Sumário: Introdução; 1 – Noções Gerais da Locação; 1.1 – A Fiança; 2 – As mudanças elencadas na Nova Fiança; 3 – A responsabilidade e garantias do fiador; Conclusão.
RESUMO
As obrigações são contraídas voluntariamente através das relações estabelecidas entre as pessoas, havendo dessa forma a necessidade de um aparato judicial que proporcione uma devida garantia contratual, a fim de obter meios indispensáveis ao suprimento de suas necessidades. A fiança é uma espécie de garantia nas relações contratuais, em que o fiador garante satisfazer uma obrigação assumida como sendo a garantia. Fazendo um estudo de acordo com a lei do Inquilinato, da Locação, analisando-se assim as obrigações do fiador para a determinação de uma maior segurança.
PALAVRAS-CHAVE: Locação; doutrinadores; Nova Fiança; Garantias; Contratos.
INTRODUÇÃO
Primeiramente no primeiro capitulo verificaremos os critérios utilizados pela lei de Locação para o defini-lo, fundamentando segundo as colocações de doutrinadores contemporâneos. E explicaremos que a lei de Locação regulamenta a locação de imóveis urbanos residenciais e não residenciais através de seus estatutos jurídicos próprios. O Direito Privado brasileiro existem duas formas de garantias, a real e garantia pessoal. Compete-nos então, fundamenta-lo, afim de que não haja conflito quanto ao entendimento dos conceitos.
A fiança esta explicitado no artigo 818 do Código Civil brasileiro que, “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. Entende-se que o fiador não faz parte do contrato principal, porem é tido como acessório, no entanto, percebe-se que o acessório segue o principal.
Temos como objetivo abordar no segundo capitulo a fiança no que tange as mudanças acarretado pela lei 12.112/09, que alterou apenas alguns artigos da lei do inquilinato/locação de n. 8245/91, sendo ele, os artigos 4; 12; 13; 39; 40; 52; 59; 62; 63; 64; 68; 71; 74 e 75. Essas mudanças abrange a garantia, despejo, “fiança” e retomada. Observando-se as mudanças de caráter expresso trazidos na nova fiança.
O fiador é uma garantia, pois caso o afiançado que é o locatário não pagar, ou seja, em caso de inadimplemento, o fiador vai se envolver na relação direta. Uma mudança realizada quanto a responsabilidade do fiador foi, que ate depois do termino do contrato, o fiador continua responsável, o contrato acessório termina quando o fiador morre ou entra em falência.
1 NOÇOES GERAIS DA LOCAÇÃO
Segundo Flávio Tartuce (2011, p. 363), num conceito geral, conceitua-se genericamente, em sentido amplíssimo, o contrato de locação como sendo aquele pelo qual uma das partes, mediante remuneração (aluguel, salário civil ou preço), compromete-se a fornecer à outra, por certo tempo, o uso de uma coisa não fungível, a prestação de um serviço, ou a execução de uma obra determinada. Nesse sentido largo, podem ser estabelecidos três tipos de locação, o que remonta o Direito Romano: a) Locação de coisas (locatio rei)- tem como conteúdo o uso e gozo de bem infungível; b) Locação de serviços (locatio operarum)-tem como conteúdo a prestação de um serviço com interesse econômico; c) Locação de obras ou empreitada (locatio operis facieendi)- tem como conteúdo a execução de uma obra ou trabalho.
Assim, complementa Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 283), que este último diploma sob o titulo de locação, tratava, em três seções autônomas, da locação de coisas, da locação de serviços e da empreitada. A seção concernente à continha rubrica especifica sobre a Locação de prédios, que se subdividia em disposição especial aos prédios urbanos e disposições especiais aos prédios. Essa sistematização é, todavia, repelida pela doutrina e pelos códigos contemporâneos, que disciplinam de forma autônoma os contratos de prestação de serviços, de trabalho, de empreitada, de agência e de aprendizagem reservando a palavra locação para designar unicamente o contrato que se destina a proporcionar a alguém o uso e gozo temporários de uma coisa infungível, mediante contraprestação pecuniária. Bem como preceitua Orlando Gomes em mesma referencia: “Locação é só de coisas. Não é questão apenas de rigor terminológico, pois as outras espécies tradicionais de locação não se ajustavam perfeitamente ao conceito único a que se pretendeu reduzi-las”.
Em suma, para Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 284), Locação de coisas é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a conceder à outra o uso e gozo de uma coisa não fungível, temporariamente e mediante remuneração. Conforme artigo 565 do Código Civil:
Artigo 565. Na locação de coisas uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.
Artigo 566. O locador é obrigado:
- A entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrario;
- A garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacifico da coisa.
Esse contrato desfruta de prestígios no Direito Civil brasileiro, com grande utilização e importância no mundo dos negócios em comparação com o contrato de compra e venda. Tem como partes, o locador, o locatário, inquilino ou arrendatário.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2013, p.284), o arrendamento, é sinônimo de locação, podendo ambos ser usados indistintamente. Normalmente, usa-se o primeiro como preferentemente, para designar as locações imobiliárias rurais; Assim, entende-se que a coisa não precisa ser necessariamente de propriedade do locador, uma vez que a locação não acarreta transferência do domínio, malgrado em geral as duas posições, de proprietário e senhorio, coincidam, sendo a retribuição pelo uso e gozo da coisa chamado aluguel ou renda.
Para Pablo Stolze (2012, p.191), a locação está presente desde a constante preocupação com a moradia até os nossos momentos de lazer, quando alugamos uma casa para descansar, um carro ou bicicleta para passear, um smoking para uma solenidade ou um filme para descontrair. E a depender da conotação da palavra “locação” esse campo de abrangência pode ser ainda maior. Isso, porque a idéia original do instituto, na sua concepção romanista abrangia não somente o uso e gozo de uma coisa infungível, mas também a prestação de um serviço apreciável economicamente ou a execução de alguma obra determinada.
Contudo, Flávio Tartuce (2011), Carlos Gonçalves (2013) e Pablo Stolze (2012), concluem numa noção geral de locação que tinha-se portanto, no instituto da locação romana, uma verdadeira tríade de relações contratuais, já citadas anteriormente, e em concordância com o conceito de locação possuem mesma opinião sendo o mesmo um negócio jurídico por meio do qual uma das partes (locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa remuneração.
Conclui-se então, de acordo com Carlos Gonçalves (2013, p. 285), que é contrato bilateral, pois envolve prestações recíprocas, admitindo a “exceptio non adimpleti” prevista no artigo 476 Código Civil. É oneroso, uma vez que a obrigação de uma das partes tem como equivalente a prestação que a outra lhe faz. É consensual, pois se aperfeiçoa com o acordo de vontades, gerando um direito de crédito ou pessoal. É comutativo, não envolvendo pois, riscos, sendo as prestações certas e não aleatórias. Não solene, porque a forma é livre, e por fim, de trato sucessivo ou de execução continuada porque se prolonga no tempo.
- A Fiança
Segundo Caio Mário da Silva Pereira:
“No gênero caução ou garantia compreende-se todo negócio jurídico com o objetivo de oferecer ao credor uma segurança de pagamento, alem daquela genérica situada no patrimônio do devedor. Pode efetivar-se mediante a separação de um bem gravado ou seu rendimento pela solução da obrigação (penhor, hipoteca, anticrese), casos em que fica estabelecido um ônus sobre a própria coisa, constituindo-se espécie de garantia real, por isto mesmo pertinentes aos direitos reais. Mas pode realizar-se, também mediante a segurança de pagamento oferecida por um terceiro estranho à relação obrigatória, o qual se compromete a solver pro debitore, e desta sorte nasce a garantia pessoal ou fidejussória. Esta dualidade que vigora nitidamente no direito moderno é a confluência de duas concepções: a romana, de cunho real (Plus countionis in re est quam in persona), e a conônica, em que predominou o conteúdo moral, sobressaindo o seu caráter pessoal. Os códigos modernos disciplinam ambos os tipos de garantia. Apenas se observa a tendência ora de imprimir relevância à garantia real, ora de dar preeminência à fidjussória.”(Pereira, 2006, p.493).
Assim, conclui Caio Mário da Silva Pereira (2006, p.493), que em nosso meio, é um contrato muito freqüente, particularmente adjeto à locação, como a contratos bancários. Alem do “aval” o mais freqüente é a “fiança”. Esta tem como Subjetivos: Em linha de princípio, basta a capacidade genérica, mas quem não a tem para contratar não pode afiançar. Objetivos: ser dada a toda espécie de obrigação, legal ou convencional, e de qualquer, de dar, de fazer ou não fazer.
A fiança é uma espécie do gênero garantia. A garantia pode ser real e ela o é quando o devedor fornece um bem móvel para responder, preferencialmente, pelo resgate da dívida do devedor, como na hipótese do penhor ou da hipoteca, ou pode ser pessoal como quando terceira pessoa se propõe a pagar a dívida do devedor, se este não o fizer. A garantia pessoal ou fidejussória chama-se fiança e o artigo 818 do Código Civil, com propriedade a define: “Artigo 818, Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra” (SILVIO VENOSA, 2005, p. 258).
Assim, conclui Silvio Venosa (2005, p. 258), que como elemento de garantia a fiança vem aumentar as possibilidades, com que conta o credor, de receber a dívida. Pois, se o devedor não resgatar o débito e seu patrimônio for escasso para assegurar a execução, pode o credor voltar-se contra o fiador, reclamar-lhe o pagamento e excutir seus bens, para assim o cobrar. Trata-se de negocio feito diretamente entre o credor e o fiador, que prescinde não só da presença do devedor, como pode ser mesmo efetuado sem sua ciência ou sem seu consentimento e mesmo contra a sua vontade. (artigo 820 CC).
2 AS MUDANÇAS ELENCADAS NA NOVA FIANÇA
A Lei n. 12.112 que foi sancionada em 09 de dezembro de 2009 que acarretou mudança nao como toda da lei 8245091, apenas em 14 artigos, a saber, foram os artigos 4º; 12º; 13º; 39º; 40º; 52º; 59º; 62º; 63º; 64º; 68º; 71º; 74º e 75º. Entenderemos as principais características em relação ao fiador, o 12º artigo explicita que nos casos de dissolução familiares e de morte do locatário deverão informar por escrito ao locador, e se no caso, ao fiador, de modo a que se proceda à sub-rogação da locação, o fiador poderá dentro de um prazo de 30 dias a contar do recebimento da referida comunicação, exonera-se de suas responsabilidades, continuando a responder, no entanto, pelo período de 120 dias. Quanto á falta de comunicação ao fiador, este tem a prerrogativa de exonerar-se das responsabilidades da fiança adotando, no entanto, como data inicial de sua desoneração, ou seja, aquele a partir da qual deveria o ocupante haver comunicado o fato ao fiador (MARCELO ALMEIDA, p.2).
O objetivo da alteração do referido artigo foi dar uma direção, uma solução jurídica a figura do fiador diante dos acontecimentos da vida, qual seja, a morte do locatário ou a separação do afiançado. A lei assim preserva o prosseguimento automático da relação locatícia, seja com o cônjuge sobrevivente, seja com o cônjuge separando que permanecer no imóvel. Percebemos, então, que a lei sempre preservou a manutenção automática da relação locatícia. O que de fato acontecia era uma oscilação da jurisprudência em relação a manutenção ou não da fiança prestada (responsabilidade do fiador), onde alguns julgados entendiam que com a morte do locatário, ou sua saída da residência, extinguia-se automaticamente também a fiança prestada, outros (julgados) porém, entendiam que a responsabilidade do fiador estava ligada ao intuito de família e, não tão somente a figura do locatário. O fiador, a luz da nova norma, poderá exonerar-se da fiança prestada (obrigação fideijussória), ficando tão somente responsável pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias após a notificação encaminhada ao locador, porém, mesmo o locador, devidamente notificado, a exoneração do fiador não é automática, cabendo a ele de acordo com o estabelecido em lei, ficar responsável pelo prazo acima mencionado, ficando silente, presumir-se-á que o mesmo acatou, aceitou a manutenção da sua condição de garante na relação locatícia (MARCELO RALDI, 2014).
Antes se entendia que o fiador estava automaticamente exonerado em razão da mudança do locatário, com a inversão de ônus, caberá ao fiador, igualmente notificar da sub-rogação, também notificar o locador para comunica-lo que não permanecerá mais como garante, porem este tem o prazo de trinta dias, sob pena de permanecer na condição de fiança (LUIZ ANTONIO, 2009, p. 29).
Há também o artigo 40º que fala da substituição do fiador, e garantiu ao fiador, o direito de se desonerar nos casos de locação que vigoram por prazo indeterminado. O artigo 62º traz importantes alterações nos dispositivos que se refere sobre as ações de despejos por falta de pagamento, com relação ao fiador. A atual Lei 8245/91 autoriza a cumulação da ação de despejo por falta de pagamento com a cobrança dos alugueis e demais encargos vencidos e não pagos, em que, no caso de cumulação de pedidos, o locatário será citado para responder ao pedido de rescisão da locação, ou seja, o locatário e do fiador serão ciados para responderem ao pedido de cobrança. O locatário e o fiador terão o prazo de 15 dias contados da citação para efetuarem o pagamento do debito atualizado de acordo com a purgação da mora (MARCELO ALMEIDA, p. 5).
É importante comentar o próprio código civil no artigo 835 já explicitava a probabilidade da exoneração extrajudicial do fiador, mediante notificação por escrito, e após a notificação, o fiador, ficara obrigado por todos os efeitos (GUSTAVO LOMEU, 2010, p. 32). A respeito deste artigo há o comentário de Silvo Venosa:
A importância inovação do dispositivo reside na simplificação que o legislador outorgou doravante para a exoneração da fiança nos contratos em geral. Esta não mais depende de intervenção judicial, como vinha se entendendo, mas de mera notificação ao credor, pois o fiador ainda respondera pelos efeitos da garantia ate sessenta dias após a notificação. Aqui houve uma reviravolta no instituto, procurando a lei atingir os fins sociais da norma e do contrato. Mormente em sede de localização imobiliária, a jurisprudência do passado, por força do espirito das sucessivas leis do inquilinato, sempre colocaram óbices à livre exoneração do fiador, entendendo-se, da forma mais simplista, que o garante era responsável por todos os cargos da locação ate a efetiva entrega do imóvel. O simples fato de se exigir decisão judicial para exoneração já era obstáculo a dificultar sobremaneira a exoneração do fiador (2010, p. 179).
No artigo 71º, que é responsável pelas condições para instauração da ação renovatória, com alteração ao impor ao locatário que busca a renovação compulsória de seu contrato, e comprovar a real situação financeira do fiador (MARCELO ALMEIDA, p. 6). E a única mudança causada pela lei 12.112/09 no artigo 71º, foi no inciso V, que possibilitava que houvesse um fiador novo e atual, com as comprovações documentais de sua idoneidade financeira, ou seja, para comprovar que o fiador possa garantir os alugueis em períodos contratuais, exigem-se certidões recentes da matricula de imóveis, certidões de distribuição de ações, certidões negativas de protesto, de serviços entre outros (GUSTAVO LOMEU, 2010, p.52)
O jornal o estadão, de São Paulo, trouxe, as principais mudanças elencadas entre a antiga fiança e o que mudou, são as seguintes:
Antes da mudança, o locatário inadimplente precisava ser notificado duas vezes e a conclusão do despejo durava em média 14 meses. Nos casos de contratos sem garantia de fiador ou seguro-fiança, as regras eram as mesmas dos contratos com garantias. Quando havia rescisão do contrato pelo inquilino antes do prazo acordado, era necessário pagar a multa integral. No caso de inadimplência, a comunicação da intenção de pagar o aluguel em atraso evitava o despejo. O fiador era mantido no contrato nos casos em que este era estendido além do prazo inicial, e deveria ficar até o fim. Ao fim dos contratos comerciais, o locatário poderia entrar com ação renovatória propondo reajuste do valor. Se não fosse feito acordo, havia três meses para apelar e o despejo demorava outros seis. Agora, na primeira notificação, a Justiça dará 30 dias para que o inadimplente seja despejado. A média de tempo para a conclusão do despejo cai para seis meses. Nesse tipo de contrato, o despejo por falta de pagamento poderá ser decretado em 15 dias.A multa por quebra de contrato antes do prazo determinado será proporcional ao tempo restante do documento (www.estadao.com.br. Publicado em 25 de janeiro de 2010; 10h 11).
3 A RESPONSABILIDADE E GARANTIAS DO FIADOR
Nota-se que a Lei de Locação regulamenta a locação de imóveis urbanos residenciais e não residenciais através de seus estatutos jurídicos próprios. E entende-se que no Direito Privado brasileiro existem duas formas de garantias: a) garantia real; b) garantia pessoal.
A noção da fiança se dispõe o art. 818 do Código Civil que, “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. O fiador não faz parte do contrato principal, mas é tido como acessório, no entanto, entende-se que o acessório segue o principal.
Segundo Silvio Venosa (2005, p.362):
Das obrigações impostas e direitas deferidas ao fiador: A obrigação básica do fiador é a de pagar a dívida do devedor, se este o não fizer no tempo e na forma devidos. Tal obrigação, ademais, transmite-se a seus herdeiros. Como estes, entretanto, não são obrigados a afiançar dívidas alheias, se assim não quiserem, a responsabilidade que a lei lhe dispõe se limite ao tempo decorrido ate a morte do fiador. E não pode ultrapassar as forças da herança. A responsabilidade do fiador se estende aos juros da mora, a partir do momento em que foi citado. A lei, entretanto, lhes confere alguns meios para atenuar os efeitos da fiança , naquilo em que o prejudica, são: a) Sendo compelido a pagar a dívida, fica o fiador com ação regressiva contra o afiançado (...) b) Vencida a dívida, pode o fiador exigir que o devedor satisfaça a obrigação para com o credor, ou de qualquer modo o exonere de sua responsabilidade (...).
Entende-se que a obrigação básica do fiador é pagar a divida do devedor, se este o não fizer no tempo e na forma certa, a responsabilidade que a lei lhes impõe se limita ao tempo decorrido ate a morte do fiador e não pode ultrapassar as forcas da heranças. A responsabilidade do fiador se amplia, abrange aos juros da mora, a partir de sua interpelação, e as despesas judiciais no momento da citação (SILVO RODRIGUES, 2006, p. 374).
Segundo Goncalves, para ser fiador as pessoas tem que ter a livre disposição de seus bens, e um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, exceto no regime de separação absoluta, presta fiança. E cita que o Tribunal de Justiça, com efeito, proclamado que, sendo a fiança contrato que não admite interpretação extensiva, por ter caráter benéfico, e constando no contrato de locação o marido como fiador, a que a mulher apenas concedeu anuência para atender a exigência legal, não há cogitar de solidariedade de que tratar o art. 829 do Código Civil (2013, p. 562 e 563).
O autor Silvo Rodrigues comenta que fica o fiador com a ação regressiva contra o afiançado, para não sofrer qualquer diminuição patrimonial em favor do beneficiário, já que, ele tem o direito de reclamar (2006, p. 375).
Sobre a extinção da fiança segundo Pablo Estolze (2013, p.656), que a fiança enquanto contrato acessório extingue-se, em principio, com o pagamento da obrigação principal, podendo ser invocada por óbvio, as modalidades extintivas do contrato, sejam causas anteriores ou contemporâneas à sua formação, sejam supervenientes, com dissolução da obrigação, por exemplo, por resolução, resilição ou rescisão (...). Extingue-se também com o advento do seu termo final, ou quando, houver exoneração da garantia (Art. 835 do CC-02; Art. 1500 do CC-16), ou em caso de novação da obrigação principal (Art. 366 do CC-02; Art. 1.006 do CC-16). Importante observar, o artigo 838 do Código Civil “o fiador , ainda que solidário, ficará desobrigado: III- Se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor abjeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção. Trata-se pois, de uma das situações bem peculiares de exoneração do fiador, bem como responsabilidades e garantias que serão melhor aprofundadas no próximo tópico deste trabalho.
CONCLUSÃO
Visou-se neste trabalho apresentar um breve histórico sobre as noções gerais da locação, bem como desenvolver através do seu conceito um melhor entendimento sobre este contrato, estabelecendo opiniões de diversos autores sobre o assunto bem como a forma as quais eles definem, concluindo que não há opiniões diversas, pois os autores aqui citados não divergem sobre o assunto e fazem abordagens diferentes, mas com um mesmo objetivo.
Analisou-se as regras da locação e fiança, este sendo um contrato muito freqüente tem participação em muitas áreas da vida como visto no contexto deste trabalho, concluindo que a fiança é uma garantia pessoal e sua extinção ocorre com o pagamento da obrigação principal.
REFERENCIAS
GAGLIANO, Pablo S. e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2005.vol.IV, tomos I e II.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. -10. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2013. Vol. III.
PEREIRA, Caio M. da S. Instituições de Direito Civil. 12.ed. São Paulo: Forense, 2006. vol.3
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 2006. vol.3
VENOSA, Silvio de S. Direito Civil: Teoria Geral dos contratos e Contratos em espécie. São Paulo: Atlas, 2005. vols. II e III.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Comentário das alterações da lei do inquilinato. São Paulo: RT, 2009.
RALDI, Marcelo Augusto. Considerações gerais á Lei nº 12.112 de 09.12.2009 – A nova performance da Lei di Inquilinato. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br> Acesso em: 05 Maio 2014.
ALMEIDAS, Marcelo Manhães de. As alterações na Lei Inquilinato introduzidas pelas Lei 12.112/09. Disponível em: < http://www.oabsp.org.br> Acesso em: 05 Maio 2014.
LOMEU, Gustavo Soares. Lei do inquilinato atualizada: reflexo da lei nº 12.112/09. Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce. Governador Valadares, 2010.
TARTUCE. Flávio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 6º Ed. Método, S.P.
COMPACTO, VadeMecum Compacto; obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. Colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. 16º ed. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.
O JORNAL. Mudanças na lei 12.112/09. Disponível em: www.estadao.com.br. Publicado em 25 de janeiro de 2010; 10h 11. Acesso em: 5 maio 2014.