"Não gosto de trabalhar. Preferia vagabundear
e pensar em todas as coisas boas que podem ser feitas.
Não gosto de trabalhar — nenhum homem gosta —,
mas gosto do que existe no trabalho — a oportunidade
de encontrar-se a si próprio.
Sua própria realidade — para você mesmo e
não para os outros —, aquilo que nenhuma pessoa
jamais poderia saber. Eles podem ver o resultado final,
mas nunca dizer o que realmente significa".
Joseph Conrad
I – Índice.: I – Índice; II – Introdução; III – Breve nota sobre os crimes contra os costumes; IV – O consentimento do ofendido nos crimes sexuais; V – Análise crítica das diferentes "teorias" apresentadas; VI – Uma "nova" proposta;VII – Conclusão;VIII – Bibliografia
I – Introdução.
A análise dos crimes sexuais, mais especificamente do consentimento da vítima nesse tipo de crime, oferece rica controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Adentrá-la é situar-se num espectro argumentativo que vai desde uma determinada concepção de Hermenêutica até uma análise sociológico-evolutiva dos dispositivos do Código Penal.
De todo modo, o posicionamento crítico, sem cuja observância estaríamos fadados a uma mera repetição do discurso tradicional, deve acompanhar cada etapa do presente trabalho.
Para tanto, precisamos fugir do "senso comum teórico" e aceitarmos, inicialmente, a realidade de que os instrumentos de interpretação são plurívocos e que todos nós, enquanto aplicadores do Direito, possuímos a capacidade de trabalhar — numa perspectiva criativa e criadora — com os inúmeros sentidos que esses podem ganhar.
Nesse contexto, perpassar-se-á as tradicionais posições dogmáticas e jurisprudenciais acerca do tema para, posteriormente, apresentar as opiniões de vanguarda sobre o assunto. Ao final, concluir-se-á com a apresentação de uma "nova" proposta, calcada em uma hermenêutica liberta do consenso forçado que a dogmática jurídica põe à nossa "disposição".
II – Breve nota sobre os crimes contra os costumes.
O legislador pátrio no Título VI da Parte Especial do Código Penal (artigos 213 a 249) estabeleceu a tutela jurídica dos "costumes". Dentro desse universo amplíssimo, que envolve desde crimes contra a liberdade sexual até aqueles contra a filiação e o pátrio poder (poder familiar, segundo a Lei 10.406/2002), interessa ao presente trabalho aqueles que se convencionou chamar de "crimes sexuais", quais sejam, o estupro, o atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, o atentado ao pudor mediante fraude, a sedução, a corrupção de menores e o rapto (definidos nos artigos 213 a 222 do Código Penal), tanto em suas formas qualificadas quanto presumidas (Cf. arts. 223 e 224 do Código Penal). Sendo ainda mais preciso, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são os que se aproximam mais do objeto do presente, haja vista que, além de serem os mais comuns, são aqueles que envolvem violência que, em tese, pode ser real ou ficta — sendo esta última alvo da principal polêmica a ser abordada neste trabalho: a da possibilidade de a vítima de crimes em que há violência presumida consentir com a prática de atos sexuais e se tal consentimento tem alguma validade jurídica.
Fogem do âmbito de pesquisa do presente trabalho, então, análises conceituais, subjetivas (sujeitos ativo e passivo), etc., dos delitos em tela, na medida em que, conforme indicado acima e no intróito, o que se visa a discutir é o consentimento da vítima nos crimes sexuais, mais especificamente quando se tratar da menor de 14 anos, hipótese em que, segundo o art. 224, a, do Código Penal, a violência é presumida.
Feita essa pequena ressalva técnica, urgem esclarecimentos acerca da visão que se pretende dar aos crimes sexuais no presente trabalho: um Estado laico, democrático e pluralista não pode pretender ter uma visão moralizadora e, quiçá, catequizadora da sexualidade. A sexualidade hoje, em pleno século XXI, deve ser interpretada e "permitida" em suas diferentes formas, o que significa dizer que o diferente deve, necessariamente, ser admitido. Não por um beneplácito do intérprete ou do legislador, mas por imperativos constitucionais de liberdades, de proibição de quaisquer tipos de discriminação, etc. Nesse contexto, concordamos com o texto extraído do Volume II do livro "Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial", organizado por Alberto Silva Franco e Rui Stoco: "Não há que se cogitar, na atualidade, [um conceito] de sexualidade fora do espaço da pessoa humana, não cabendo delimitação de sua área de significado segundo parâmetros éticos, de moralidade pública ou de bons costumes". [1] Assim, "só não pode encontrar suporte [jurídico] a sexualidade exercida com coerção ou explorada". [2]
Tal redimensionamento do que seja a liberdade sexual está de tal modo a inspirar o legislador e o aplicador do direito que, nas legislações penais mais recentes, os crimes sexuais têm sido definidos dentro do título destinado aos crimes contra a pessoa, porquanto violam uma das esferas da liberdade individual (tal como o seqüestro viola a liberdade de locomoção, etc.).
Ainda à luz dessa concepção de sexualidade, entendemos que não há mais espaço para crimes como o rapto consensual, a sedução, dentre outros, sendo, ademais, evidente a necessidade de reestruturação de alguns dos tipos definidores dos denominados crimes contra os costumes. Isso porque em uma estrutura penal moderna, o bem jurídico a ser tutelado deve ser, tão-somente, a liberdade sexual, ou seja, deve-se, antes de tudo, reconhecer-se ao cidadão em geral o direito à sexualidade, o direito de querer a prática de ato sexual — que, ressalte-se, só deve ser alvo do direito penal quando se tratar de sexo com coerção ou exploração de um consentimento inválido — o que, em tipos como o de rapto consensual, é tolhido da "vítima".
Há que se falar, ainda, nas duas possibilidades de crimes sexuais a serem cometidos: contra pessoas absolutamente capazes e contra incapazes. A distinção é relevante na medida em que os atos sexuais praticados com o consentimento de maiores são absolutamente lícitos, não tendo o direito penal que se imiscuir (com pretensões moralistas ou sob o argumento da proteção dos bons costumes) nessa seara, sob pena de gritante violação ao princípio da ofensividade: não há qualquer lesão a bem jurídico que possa ser de interesse penal; em contrapartida, nos atos sexuais praticados com menores de 14 anos, com alienados mentais, ou contra quem não possa oferecer resistência, segundo o artigo 224 do Código Penal, presume-se a violência. A polêmica, então, se instala na verificação do consentimento da "vítima", analisando-se a validade jurídica desse ato, ou seja, se a vítima menor de 14 anos, por exemplo, tem o direito de consentir com a prática de atos sexuais.
Por fim, ainda na esteira de esclarecimentos iniciais, cumpre esclarecer o que se entende por uma "presunção legal" tal qual a estabelecida pelo analisado artigo 224 do Código Penal. Nesse contexto, encontramos em Alberto Silva Franco, que busca amparo em Bettiol e Ferraiolo, a seguinte definição: "[presunção legal] é ‘o procedimento lógico necessário para estabelecer uma relação entre dois fatos na base de uma regra de experiência codificada pelo legislador’ (Bettiol, Sulle prezuncione in generale. Scritti Giuridici, 1966, v. I/344). A presunção legal constitui, portanto, um abrandamento da prova: ‘baseando-se numa regra de experiência, a lei deduz, de um fato, um outro fato e antecipa o procedimento lógico necessário para estabelecer uma relação entre dois fatos, recorrendo a um parâmetro abstrato de valoração que alivia o juiz do encargo da verificação’ (Marzia Ferraiolo, ‘Prezuncione’, Enciclopedia Del Diritto, 1986, v. XXXV/308)". [3]
À luz dessas premissas, doravante analisar-se-á o epicentro do presente trabalho: a questão do consentimento do ofendido nos crimes sexuais, em especial no que toca àqueles em que se considera presumida a violência.
III – O consentimento do ofendido nos crimes sexuais.
Um primeiro ponto a ser enfocado, conforme sugerido acima, é o que se refere à diferenciação entre o consentimento do ofendido capaz e do incapaz nos crimes sexuais.
No que se refere ao consentimento do capaz, nenhuma dúvida sustentável pode ser levada adiante: não existe tipicidade na conduta daquele indivíduo maior que pratica (qualquer espécie de) ato sexual com o consentimento do parceiro também maior. Torna-se bastante óbvia a conclusão quando analisamos os elementos constitutivos dos tipos penais que integram os denominados crimes sexuais: todos eles, para que haja efetiva caracterização, requerem a conjunção carnal (ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal), acrescidos à prática de violência, de grave ameaça ou fraude. Ora, em inexistindo qualquer desses elementos — in casu a violência, a grave ameaça ou a fraude, porquanto há o consentimento — não há que se falar em conduta típica e, via de conseqüência, em conduta criminosa. [4]
Situação diversa ocorre, por exemplo, no estupro, que é um crime complexo — pois exige, à sua consumação, o constrangimento por meio de violência ou grave ameaça e a cópula carnal —, em que o autor usa de violência na abordagem de uma mulher, deixando claro que seu objetivo é a prática sexual, vindo a vítima, depois, a "consentir" na realização de conjunção carnal. Ora, esse consentimento não é valido, pois, em verdade, não houve (e, se houve verdadeiramente, as instâncias penais formais jamais terão conhecimento dele, na medida em que a vítima não as procuraria para que "o problema fosse resolvido"). A mulher, nessa hipótese, permitiu a conjunção em virtude do temor provocado pela violência. Em casos semelhantes a esse, a doutrina e especialmente a jurisprudência são fartas em apontar a caracterização do estupro.
Hipótese absolutamente diferente da anterior se afigura aquela em que um casal, de comum acordo, simula agressões (sado-masoquismo) para alimentar as fantasias sexuais de cada um deles. Em tal hipótese, evidentemente, não há que se falar em crime, vez que, como mencionado no item III supra, não cabe a um Estado laico, pluralista e democrático imiscuir-se na vida das pessoas e pretender dizer qual conduta sexual elas devem ter.
Feita essa primeira abordagem, deveras óbvia, é importante focar o principal ponto do presente trabalho, buscando abordar as três principais teses dogmáticas e jurisprudenciais acerca do tema, para, enfim, mostrar uma nova possibilidade hermenêutico-concretizadora de análise da presunção de violência nos crimes sexuais.
A doutrina a esse respeito, basicamente, divide-se em duas grandes correntes: a que considera a presunção de violência absoluta e, pois, absolutamente inválido o consentimento da menor de 14 anos; e a que considera a presunção relativa, ou seja, em sendo provado que houve consentimento da vítima e que ela tinha plena consciência de seus atos sexuais, a presunção cairia, não restando, então, caracterizada a conduta criminosa.
A corrente mais tradicional e conservadora entende que a presunção é absoluta (juris et de jure) e apresenta como argumentos os seguintes: embora possam existir menores que adquiram consciência sexual mais cedo, a grande maioria, antes de completos os quatorze anos, não tem desenvolvimento psicológico suficiente para compreender as conseqüências de seus atos (é o que se denomina innocentia consilii); acrescentam, ainda, que a idade da vítima faria parte do próprio tipo penal, havendo uma verdadeira norma de extensão, tal qual na tentativa; acrescentam, por derradeiro, que as duas outras hipóteses previstas no art. 224, do Código Penal (alíneas b e c), trazem ressalvas no corpo do próprio texto — as tornando relativa. Assim, o legislador na alínea b do mencionado artigo diz que se presume a violência se a vítima é alienada mental e o agente conhecia essa circunstância. Segundo os adeptos dessa teoria, a parte final do dispositivo deixa claro que se trata de uma presunção relativa, na medida em que, caso se prove que o autor não conhecia a debilidade mental da vítima, a presunção se esvai. [5]
Essa corrente mais conservadora da presunção juris et de jure ganha ressonância em nossa mais alta Corte, que já decidiu reiteradamente que a presunção do art. 224, a, do Código Penal é absoluta e plenamente constitucional. É isso o que se depreende dos seguintes julgados:
"O consentimento da vítima menor de 14 anos, para a conjunção carnal, e sua experiência anterior não elidem a presunção de violência, caracterizadora do estupro, pois a norma em questão visa, exatamente, a proteção da menor considerando-a incapaz de consentir, não se afastando tal presunção quando a ofendida aparenta idade superior em virtude de seu precoce desenvolvimento físico, ou quando o agente desconhece a idade da vítima" (STF – HC – Rel. Ilmar Galvão – j. 17.12.1996 – RT 741/566).
Presunção de violência – Vítima menor de 14 anos de idade – "Sequer elide a presunção de violência o alegado fato do consentimento da vítima quanto à relação sexual. A violência ficta, prevista no art. 224, letra a, do Código Penal, é absoluta e não relativa, conforme iterativa jurisprudência do STF. Habeas Corpus indeferido" (STF – 2ª T. – HC 72.265-5 – Rel. Néri da Silveira – j. 12.12.1997 – DJU 19.11.1999, p. 54).
"O consentimento da menor de quatorze anos para a prática de relações sexuais e sua experiência anterior não afastam a presunção de violência para a caracterização do estupro" (STF – HC 74.580-6 – Rel. Ilmar Galvão – DJU 07.03.1997, p. 5.403).
A corrente que defende a relatividade da presunção (juris tantum), afirma que não há na lei qualquer menção à natureza da presunção e, como as demais alíneas trazem uma hipótese de presunção relativa, através de uma interpretação sistemática, chegar-se-ia à conclusão de que a presunção contra o menor de 14 anos também seria relativa. Nesse sentido, Nelson Hungria, que foi um dos idealizadores do Código Penal de 1940, nos informa que a expressão "não se admitindo prova em contrário", que estava contida no projeto original e indicava, nitidamente, uma presunção absoluta, foi retirada do texto final da lei, dando o legislador a entender que a natureza de tal circunstância seria juris tantum. [6]
Ademais, segundo tais doutrinadores, é mister que se reconheça que, nos dias atuais, existem adolescentes com menos de quatorze anos que já têm conhecimento suficiente dos atos sexuais e de suas conseqüências. Nesse sentido, admitem a relatividade da presunção, que deverá ceder diante de experiência sexual anterior da menor, quando ela tem autodeterminação sexual, ou quando ela, aparentando ter uma maior idade, consente na prática dos atos sexuais (erro de tipo). Em suma, continuaria havendo a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código Penal, mas, diante da inexistência de inocentia consilii por parte da ofendida, tal presunção cede para descaracterizar o crime.
Ressalte-se que esse é o entendimento praticamente unânime da doutrina e da jurisprudência, o que se percebe refletido nos julgados abaixo:
Violência presumida – Não caracterização – Presunção que não é de caráter absoluto – Vítima menor de 14 anos experiente das coisas do sexo – Recurso provido para absolver o réu – "Se a menor corrompida, tendo já mantido relações sexuais com outros rapazes, bem antes do réu, o que em si destrói a presunção de violência, cessando a configuração do crime de estupro em proveito da configuração de fornicatio simplex, há de ser inocentado o acusado" (TJSP – AC – Rel. Gonçalves Sobrinho – RJTJSP 72/330).
"No crime de estupro, a presunção de violência prevista no art. 224, a, do CP é relativa. Assim, pode ser afastada se a vítima, ainda que com 12 anos de idade, não era ingênua ou inexperiente e tinha capacidade de autodeterminação, com clara ciência da importância do ato que praticara" (STJ – REsp. – Rel. Edson Vidigal – j. 13.10.1998 – RT 762/580).
Existe, ainda, uma corrente doutrinária mais radical que defende a possibilidade de a Constituição Federal de 1988 não ter recepcionado qualquer tipo de presunção in mallam partem em matéria penal (não resta dúvida que presunções, tal como a da menoridade, que beneficiam o acusado são plenamente aceitas, encontrando, inclusive, guarida constitucional – art. 228 da Constituição Federal). Segundo tais doutrinadores, qualquer hipótese que presuma a violência (ou presuma o perigo, nos casos dos crimes de perigo abstrato) viola nitidamente dois dos princípios penais mais importantes, quais sejam, o da lesividade e o da responsabilidade penal subjetiva. Em outras palavras, na medida em que o agente não cumpriu aquilo que se encontra descrito no tipo penal, presumindo-se uma "parte" de sua conduta para que possa haver a adequação típica, há uma nítida hipótese de responsabilidade sem culpa, violando flagrantemente o princípio da responsabilidade penal subjetiva. Noutros termos e trazendo a questão para os crimes sexuais: caso o agente não tenha agido com o dolo específico de ter relações sexuais (ou qualquer outro ato libidinoso) forçadas com a vítima, não se pode, segundo tal grupo de doutrinadores, simplesmente presumir que houve violência e, via de conseqüência, que o agente praticou uma conduta típica. Além disso, na medida em que não houve a violência real ou ameaça caracterizadora do tipo, não haveria lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja, a liberdade sexual. Esse entendimento é amplamente minoritário, encontrando-se representado pelo seguinte julgado do STJ, da lavra de Luiz Vicente Cernicchiaro:
"A responsabilidade penal, consoante princípios constitucionais, é subjetiva. Não se transige com a responsabilidade objetiva e, muito menos, a responsabilidade por fato de terceiro. Além do mais, conseqüência lógica, impõe-se a culpabilidade (sentido moderno do termo), ou seja, reprovabilidade ao agente da conduta delituosa. Em conseqüência, não há, pois, como sustentar-se, em Direito Penal, presunção de fato. Este é fenômeno ocorrente no plano da experiência. Existe ou não existe. Não se pode punir alguém por delito, ao fundamento de que se presume que o cometeu. Tal como o fato (porque fato), o crime existe ou não existe. Assim, evidente a inconstitucionalidade do art. 224 do Código Penal. Que se aumente a pena ocorrendo as hipóteses ali inseridas, tudo bem. Presumir violência é punir por crime não cometido. Em ‘Direito Penal na Constituição’, São Paulo, RT, 1990, p. 17, escrevi: ‘Se a infração penal é indissociável da conduta, se a conduta reflete a vontade, não há como pensar o crime sem o elemento subjetivo. O princípio da legalidade fornece a forma e o princípio da personalidade a substância da conduta delituosa. Pune-se alguém porque praticou a ação descrita na lei penal. Ação, vale repisar, no sentido material. Conseqüência incontornável: é inconstitucional qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. O Código Penal, com a redação vigente da Parte Especial (sic), adotou a linha moderna. Depois de reeditar que o crime é doloso ou culposo (art. 18), registra no art. 19: Pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que houver causado ao menos culposamente’. Pune-se, insistindo, pela conduta. Não porque o legislador pressupõe fato! A sentença, na fundamentação, apoia-se no art. 224 do CP. Isso seria bastante para repeli-la. Escudou-se em argumento inconstitucional" (STJ – REsp. 46/424-2 – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro).