I - INTRODUÇÃO
A conquista por direitos sempre foi produto de grandes lutas e manifestos sociais que, dadas as proporções e relevância, acabam alterando a visão da sociedade sobre determinada matéria, ensejando, por parte do Estado, no dever de regulamentar e estabelecer diretrizes sobre o direito emergente, atendendo assim, as necessidades e o bem social em prol da nação.
O direito é uma constante evolução. Se aprimora com o passar dos anos e se adapta aos contextos sociais de determinada época.
Assim, à medida que novos direitos surgem, as lacunas até então obsoletas em nosso ordenamento jurídico são preenchidas, ou de outra sorte, aprimoradas!
No tocante, notórios são os ensinamentos de Henri de Page ao lecionar que “O direito é essencialmente uma coisa viva. Ele está destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam e se modificam.”[1]
Neste viés, sendo o direito uma representação ética e formal proveniente do próprio ser humano, há que se considerar que, assim como seu instituidor, o direito nasce imperfeito, incompleto, e tende a se modificar com o desenrolar da história, adaptando-se ao contexto social, econômico, político e cultural de determinada época, aprimorando-se, ao longo dos anos, de forma a evitar discrepâncias, evitando e erradicando toda forma de intolerâncias e divergências sociais.
Trazendo para um contexto prático, ao longo dos anos, os amplos esforços da sociedade e da comunidade internacional, resultaram nos diversos e relevantes eventos históricos que instituíram os direitos laborais em nosso ordenamento jurídico, viabilizando, assim, a criação e normatização de tutelas específicas a fim de reger as relações de trabalho.
II - HISTÓRIA E FUNDAMENTOS DA TUTELA ESPECIAL À MULHER
Nos primórdios da humanidade, a subsistência do ser humano era o fator principal pelo qual homens e mulheres se dispunham a realizar suas tarefas cotidianas e, ainda que não houvesse qualquer espécie de trabalho nos moldes como hoje conhecemos, a história relata sobre uma divisão de tarefas entre os sexos, sendo que aos homens era destinada a pratica da caça e da pesca, e à mulher, a coleta de frutos e cultivo da terra.
Com o passar do tempo, além das tarefas até então desenvolvidas, a mulher passou também a se dedicar à produção de vestimentas para o uso familiar.
Na idade média, com o surgimento e desenvolvimento da pratica do comércio, as mulheres passaram a se dedicar à produção de vestimentas, tapeçaria, ourivesaria e agricultura, tanto para consumo próprio, quanto para a venda.
Com o passar dos anos, mais precisamente entre o século X ao XIV, muitas profissões se tornaram comuns para ambos os sexos, havendo registros de homens e mulheres escrivães, médicos, professores, dentre outras profissões.
Nesta época, os salários pagos às mulheres, conforme salienta, Evelyne Sullerot, “não se distanciavam tanto dos salários pagos aos homens”[2].
No surgimento do período Renascentista, as mulheres foram deixando de lado várias das atividades por elas praticadas costumeiramente na época, como por exemplo, os trabalhos com a seda, materiais preciosos, cervejas e velas. Com isso, as mulheres passaram a se dedicar ao lar e cuidados com a família, entregues ao trabalho a domicilio, que surge nos primórdios do século XVI.[3]
Longos anos se passaram até que a figura da mulher fosse comumente vista no mercado de trabalho, sendo que os registros históricos apontam um grande crescimento na procura pela mão de obra feminina e infantil, em meados do Século XVIII com o início da Revolução Industrial, momento em que o trabalho da mulher e do menor foi muito requisitado nas indústrias, principalmente as do ramo têxtil.
A procura pela mão de obra feminina cresceu ainda mais no século XIX, no auge da Revolução Industrial, uma vez que, para terem a oportunidade de perceberem seu próprio sustento, mulheres e crianças se submetiam à jornadas de trabalho demasiadamente extensas, perfazendo uma média de 14 a 16 horas consecutivas de trabalho, sujeitando-se inclusive ao labor “em condições insalubres e perigosas, com salários aviltantes”[4] o que motivou a contratação em larga escala, pelas indústrias, da mão de obra feminina e infantil.
Neste contexto, conforme salienta Marcelo Moura, “o advento da máquina, ao mesmo tempo que diminuiu o esforço físico, permitindo o acesso da mulher ao mercado de trabalho, também expôs a fragilidade do regime de proteção ao trabalho feminino”.[5]
Assim, o processo de industrialização Europeu, bem como a exploração massiva de mulheres e crianças na indústria, acabou chamando não só a atenção das igrejas, como também das organizações internacionais de proteção ao trabalho, fazendo com que referidas entidades somassem seus esforços a fim de elevar referida matéria ao Estado, impelindo-o a intervir diretamente nos interesses da indústria, editando medidas protetivas como forma de elidir a exploração do trabalho feminino e infantil.
Tais medidas tratavam-se, basicamente, de incentivos para a contratação de trabalhadoras e na manutenção dos contratos de trabalho, de forma a garantir o trabalho feminino com equidade e iguais condições ao dos homens, além de proibir a contratação, por parte das industrias, de mão-de-obra infantil.
Conforme leciona Amauri Mascaro Nascimento, existem alguns fundamentos em nossa doutrina, que justificam a intervenção do Estado nos direitos das mulheres no mercado de trabalho, segundo ele: “1) Fundamento fisiológico: a mulher não é dotada da mesma resistência física do homem e a sua constituição é mais frágil, de modo a exigir do direito uma atitude diferente e mais compatível com o seu estado; 2) Fundamento social: interessa à sociedade a defesa da família, daí por que o trabalho da mulher deve ser especialmente protegido, de tal modo que a maternidade e as solicitações dela decorrentes sejam devidamente conciliadas com as ocupações profissionais.”[6]
No Brasil, as primeiras manifestações sobre os direitos das mulheres no mercado de trabalho, surgiram somente a partir de 1932, ano em que fora promulgado o decreto nº 21.417-A, que regulamentou o trabalho da mulher nos estabelecimentos industriais e comerciais.
Posteriormente, em 1934, foi promulgada a primeira constituição Brasileira a tratar especificamente sobre o trabalho da mulher, que previa em seu Art. 121, §1º, I, que:
Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
(...)
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e às mulheres;
Com a primeira promulgação de ordem constitucional, nossos legisladores voltaram-se com maior atenção aos cuidados com o ambiente de trabalho da mulher, aprimorando, ao longo dos anos, o texto constitucional e as normas infraconstitucionais, de forma a impedir e punir toda e qualquer forma de discriminação ao trabalho da mulher.
Mais adiante e, marco da história do direito laboral em nosso país, a promulgação do Decreto-Lei N.º 5.452, inseriu em nosso sistema jurídico a Consolidação das Leis do Trabalho, que além das diversas tratativas laborais, trazia em seu texto legal, um título exclusivamente destinado ao trabalho da mulher.
Ocorre, porém, que o texto original da Consolidação das Leis Trabalhistas, ainda que inovador no tocante às tratativas laborais, limitava, o acesso das mulheres ao mercado de trabalho, condicionando seu ingresso à uma prévia autorização de seu cônjuge ou genitor, evidenciando, assim, o pensamento e cultura vivenciados naquela época por nossa sociedade. A antiga redação do art. 446 da CLT, assim dispunha:
Art. 446 - Presume-se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de oposição conjugal ou paterna, poderá a mulher ou o menor recorrer ao suprimento da autoridade judiciária competente. (Revogado pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
Parágrafo único. Ao marido ou pai é facultado pleitear a rescisão do contrato de trabalho, quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família, perigo manifesto às condições peculiares da mulher ou prejuízo de ordem física ou moral para o menor.
Impende destacar que, após a promulgação da Lei n 4.121/62 (estatuto da mulher), o art. 466 da CLT, foi tacitamente revogado, uma vez que a mulher, a partir de então, passou a ser considerada capaz e, segundo explica Volia Bonfim Cassar, a partir deste momento não havia “mais necessidade de consentimento do pai ou do marido para a mulher trabalhar”[7].
Assim, não poderia mais o marido ou genitor, requerer a extinção do contrato de trabalho da mulher, uma vez que referido feito poderia apenas ocorrer por livre iniciativa das partes, diretamente entre empregada e empregador.
Posteriormente, o Art. 466 da CLT foi expressamente revogado pela Lei 7.855/89, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho.
Mais adiante na história, com o advento da Constituição Federal de 1988, os homens e as mulheres passaram a ser tratados em idêntico patamar em todas as esferas do direito, pois além do tratamento igualitário entre ambos os sexos, o novo texto constitucional também revogou diversos dispositivos legais que, de certo modo, ainda permitiam o tratamento desigual entre homens e mulheres.
O tratamento igualitário para ambos os sexos está previsto logo nos primeiros artigos da nossa Constituição Federal, mais precisamente, no art. 5°, I, que assim dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
De forma a evitar eventuais desavenças sociais decorrentes da nova ordem constitucional, inclusive no âmbito laboral, o legislador entendeu por bem, dispor em tópico pertinente sobre a proibição de qualquer forma de discriminação social no mercado de trabalho, dispondo no Art. 7º, XXX, que:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Assim, nossa CRFB/88 tratou de assegurar tratamento igualitário não somente às mulheres, mas também àqueles que em função de sexo, idade, cor ou estado civil, porventura venham a ser discriminados de alguma forma no mercado de trabalho.
Importante salientar, que a promulgação da Carta Magna também reorganizou a legislação vigente à época, e no que concerne à legislação laboral, e especificamente ao trabalho da mulher, revogou os arts. 374, 375, 376, 378, 379, 380 e 387 da CLT, uma vez que já não eram mais compatíveis com o novo texto da Constituição.
Cumpre esclarecer, porém, que o texto vigente da CLT, ainda traz algumas hipóteses permissivas de tratamento diferenciado do trabalho da mulher, dadas as condições fisiológicas exclusivas inerentes ao sexo feminino.
No tocante, o Tribunal Superior do Trabalho, justificando a validade e vigência de referidas normas, se manifestou da seguinte forma:
A natureza não fez homens e mulheres iguais: a desigualdade é visível e não poderia ser modificada por simples vontade do legislador. A regra de proteção ao trabalho da mulher insculpida no artigo 383 da CLT é lógica e razoável. Trata-se de norma cogente do Direito do Trabalho, recepcionada pela CF/88, não podendo ser modificada por acordo entre as partes.
(TST, RR 48.478/92.1. Rel. Min. Armando de Brito, Ac. 5ª T - 2.656/94).
Verifica-se, deste modo, que nosso atual ordenamento jurídico, além de resguardar a questão social da mulher no mercado de trabalho, também a protege considerando suas condições fisiológicas, uma vez que, conforme leciona Carlos Henrique Bezerra Leite, “a mulher não é dotada da mesma resistência física do homem”[8], além do que, a mulher, em seu cotidiano, vivencia diversas alterações físicas, bioquímicas e psicológicas que não afetam, de igual modo, aos homens, alterações estas que, em dados momentos, impedem-na de exercer determinadas tarefas, como por exemplo, no caso da trabalhadora em estado gestacional.
Assim evidencia-se a necessidade de uma tutela especial, por parte do estado, ao trabalho da mulher, de forma a garantir a vigência e plenitude do contrato de trabalho, diante de tais condições peculiares, inerentes ao sexo feminino.
III - DIREITOS DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO
III.i - PROIBIÇÃO CONTRA ATOS DISCRIMINATÓRIOS, ART. 373 - A DA CLT
A promulgação da Constituição Federal de 1988, não somente estabeleceu diretrizes a fins de resguardar os direitos das mulheres, como também viabilizou e incentivou a criação de medidas protetivas, como forma de minorar as distorções e promover a integração e participação da mulher no mercado de trabalho, regramento este expressamente disposto no art. 7º, XX, da CF/88, em que o legislador dispôs sobre a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.
De mesmo modo e, em conformidade com a ordem constitucional, o art. 373 - A, da CLT, incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999, tratou de elencar um rol de práticas consideradas como discriminatórias pelo legislador, contra os direitos das mulheres no mercado de trabalho, conforme passaremos a analisar:
III.i.i - ANÚNCIO DE EMPREGO
Os anúncios de emprego, promovidos por qualquer meio de divulgação, não podem fazer distinção quanto ao pretenso sexo do empregado, uma vez que referida prática afronta diretamente ao disposto no Art. 5º, caput, e I, da CF/88, que determina o tratamento igualitário entre homens e mulheres.
O inciso I, do Art. 373-A da CLT, porém, prevê uma exceção:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (grifei)
No tocante à exceção prevista no inciso I, do artigo supramencionado, nossa doutrina explica que, eventual distinção somente poderá ocorrer nos casos em que “o sexo for característica essencial para o exercício da atividade, como, por exemplo, vigilante mulher que cuida das áreas internas de um estabelecimento, especificamente destinadas a guarda de material pessoal ou banheiros.”[9]
Verifica-se também, que referido artigo protege indiretamente ao homem, uma vez que a redação utilizada pelo legislador, aborda referida temática por meio de tratativa geral, abrangendo práticas discriminatórias que sejam motivadas em função de sexo, idade, cor e inclusive situação familiar.
Evidente pois, que nestes casos, o homem se beneficia das tratativas conferidas às mulheres, ainda que o título apadrinhador de referido artigo, seja destinado exclusivamente ao trabalho das mulheres.
III.i.ii - RECUSA DE OPORTUNIDADE DE EMPREGO
Segundo o Art. 373 – A, II, da CLT, o empregador não pode justificar a recusa de uma vaga de emprego ou promoção ao trabalhador, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado
(...)
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
Tais condutas foram, inclusive, tipificadas como criminosas pela Lei nº 9.029/1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências, fixando, inclusive, uma pena de detenção e multa para os infratores.
Cumpre frisar a ressalva estabelecida pelo legislador, esclarecendo que referida prática somente poderá ocorrer nos casos em que a natureza da atividade seja “notória” e “publicamente incompatível” com o sexo, idade, cor, situação familiar ou inclusive, estado de gravidez.
Referida ressalva, inclusive, é um claro exemplo de flexibilização das normas trabalhistas.
Porém, em breve analise que se faça ao artigo retro mencionado, verifica-se uma concomitância exigida pelo legislador, ao fazer constar na redação do inciso II, do art. 373 – A da CLT, que não basta apenas que a natureza da atividade seja notória, mas também, que o reconhecimento da atividade seja “publicamente incompatível”.
Neste passo, cumpre também esclarecer que o inciso “V”, do artigo supramencionado, também proíbe qualquer impedimento de acesso ou adoção de critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, nas empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.
III.i.iii - DIFERENÇA SALARIAL
O inciso III, do Art. 373 – A da CLT, proíbe expressamente a diferença salarial, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional que sejam motivadas em função de sexo, idade, cor ou situação familiar.
Insta salientar, que a ocorrência de referida pratica discriminatória afronta, inclusive, ao disposto no Art. 7°, XXX, da CF/88, bem como ao disposto no art. 5º da CLT, que proíbem expressamente a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
III.i.iv - EXIGENCIA DE ATESTADO OU EXAME DE GRAVIDEZ
A CLT, em seu Art. 373 – A, IV, proíbe a exigência por parte do empregador, de atestado ou exame de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, quer seja para a admissão ou para a permanência no emprego. Referida prática é ainda tipificada como criminosa, de acordo com o Art. 2º, I, da Lei n. 9.029/1995, com pena de detenção de 1 a 2 anos de detenção e multa, sem prejuízo, inclusive, da respectiva indenização moral, na esfera cível, pelos danos causados diante de tal exigência.
III.i.v - REVISTA ÍNTIMA
Por fim, o ultimo inciso do Art. 373 – A da CLT (VI), veda expressamente a realização de revista íntima, por parte do empregador, nas empregadas.
Importante constar que, mesmo elencado em título especial às tratativas da mulher no mercado de trabalho, tanto doutrina quanto jurisprudência coadunam no sentido de que a aplicação de referido artigo estende-se também aos homens, uma vez que o Art. 5°, X da CF/88, garante de forma geral, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, sem fazer distinção de gênero.
Inclusive, em uma de suas brilhantes decisões, o Ministro Mauricio Godinho Delgado, de forma a elucidar a matéria, se manifestou da seguinte forma:
O poder empregatício engloba o de fiscalizar (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno (controle de portaria, revistas, circuito interno de televisão, controle de horário/freqüência, entre outros). Há limites, todavia, ao poder de fiscalização empresarial, uma vez ser inquestionável que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas de fiscalização que agridam a liberdade e a dignidade básicas da pessoa física do empregado, as quais se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito (preâmbulo da CF/88) e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da "inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade" (art. 5º, caput), a de que "ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante" (art. 5º, III) e a regra geral que declara "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, X, CF/88). Todas essas regras criam uma fronteira inegável ao exercício das funções de fiscalização no contexto de trabalho, colocando em franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e a dignidade do empregado.[10]
Destarte, não restam dúvidas no tocante à possibilidade de referida tratativa ser estendida também aos homens, de forma a garantir a eficácia da ordem constitucional em favor do indivíduo, viabilizando, assim, um tratamento igualitário entre ambos os sexos, garantindo, inclusive, a plenitude da intimidade e vida privada dos indivíduos.
III.i – JORNADA DE TRABALHO
A antiga redação do Art. 374 da CLT, impossibilitava o trabalho da mulher além das 8 horas diárias, com exceção dos casos em que houvesse permissão de extensão da jornada de trabalho por meio de contrato coletivo ou acordo firmado entre empregado e empregador. Diante da necessidade de prorrogação de jornada da mulher, estabeleceu o legislador, que a mulher poderia laborar dentro de um limite diário de 2 horas extraordinárias e semanal de 48 horas de trabalho.
A hora extraordinária, neste caso, conforme texto original da CLT, teria um acréscimo de 20% sobre a hora normal.
Posteriormente, o Art. 374 foi revogado pela lei nº 7.855, de 24 de outubro de 1989, submetendo-se a mulher, atualmente, à norma geral de 8 horas diárias e 44 semanais, elencada no Art. 7º, XIII da Constituição Federal, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Ordem esta, inclusive, reiterada no Art. 373 da CLT, com uma hipótese permissiva de jornada inferior, dispondo da seguinte forma:
Art. 373 - A duração normal de trabalho da mulher será de 8 (oito) horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior.
No tocante à exceção prevista no Art. 373, salienta Marcelo Moura que “Nada obsta que o contrato de trabalho estabeleça jornada inferior, como fruto do ajuste de vontades. Contudo, cláusula contratual fixando a redução da jornada não poderia ter como fundamento o trabalho feminino, e sim urna condição especial do ambiente de trabalho, da atividade prestada pela mulher, do fim empresarial ou, propriamente, um benefício alcançado pela empregada.”[11]
Sendo assim, no que tange à duração da jornada de trabalho, tanto homens quanto mulheres, estão submetidos à regra geral estabelecida no Art. 7°, XIII da CF/88 que determina a duração máxima do labor diário de 8 horas e semanal de 44 horas.
III.ii – PRORROGAÇÃO DE JORNADA - INTERVALO ESPECIAL DE 15 MINUTOS CONCEDIDOS À MULHER ANTES DO INICIO DO LABOR EM JORNADA EXTRAORDINÁRIA
O Art. 384 da CLT determina que, no caso de prorrogação de jornada, deverá ser concedido à mulher, em caráter obrigatório, entre o término da jornada normal e o início da jornada extraordinária, um intervalo para descanso de 15 minutos, in verbis:
Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.
Referido artigo foi objeto de grande controvérsia em nosso judiciário, após promulgação da CRFB/88, que garantiu, em seu Art. 5º, I, tratamento igualitário entre homens e mulheres. Referida controvérsia pairava sobre a hipótese de extensão do intervalo especial de 15 minutos aos homens, considerando a ordem constitucional constante no Art. 5º, I.
Diante da grande repercussão do caso e reiterados julgados, o TST se manifestou, aclarando que referido intervalo aplica-se exclusivamente às mulheres, considerando sua identidade biossocial. É o que se verifica na íntegra da seguinte ementa:
RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. PRORROGAÇÃO DE JORNADA. INTERVALO PARA DESCANSO. ARTIGO 384 DA CLT. I - Conquanto homens e mulheres, à luz do inciso I do artigo 5º da Constituição, sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial. II - Inspirado nela é que o legislador, no artigo 384 da CLT, concedeu às mulheres, no caso de prorrogação da jornada normal, um intervalo de quinze minutos antes do início do período de sobretrabalho, cujo sentido protetivo, claramente discernível na ratio legis da norma consolidada, afasta, a um só tempo, a pretensa agressão ao princípio da isonomia e a avantajada ideia de capitis deminutio em relação às mulheres. III - Aliás, a se levar às últimas consequências o que prescreve o inciso I do artigo 5º da Constituição, a conclusão então deveria ser no sentido de se estender aos homens o mesmo direito reconhecido às mulheres, considerando a penosidade inerente ao sobretrabalho, comum a ambos os sexos, e não a que preconizam aqui e acolá o princípio da isonomia, expresso também no tratamento desigual dos desiguais na medida das respectivas desigualdades, prestar-se como fundamento para a extinção do direito consagrado no artigo 384 da CLT. IV - Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudência desta Corte, no julgamento do Processo nº TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Pleno do dia 17.11.2008, em acórdão da relatoria do Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho. V - Recurso provido.
(TST, Relator: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 01/12/2010, 4ª Turma)
Neste mesmo sentido, destacam-se os seguintes julgados:
MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DACLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLTimpõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pelaCarta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIIIe XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um de s gaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o c a sal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado
(TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 13/2/2009).
E também:
EMBARGOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO DE REVISTA. (...) HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Discute-se nos autos o direito de a reclamante perceber como extras o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, quando não usufruído, sob o enfoque de que esse dispositivo não fora sido recepcionado pela vigente ordem constitucional e em face do princípio da isonomia inserto no art. 5º, I, da Carta Política. O Tribunal Pleno decidiu, por maioria, rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, suscitado no RR-1.540/2005-046-12-00.5. No presente caso, ficou registrado na decisão de primeiro grau ser incontroverso que a reclamante gozava de um único intervalo de uma hora e não usufruía o de 15 minutos antes do início da jornada extraordinária, dessa forma, faz ela jus ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT como extra. Recurso de embargos conhecido e não provido.
(E-ED-RR-43900-23.2007.5.01.0038, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 09/04/2010).
Referido questionamento, inclusive, chegou ao STF, por meio do Recurso Extraordinário (RE) 658312, sendo que, por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso, positivando assim o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, pela legitimidade de referido intervalo.
Conforme voto do ministro Dias Toffoli, relator do RE:
O dispositivo atacado não viola o art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, na medida em que não diz respeito a tratamento diferenciado quanto ao salário a ser pago a homens e mulheres, a critérios diferenciados de admissão, ou mesmo a exercício de funções diversas entre diversos gêneros. Essa norma, como já salientei, com o devido respeito àqueles que advogam a tese contrária, não gera, no plano de sua eficácia, prejuízos ao mercado de trabalho feminino. Aliás, o intervalo previsto no art. 384 da CLT só tem cabimento quando a trabalhadora labora, ordinariamente, com jornada superior ao limite permitido pela lei e o empregador exige, diante de uma necessidade, que se extrapole esse período. Adotar-se a tese da prejudicialidade nos faria inferir, também, que o salário-maternidade, a licença-maternidade, o prazo reduzido para a aposentadoria, a norma do art. 391 da CLT, que proíbe a despedida da trabalhadora pelo fato de ter contraído matrimônio ou estar grávida, e outros benefícios assistenciais e previdenciários existentes em favor das mulheres acabariam por desvalorizar a mão de obra feminina.
Portanto, há que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo.
(...)
No futuro, havendo efetivas e reais razões fáticas e políticas para a revogação da norma, ou mesmo para a ampliação do direito a todos os trabalhadores, o espaço para esses debates há de ser respeitado, que é o Congresso Nacional.
Destarte, verifica-se que, o Art. 384 da CLT, que concede o intervalo obrigatório de 15 minutos à mulher, foi recepcionado pela Constituição Federal, e está em plena vigência.
Assim, diante da não concessão do intervalo especial de 15 minutos à mulher, deverá o empregador pagar o intervalo suprimido a título de horas extras, acrescidos no valor mínimo de 50%, sobre a hora normal da trabalhadora.
III.iii – JORNADA NOTURNA
O texto original da CLT, em seus arts. 379 e 380, proibia expressamente o trabalho da mulher em jornada noturna. Porém, referidos artigos, foram posteriormente revogados pela Lei n° 7.855/1989, e, atualmente, no tocante à jornada noturna, a mulher se submete à tratativa geral elencada no Art. 7º, IX da CF e art. 73, e seguintes, da CLT, respectivamente:
CRFB/88 - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
tem permissão legal para laborar em jornada noturna, percebendo
CLT - Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte
O legislador tratou de elucidar a matéria, reiterando o conceito do art. 73, da CLT, em tópico pertinente ao labor da mulher em jornada noturna, dispondo no art. 381 da CLT que:
Art. 381 - O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno.
§ 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo.
§ 2º - Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
Verifica-se, desta forma, que o trabalho noturno realizado pela mulher deve ser remunerado conforme a tratativa geral estabelecida no Art. 73 da CLT, não havendo diferenciação de labor neste caso.
Aqui, porém, cumpre fazer uma ressalva, especialmente quanto ao disposto no Art. 7º, da Convenção nº 171 da OIT, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 270/2002, e promulgada pelo Decreto Legislativo 5005/2004, que trata sobre o trabalho da mulher em estado gravídico-puerperal em jornada noturna.
O texto do Art. 7º da OIT dispõe expressamente que:
1. Deverão ser adotadas medidas para assegurar que existe uma alternativa do trabalho noturno para as trabalhadoras que, a falta dessa alternativa, teriam que realizar esse trabalho:
a) antes e depois do parto, durante o período de, pelo menos, dezesseis semanas, das quais oito, pelo menos, deverão ser tomadas antes da data estimada para o parto;
b) com prévia apresentação de certificado médico indicando que isso é necessário para a saúde da mãe ou do filho, por outros períodos compreendidos;
i) durante a gravidez;
ii) durante um lapso determinado além do período posterior ao parto estabelecido em conformidade com o item a) do presente parágrafo, cuja duração será determinada pela autoridade competente e prévia consulta junto às organizações mais representativas dos empregadores e de trabalhadores.
2. As medidas referidas no parágrafo 1 do presente Artigo poderão consistir da colocação em trabalho diurno quando for viável, a concessão dos benefícios de seguridade social ou a prorrogação da licença maternidade.
3. Durante os períodos referidos no parágrafo 1 do presente Artigo:
a) não deverá ser demitida, nem receber comunicação de demissão, a trabalhadora em questão, salvo por causas justificadas não vinculadas à gravidez ou ao parto;
b) os rendimentos da trabalhadora deverão ser mantidos em nível suficiente para garantir o sustento da mulher e do seu filho em condições de vida adequadas. A manutenção desses rendimentos poderá ser assegurada mediante qualquer uma das medidas indicadas no parágrafo 2 deste Artigo, por qualquer outra medida apropriada, ou bem por meio de uma combinação dessas medidas;
c) a trabalhadora não perderá benefícios relativos a grau, antigüidade e possibilidades de promoção que estejam vinculados ao cargo de trabalho noturno que desempenha regularmente.
4. As disposições do presente Artigo não deverão ter como efeito a redução da proteção e os benefícios relativos à licença maternidade.
A promulgação do Decreto Legislativo nº 270/2002, causou grande controvérsia em nosso sistema judiciário e inclusive doutrina, no que se refere ao trabalho noturno realizado pela mulher em estado gravídico-puerperal.
Isto porque, o texto do Art. 7º, “caput”, da convenção 171 da OIT, determina, expressamente, que deverão ser concedidas medidas alternativas de trabalho, quando viável, para as mulheres que laborem em jornada noturna, e se encontrem no ciclo gravídico puerperal pré ou pós parto, durante o período de, pelo menos, dezesseis semanas, das quais oito deverão ser tomadas antes da data estimada para o parto, ou ainda, para aquelas que apresentarem atestado médico indicando que tais medidas são necessárias para a saúde da mulher ou do nascituro;
Como exemplo de alternativas de trabalho citada no art. 7°, caput, da convenção 171 da OIT, podemos citar a alteração de turno de trabalho, permitindo, assim, que a mulher trabalhe em horário que não exija tanto desgaste físico.
No tocante, alguns doutrinadores como Alice Monteiro de Barros (apud Marcelo Moura, 2014), defendem que o trabalho noturno é proibido às mulheres que estejam em “estado gravídico puerperal, durante 16 semanas, sendo 8 semanas antes do parto, conforme Convenção n. 171 da OIT, mesmo diante da revogação dos arts. 379 e 380.”[12]
Em contrapartida, outros doutrinadores como Marcelo Moura, defendem que “não se pode dizer que o art. 7° da referida Convenção, que cuida do trabalho noturno feminino, estabeleça propriamente urna proibição de execução deste trabalho pela mulher.”[13]
Importante aclarar, que o texto trazido no caput do Art. 7º da Convenção nº 171 da OIT não trata expressamente sobre a proibição do trabalho noturno às mulheres que se encontrem em estado gravídico-puerperal, mas determina que deve ser concedido à trabalhadora “uma alternativa do trabalho noturno para as trabalhadoras que, a falta dessa alternativa, teriam que realizar esse trabalho”[14].
Assim, conclui-se que, não existe uma proibição legal expressa, do trabalho noturno da mulher em estado gravídico-puerperal, porém, referido labor, se for comprovadamente prejudicial à saúde da gestante ou do nascituro (pois sabe-se que o labor noturno é biologicamente prejudicial à saúde do trabalhador, motivo do acréscimo de 20%), deverá ser alterado de forma a garantir os direitos da trabalhadora, elencados no Art. 7, § 3º, da Convenção 171 da OIT.