5. BIBLIOGRAFIA REFERENCIAL
ADEODATO, João Maurício. Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado in Boletim da Faculdade de Direito – Stvdia Ivridica, nº 48, Coimbra: Coimbra Editora, 1999/2000.
AFTALIÓN, Enrique R. & VILANOVA, José. Introduccion al Derecho. 2. ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (tradução de Luís Carlos Borges). 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia Jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.
___________________________. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975.
NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.
SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.
______________. Tempo do Direito Alternativo : uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981.
SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito – leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1980.
WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.
_________________. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.
NOTAS
01. Luís Alberto Warat afirma que as tradições e costumes jurídicos já trazem uma grande carga de dominação e controle social, sendo certas crenças e valores jurídicos tomados como verdades que só servem para iludir e subjulgar: " Resumindo: os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o componente político da investigação de verdades. Por conseguinte se canonizam certas imagens e crenças para preservar o segredo que escondem as verdades. O senso comum dos juristas é o lugar do secreto. As representações que o integram pulverizam nossa compreensão do fato de que a história das verdades jurídicas é inseparável (até o momento) da história do poder." (WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 15).
02. Aqui, não se prega o fim da dogmática jurídica ou da filosofia diante de sua superação pela sociologia do direito. Ao contrário, os diversos âmbitos do estudo do direito devem ser analisados em busca de um maior amadurecimento teorético-científico. Esta opinião é coadunada com a de Machado Neto: " (...) o problema já não mais se coloca em termos de substituição, mas de coexistência pacífica entre a compreensão empírica da sociologia, a sistematização normativa da dogmática e a problemática estimativa da filosofia jurídica." (MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 59).
03. Esta idéia de agradabilidade, a que tantas vezes nos reportaremos nesta monografia, está ligada ao postulado da semelhança entre os sentimentos, e idéias e vontades dos atores sociais, privilegiando as interações sociais de aproximação e coesão, gerando conseqüentemente uma maior conexão do direito com a realidade social posta, cf. SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 124.
04. Deve-se buscar ao contrário do distanciamento uma aproximação, entendendo-se o direito enquanto regras de acordos sociais com base em dados de ciência. Cláudio Souto sintetiza a necessidade de interações sociais positivas para que possa o direito se desenvolver plenamente: " O princípio geral teórico seria o de que quanto maior a aproximação (ou menor a distância, o que é o mesmo) entre pólos de interação social, maior a favorabilidade ao direito. Basta notar que, essencialmente, um grupo social qualquer só o é na medida em que seus indivíduos se considerem semelhantes no que aceitam, e se aproximam, e não o é, na medida em que eles se consideram dessemelhantes no que aceitam, e se afastam. (...)" (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 24).
05. Sobre uma evolução das idéias jurídicas ao longo da história da humanidade desde os tempos primitivos até a modernidade, entendida como o momento atual e não necessariamente o melhor, cf. AFTALIÓN, Enrique R. & VILANOVA, José. Introduccion al Derecho. 2. ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 203 a 298.
06. O Código de Hamurabi é um exemplo típico deste direito primitivo mesclado com a religião. As penalidades contidas são bem radicais, cultuando-se a chamada Lei de Talião. Vejam-se algumas penalidades: " se um homem furar o olho de um homem livre, ser-lhe-á furado o olho; se um médico tratar ferida grave do paciente com punção de bronze, e se ele morrer, terá as mão decepadas; se um arquiteto construir para outrem uma casa e não a fizer bastante sólida, se a casa ruir, matando o dono, o arquiteto deverá ser morto. Se o morto for o filho do dono da casa, deverá ser morto o filho do arquiteto." (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, pp. 290/291).
07. Outros exemplos de cultura primitiva regulada por um direito arcaico são o Código de Manu e a Lei Hebraica que já trazem uma conotação mais humanista nas penalidades aplicadas, mas sofrem ainda extensamente a influência da religião, cf. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, pp. 290 e segs.
08. O direito em qualquer momento histórico reflete a contextura social latente, em especial na Idade Média, conhecida como "Idade das Trevas". Cappelletti bem observa isto: " há razões e condicionamentos sociais e culturais que, em determinado contexto histórico, estão e operam na norma e na instituição, na lei e no ordenamento, e também na interpretação e em geral na atividade dos juizes e dos juristas." apud SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 89.
09. cf. ADEODATO, João Maurício. Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado in Boletim da Faculdade de Direito – Stvdia Ivridica, nº 48, Coimbra: Coimbra Editora, 1999/2000.
10. A partir da Idade Moderna, as mudanças sociais passam a ser crescentes na sociedade humana e o direito sofre influências e também influencia tais modificações na contextura político-sócio-econômica. Machado Neto bem destaca esta mudança: " Outro aspecto da mudança cultural que afeta profundamente o direito é aquele de inovação, da criação de novas relações e formas de vida, seja que tenham sido trazidas pelo contato cultural ou pelo desenvolvimento imanente à própria cultura local. (...) Se o direito atua como conservação e modificação da cultura assimilada ou inovada, é um fomentador criador de novas leis, de novos institutos jurídicos e até de novos ramos do direito. Os exemplos são, nesse sentido, abundantes, particularmente através da inteira história moderna do Ocidente em que uma nunca vista aceleração do tempo histórico tem determinado um surto incomparável de mudança cultural." (MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia Jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 161).
11. Warat entende não existir democracia atualmente, devido ao caráter excludente dos regime vigentes. Este autor assevera que faltam espaços para debates e efetiva participação, conduzindo o grupo a um totalitarismo evidente: " Enfim quero lembrar que o autoritarismo é sempre a ausência de teatro. Quando nos reconhecemos socialmente através de ordem, de identidades autoritárias, está faltando o palco, o espaço público para a grande atmosfera de festa que é a democracia como processo participativo. Daí que não se possa pensar em deslocar a ordem imaginária e discursiva do processo autoritário de reconhecimento das identidades sociais, sem fazer do lugar onde se fala, mas do que é falado, uma festa coletiva que prefigura o acesso autônomo do indivíduo como ator político." (WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 357).
12. Cláudio Souto, mesmo destacando as virtudes da filosofia da justiça, reproduz crítica ao direito posto, asseverando que este reflete mais o interesse do poder constituído: " As ideologias e as filosofias da justiça, da liberdade e da igualdade procuram há séculos explicar os desequilíbrios sociais, visando-se à construção, pela prática, de sociedades harmonicamente coesas. Mas seu discurso tem sido vago e, desse modo, pouco apto a contribuir para deslocar os centros reais do poder econômico e político, que, ao contrário, retiram desse caráter vago a possibilidade do uso da bandeira liberal a serviço de seus interesses. Assim é que defrontamos com concepções que – em nome mesmo da justiça e de um liberalismo de pretensos resultados populares – têm legitimado aquele poder real de poucos." (SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo: uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 19).
13. Cf. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.
14. Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais e o caráter programático de boa parte delas, cf. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993; SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
15. Kelsen em posição diametralmente oposta afirma que não pode o Juiz decidir os casos concretos com base em análise de particularidades e dados de ciência empírica. Veja-se a crítica do Mestre de Viena: " O que certo juiz decidirá num caso concreto depende, na verdade, de um grande número de circunstâncias. Investigá-las todas está fora de questão. Sem levar em consideração o fato de que, hoje, ainda estamos inteiramente desprovidos dos métodos científicos para realizar tal investigação." (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (tradução de Luís Carlos Borges). 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 251). Acredito estar equivocado o citado autor porque a análise empírica com base em dados de ciência permite a aferição de soluções mais justas perante cada caso concreto, por exemplo: o problema dos transgênicos; casamento de homossexuais, enfim os chamados "hard cases", na linguagem da doutrina norte-americana, só auferem soluções justas com a utilização de dados de ciência que apoiem e sirvam para fundamentar as decisões/sentenças.
16. Infelizmente, a formação dos operadores do direito ainda se apoia numa visão do direito enquanto fenômeno restrito à lei. Deve-se mudar este paradigma para se apoiar o entendimento e aplicação do direito dentro de uma contextura social nova, veja-se a opinião de José de Oliveira Ascensão: " (...) cabe ao jurista, justamente porque ergue o sistema do direito que é, revelar as contradições que nele se inserem em relação aos princípios que exprime ou para que deveria tender; pôr a nu dissonâncias menos visíveis; desvelar os pontos em que a pretensa racionalidade do sistema é afinal a expressão de interesses espúrios e não de qualquer exigência superior. O que significa que o verdadeiro jurista é e só pode ser incômodo para os interesses instalados; e que a retórica dos lobbies é radicalmente incompatível com a construção científica do direito." (ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994, pp. 179/180).
17. Para superar as crises existentes, não é suficiente a edição de leis formais distantes da realidade social e de dados científicos. As normas jurídicas, para produzirem efeitos, devem ser baseadas em dados de ciência empírica. Bem claro é Cláudio Souto a este respeito ao asseverar que: " Na verdade, tudo indica que o desenvolvimento de uma ciência empírica do direito (que seja ciência não apenas de formas sociais, mas de conteúdos sociais) a estará conduzindo a esquemas conceituais menos imprecisos e, mesmo, a proposições genéricas, onde não se desconsidere a realidade empírica do ‘sentimento de justiça’ (sentido de agradabilidade em face ao que se acha que deve ser) operante socialmente." (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 20).
18. Realmente, a complexidade das relações sociais atualmente é evidente; os interesses dos diversos atores sociais são bem divergentes, havendo relações de distanciamento bem fortes em especial diante das grandes diferenças sócio-econômicas existentes. Por isto, é vital a reintrodução do direito dentro destas relações complexificadas, superando o mito da estabilidade e aceitando até uma práxis alternativa de resolução de conflitos: " uma práxis jurídica alternativa significa, simplesmente, reintroduzir o direito no interior das relações sociais, isto é, analisar empiricamente e estruturar normativamente os interesses sociais. Isto supera a ilusória visão da estabilidade da ordem de imutáveis situações privilegiadas, sem distanciar-se o aplicador do justo." (SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 100).
19. Acaba-se com estas soluções breves e céleres resgatando a paz e a harmonia, produzindo uma maior interação social entre os entes, conduzindo a uma maior realização/efetivação do direito. Veja-se a lição de Cláudio Souto: " Interações sociais de competição, de conflito ou de hierarquização (todas implicando a preponderância da idéia de dessemelhança entre os interagentes), são, em si mesmas, processos de afastamento no espaço social. Assim, nelas não se forma clima favorável ao direito – a não ser quando essas interações previnam afastamento ainda maior (que passaria a existir sem elas). Já as interações sociais onde prepondera a idéia de semelhança e, pois, a aproximação entre os pólos interagentes (a exemplo das interações de cooperação), são sempre favoráveis ao jurídico." (SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo : uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 49).
20. Quanto à expressão modelo, deve-se entendê-la como conjunto de valores e idéias aplicadas ao disciplinamento do fenômeno jurídico dentro de uma determinada realidade posta.
21. Interessante observar que a busca da resolução dos conflitos no âmbito social através de formas alternativas, como arbitragem, conciliação, deve-se à crescente mudança social existente na contemporaneidade. Mudança social aqui é encarada como alteração de padrões de comportamento em face do estabelecimento de novos tipos de interação social. Bem ressaltam tal fato Lawrence Friedman e Jack Ladinsky: " A mudança social ocorre quando há alterações reconhecíveis nos padrões correntes de interação das relações pessoa-a-pessoa, ou quando emergem e se estabelecem novas relações." (SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito – leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1980, p. 229).
22. Cláudio Souto bem destaca a necessidade de um direito informado por dados de ciência empírica que, mesmo sendo formalmente estatuído, abra-se cognitivamente para a realidade empírica existente: " Como o direito é forma e conteúdo ao mesmo tempo, e inseparavelmente, se se lhe quer atribuir o máximo possível de segurança cognitiva, é preciso informá-lo de lógica em sua forma, e de ciência substantiva em seu conteúdo. E quanto mais rigorosa seja a ciência substantiva que informe o jurídico, maior, evidentemente, a segurança cognitiva deste." (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 90).
23. A evolução do conhecimento e o próprio progresso sócio-econômico geram maiores cobranças e conflitos multifacetados, impensados em outros tempos históricos. Tais conflitos clamam por soluções também diversas das estampadas em realidades pretéritas.
24. Bem assevera Cláudio Souto sobre as dessemelhanças econômicas que ensejam uma ruptura e desequilíbrio nas relações sociais, sendo desfavoráveis à idéia de justiça/agradabilidade: " Naturalmente, o problema do desenvolvimento econômico e social não se coloca apenas em nível internacional – nível das dessemelhanças acentuadas entre os chamados países ‘desenvolvidos’ e ‘subdesenvolvidos’ ou ‘em desenvolvimento’- mas em nível nacional, com referência às nítidas dessemelhanças quanto ao ritmo de desenvolvimento entre regiões de um mesmo país (...) Essas dessemelhanças acentuadas, que provocam processos de afastamento nos seus espaços sociais, e que são típicas do mundo de hoje, conduzem internacional e nacionalmente a um equilíbrio social instável porque fechado a um desenvolvimento não só econômico, mas a serviço de semelhança social objetiva e subjetivamente mais profunda, capaz de, correspondentemente, provocar uma profunda aproximação nos espaços sociais internos e internacionais e, com isso, a estabilidade do equilíbrio nesses espaços. Entende-se aqui por espaço social simplesmente o espaço da interação social." (SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 175).
25. A diminuição das distâncias sócio-econômicas conduziria a uma alteração de paradigmas existentes, tendo um efeito transformado no seio social. Veja-se: " Assim, o tipo ideal de um macrossistema social de maior abrangência, no sentido da favorabilidade ao direito, seria aquele em que houvesse um máximo de semelhança objetiva e subjetiva entre todos os seus interagentes e em que fossem todos esses interagentes socializados na idéia da semelhança essencial entre todos os homens. Desse modo, o sistema macrogrupal apresentaria o máximo de estabilidade e de abertura à mudança em seu equilíbrio." (SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 133).
26. A multivocidade do direito e sua relação com a sociedade não podem ser escamoteadas, mas reificadas constantemente dentro do contexto em que se realizam: " A sociedade então não pode ser definida como uma unidade substancial, mantendo-se, assim, indeterminada a natureza da sociedade. Uma sociedade democrática exige uma permanente reinvenção simbólica, baseada num trabalho de interrogação sobre as significações intertextualmente dadas."(WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 363).