, pois, para eles, seriam o mesmo que seguir o princípio da “pás de nullité sans texte”(não há nulidade sem uma disposição da lei que a estabeleça)
A cessação do princípio “pás de nullité sans grief” ocasionou um retrocesso ao período romano, visto que houve a proliferação de atos que poderiam ensejar nulidade, porquanto, ainda que o vício fosse ínfimo, o juiz deveria declará-la. Por esta razão, se falou em “nulidade por ela mesma”. Verificou-se, por conta disso, que havia um desconhecimento da verdadeira função das formas processuais, motivo que levou os legisladores a admitir a necessidade de se observar os interesses, que foi consagrado pelo Decreto-Lei nº 1935, o que culminou na volta do princípio da “pás de nullité sans grief” (Tradução minha).
3.Não se pode pronunciar a nulidade sem nenhum ato de citação ou mesmo de qualquer outro ato de procedimento, se a nulidade não estiver declarada em lei. No entanto, podem ser anulados os atos que careçam dos elementos fundamentais que fazem parte de sua essência. Sendo que a nulidade ou a decadência não podem ser pronunciadas sem que fosse requerido pelas partes, exceto quando a lei declarasse que devesse ser declarada de ofício. O novo código manteve essas regras. Todavia, agregou outros regramentos (Tradução minha).
4. JARDIM, Augusto Tanger. Das nulidades processuais. Páginas de Direito. Jun. 2004. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/111-artigos-jul-2004/5133-das-nulidades-processuais >acesso em : 20 nov.2015.
5.“Costuma-se dizer que a nulidade absoluta pode ser declara em qualquer tempo. Mas deve-se fazer um alerta: sempre será necessário, como visto, o instrumento, ou seja, o meio adequado para buscar tal declaração, previsto em lei. Em relação à decretação de ofício, além do instrumento próprio, é necessário que seja em momento próprio”(LIMA, Marcellus Polstri. Curso de processo penal. 8 ed.- Brasília,DF: Gazeta Jurídica, 2014.p. 1091).
6. Súmula 523, do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só anulará se houver prejuízo para o réu”.
ANEXO JURISPRUDÊNCIA
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DANO QUALIFICADO POR MOTIVO EGOÍSTICO. ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DO CP. DELITO DEAÇÃO PENAL PRIVADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 167, DO CP. DENÚNCIA OFERECIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DAOPORTUNIDADE. ILEGITIMIDADE DE PARTE. NULIDADE AB INITIO DECLARADA DE OFÍCIO. ART.564, INCISO II, DO CPP. QUEIXA-CRIME. DECADÊNCIA. PRAZO DE SEIS MESES EXCEDIDO. ART.103, DO CPP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 107, INCISO IV, DO CP. RECURSO PREJUDICADO.
ANÁLISE
Vislumbra-se pelo art. 167, do CPP, que unicamente o querelante pode promover a instauração da ação penal. No presente, conforme se observa o Ministério Público foi quem promoveu a “persecutio criminis”. Todavia, ele não possui legitimidade “ ad causam” para poder promover a ação penal.
Embora o Estado tenha o monopólio da pretensão punitiva, é imprescindível que ele respeite a legitimidade ativa para o exercício da ação penal, que no caso em tela, pertence ao querelante, razão pelo qual, expressamente se verifica que a ação carece de uma das condições essenciais para o desenvolvimento válido do processo.
A decretação da nulidade do ato processual, portanto, foi acertada, uma vez que ele encontra-se maculado de forma absoluta, em virtude do descumprimento da norma processual penal. Dai se extrai que é indispensável para o deslinde da ação penal que ela seja proposta pela parte legítima, sob pena de nulidade.