Sumário: 1. Introdução - 2. A responsabilização penal das pessoas jurídicas, especialmente em matéria ambiental: teorias e argumentos - 3. A responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público, especialmente em matéria ambiental - 4. Argumentos favoráveis à responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público por danos ambientais - 5. Argumentos contra a responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público por danos ambientais - 6. Uma visão crítica sobre a responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público por danos ambientais: necessidade de novos paradigmas para o Direito Penal - 7. Conclusão - 8. Bibliografia Referencial.
1. INTRODUÇÃO
Cada vez mais os ordenamentos jurídicos contemporâneos sofrem o influxo de novas e palpitantes exigências sociais. Surgem novos bens e valores, que até pouco tempo eram praticamente ignorados, e passam hoje em dia a merecer proteção e garantia pelo direito em grande parte devido às pressões e exigências da sociedade.
Um destes bens [1] que na atualidade mais tem chamado a atenção, preocupação, proteção por parte da sociedade, juristas, cientistas, e vem sendo garantido nos ordenamentos jurídicos, é o meio ambiente.
O presente trabalho trata exatamente desta preocupação com a proteção e garantia a ser dada ao meio ambiente, questionando-se basicamente se é possível a responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados-membros, Municípios, Autarquias, Fundações) por danos ambientais causados aos diversos ecossistemas e ao ambiente em geral.
O objeto de estudo e reflexão é pertinente, pois traz à baila o próprio papel ambíguo do Estado, que deveria ser o principal garantidor de um meio ambiente saudável, limpo, equilibrado e harmônico, mas que também se torna em vários momentos o principal destruidor de florestas, rios, ecossistemas, seja de forma comissiva, ou omissiva, através da feitura de obras públicas ou da má gerência de políticas públicas, por exemplo.
O presente estudo visa em um primeiro momento situar de forma tópica e objetiva a posição das pessoas jurídicas em geral enquanto sujeitos ativos de crimes ambientais, observando sistematicamente as teorias e embates travados neste campo a respeito de sua responsabilização penal, temática que já vem sendo a largo tempo tão discutida doutrinariamente.
Após, adentra-se ao tema central do presente trabalho cientifico discorrendo sobre a responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público por danos ambientais, destacando argumentos a favor e contra a citada responsabilização, colacionando para tanto a doutrina e legislação pátrias mais recentes.
Nesta esteia, depois de situar e clarificar as multifacetadas posições sobre a temática, tecem-se considerações críticas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público, destacando sua necessidade e rebatendo as diversas teorias reducionistas; concluindo, então, este ensaio reafirmando a necessidade de mudanças de certos paradigmas do direito em geral e do direito penal em particular para adaptar conceitos jurídicos tradicionais à proteção de bens coletivos e transindividuais, como é o meio ambiente.
2. A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS, ESPECIALMENTE EM MATÉRIA AMBIENTAL: TEORIAS E ARGUMENTOS.
Assevere-se que doutrinariamente existem ainda várias discussões se seria possível ou não a responsabilização penal das pessoas jurídicas, como se verá a seguir.
Penalistas tradicionais não aceitam a responsabilização penal da pessoas jurídica por entenderem que estes entes morais não têm vontade própria, manifestando-se somente através de seus dirigentes – pessoas físicas, não podendo assim terem culpa por serem entes inanimados. A lição de Aníbal Bruno, por exemplo, é clara neste sentido: " (..) Sujeito ativo do crime é o homem que o pratica. Só ao ser humano se reconhece capacidade para delinqüir(...)... Em verdade, a pessoa moral é uma realidade jurídica, criada pela lei, que transforma em unidade um agrupamento de pessoas reunidas para determinado fim e à qual concede o regime jurídico capacidade de direito e obrigações. No Direito Privado, às corporações e fundações pode ser assim atribuída a capacidade de direito. No Direito Penal, a situação, porém, é diversa. O fulcro em que assenta o Direito Penal Tradicional é a culpabilidade, cujo conceito depende de elementos biopsicológicos que só na pessoa natural podem existir. A própria especialização da pena a cada caso concreto há de ter em consideração a personalidade do delinqüente, que é um elemento de índole naturalista-sociológica, impossível de existir em uma entidade puramente jurídica como são as pessoa morais. São considerações que tiram todo fundamento à idéia de capacidade desses entes jurídicos de serem sujeitos de fatos criminosos." [2]
Por outro lado, outros doutrinadores, como Paulo Affonso Leme Machado e Toshio Mukai [3] afirmam que as pessoas jurídicas devem ser responsabilizadas penalmente por causarem grandes danos econômicos e ambientais, sendo os principais criminosos na atualidade, não podendo ficar amparadas sob o manto da inimputabilidade penal. Bem ressalta a visão deste grupo de doutrinadores as lições de Marcellus Polastri Lima, este assevera que: "Ora, as razões de ordem prática, para adoção da responsabilidade penal das pessoas jurídicas cada vez mais se faziam presentes, com a proliferação das mesmas e das modalidades de delitos econômicos por elas praticados. Por outro lado, a responsabilidade penal das pessoas físicas que as integram tem sido inoperante, não tendo as penas aplicadas àquelas efeito persuasivo quanto ao ente jurídico." [4]
Pragmaticamente, a grande discussão acerca da responsabilização penal ou não das pessoas jurídicas acaba por se centrar em duas teorias básicas, que explicam e fundamentam a própria existência do ente moral, quais sejam: a teoria da ficção e a teoria da realidade. [5]
A teoria da ficção, capitaneada por Savigny, procura demonstrar que a pessoa jurídica é um ente fictício formado pela vontade dos seres humanos. Assim sendo, não teriam estes entes existência nem vontade autônomas, nada mais sendo do que uma reunião de seres humanos (pessoas físicas) para desenvolverem um objetivo comum.
Com base nesta teoria de Savigny, elenca-se o antigo postulado de que: "societas delinquere non potest", restando clara a exacerbada posição filosófica e individualista de sua época.
Depois, para se estabelecer o embate, surge a teoria da realidade, tendo seu principal fundador em Otto Gierke, que defende possuírem as pessoas jurídicas poder de deliberação e vontade distintas dos seres humanos (pessoas físicas), podendo assim dirigir suas atividades para práticas delituosas, devendo serem responsabilizadas penalmente por isto. [6]
Mais ponderado ao analisar a problemática da vontade em relação às pessoas jurídicas é a lição de Marcello Caetano: " Se olharmos a vontade quanto à sua natureza, claro que não há outra vontade senão a individual. Aquilo a que chamamos vontade é uma faculdade humana e só nos indivíduos se encontra. Mas se atentarmos à função da vontade, aos fins que ela serve, então poderemos distinguir a vontade individual da vontade coletiva." [7]
Como resta nítido, caso se filie a uma das duas teorias enfocadas, chegar-se-á a conclusões opostas a respeito da responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
René Dotti, por seu turno, destaca ainda vários argumentos contrários à responsabilização da pessoa jurídica. Apenas sintetiza-se de forma pontual seus principais argumentos contra a tese da responsabilização penal das pessoas jurídicas: 1-) É difícil investigar e individualizar as condutas nos crimes de autoria coletiva, principalmente na esfera processual, tornando difícil a caracterização da culpa e a conseqüente aplicação de uma pena; 2-) O princípio da isonomia seria violado porque a partir da identificação da pessoa jurídica como autora e responsável, os demais partícipes, ou seja, os instigadores ou cúmplice, poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigação; 3-) O princípio da humanização das sanções seria violado também, já que quando a Constituição Federal trata da aplicação da pena, refere-se sempre às pessoas físicas e não aos entes morais/coletivos; 4) O princípio da personalização da pena seria violado porque referir-se-ia à pessoa, à conduta humana de cada pessoa; 5) O tempo do crime - quando o legislador definiu o momento do crime com base em uma ação humana, ou seja, uma atividade final peculiar às pessoas naturais, não previu a possibilidade de pessoas jurídicas cometerem crimes; 6) O lugar do crime - não é possível estabelecer o local da atividade em relação às pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias partes do território pátrio. Ainda que se pretendesse adotar a teoria da ubiqüidade, lugar do crime é o do dano, haverá ainda intransponível dificuldade em definir onde foram praticados os atos de execução; 7) Ofensa a princípios relativos à teoria do crime, em especial na caracterização da culpabilidade; imputabilidade; tipicidade. [8]
Deve-se notar que as críticas formuladas acima por René Dotti são meramente formais, apegadas a um direito penal arraigado num individualismo exacerbado. A realidade empírica e o mundo dos fatos reagem a todas estas críticas de cunho formal, demonstrando a necessidade de responsabilização das pessoas jurídicas.
É assim iniludível cometerem as pessoas jurídicas, na atualidade, crimes que afetam valiosos bens de cunho econômico e ambiental principalmente, causando danos incalculáveis dentro de sua potencialidade destrutiva. Por isso, não pode o ordenamento jurídico se omitir em responsabilizá-las penalmente sob o manto de que não tem culpabilidade; as penas são pessoais e não se adequam aos entes morais, entre outros argumentos distanciados dos fatos sociais.
Destaque-se que a responsabilidade penal das pessoas jurídicas já vem aflorando, sendo discutida e acatada há um bom tempo, conforme se observa, por exemplo, das conclusões do Congresso da Associação Internacional de Direito Penal realizado em Bucareste em 1929: "Constatando o crescimento contínuo e a importância das pessoas morais e reconhecendo que elas representam forças sociais da vida moderna; considerando que o ordenamento legal de qualquer sociedade pode ser lesado gravemente, quando a actividade das pessoas morais viola a lei penal, o Congresso emite o seguinte voto: 1º) que se estabeleçam no direito interno medidas eficazes à defesa social contra as pessoas morais, nos casos de infracções perpetradas com o fim de satisfazer ao interesse colectivo de tais pessoas ou realizadas com meios proporcionados por elas e que engendram, assim, a sua responsabilidade; 2º) que a imposição à pessoa moral de medidas de defesa social, não deve excluir a eventual responsabilidade penal individual, pela mesma infracção, de pessoas físicas que administrem ou dirijam os interesses da pessoa moral, ou que tenham cometido a infracção com meios proporcionados por estas." [9]
Além disto, vários ordenamentos jurídicos já vêm adotando a responsabilização penal da pessoa jurídica. Bem lembra Pinto Ferreira a respeito: " A primeira orientação é no sentido de sancionar penalmente as pessoas coletivas, o que se impôs na Inglaterra, França EUA. Também podem ser indicados como implantadores de tal sistema o Canadá, a Austrália e a Holanda." [10]
No aspecto legislativo, no direito brasileiro, tem-se a previsão da responsabilização penal da pessoa jurídica, tanto no art. 173, parágrafo 5º, quanto no art. 225, parágrafo 3º, ambos da Carta Magna de 1988, que cuidam da proteção à ordem econômica e o meio ambiente, estabelecendo a repressão de delitos cometidos pelas pessoas jurídicas. O art. 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988, é claro ao estabelecer que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e administrativas.
Como se atesta, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, no ordenamento jurídico brasileiro, não exclui a dos seus dirigentes que também responderão penalmente. Assim, tanto os dirigentes quanto à própria pessoa jurídica sofrerão as sanções penais pelas agressões por ventura cometidas contra o meio ambiente.
Diante desta previsão na Carta Magna de 1988 e também a expressa referência na Lei dos Crimes Ambientais (art. 3º, da Lei 9.605/98), muitos autores, como Édis Milaré, asseveram que deve ficar superada a polêmica quanto à pertinência da responsabilização penal das pessoas jurídicas, devendo a doutrina passar a se preocupar com a delimitação dos meios adequados para efetivá-la. Claro é o citado autor neste sentido: " Portanto, não cabe mais, diante da expressa determinação legal, entrar no mérito da velha polêmica sobre a pertinência da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Melhor será exercitar e buscar os meios adequados para a efetiva implementação dos desígnos do legislador." [11]
Na verdade, o que se tem de compreender é a necessidade de mudança dos paradigmas dentro da própria doutrina do direito penal para que haja o desvencilhamento da proteção e trato exclusivos de bens jurídicos individualizados, adequando-se a dogmática penal às novas realidades subjacentes. Isto significa que o conceito de culpa, a disposição das sanções e a forma de imputação dos delitos no direito penal devem adquirir uma feição menos individualizada, ganhando uma conotação social que deve informar a própria responsabilização penal da pessoa jurídica.
Nestes termos, a culpa, com conotação de responsabilização social, supera o conceito clássico e individualizado da culpabilidade do direito penal, garantindo punição aos verdadeiros e maiores infratores do meio ambiente, que, salvo melhor juízo, são as pessoas jurídicas. Devem, pois, estes entes morais serem penalizados com extremo rigor, a fim de evitar maior destruição de besn de cunho coletivo, transindividual, como o meio ambiente. [12]
Também, no que diz respeito às penas a serem aplicadas às pessoas jurídicas por danos ambientais, estas terão a conotação de penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviços à comunidade; multas; até mesmo a suspensão temporária das atividades ou fechamento da empresa para se adaptar às peculiaridades destes entes morais.
Neste ponto, deve-se observar os fatos, destacando a necessidade psicológica, social e jurídica de imputação de sanções penais às pessoas jurídicas para que em especial em relação ao meio ambiente, em caso de danos e degradação sob o pálio da exploração econômica e do lucro a qualquer custo, sofram as mesmas todo o constrangimento e sofrimento decorrente do efeito de responderem e serem penalizados através de um processo criminal, sofrendo a aplicação das penalidades cabíveis, recebendo a pecha de infratores e destruidores vorazes do meio ambiente.
3. A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, ESPECIALMENTE EM MATÉRIA AMBIENTAL.
Inicialmente, destaque-se serem as pessoas jurídicas de direito público os Estados, Municípios, Distrito-Federal, Autarquias, Fundações. Ou seja, são os entes estatais que constituem as nominadas pessoas jurídicas de direito público.
Num primeiro momento da Teoria Política e do Direito Constitucional na modernidade, a função básica do Estado era de manter a segurança e a paz dentro de um grupo social determinado.
Depois, com as Revoluções Soviética, as Grandes Guerras Mundiais, o Estado passa, além desta preocupação meramente protecionista, a ter um papel ativo na promoção de políticas públicas com notório cunho social, visando a assegurar saúde, educação, cultura, habitação, entre outros direitos aos seus cidadãos. [13]
Atualmente, além desta função de promotor social de políticas para o bem-estar da população, o Estado, com o apoio da sociedade, busca garantir também direitos ao desenvolvimento sustentável, a um meio ambiente equilibrado, à qualidade de vida, todos com uma feição eminentemente coletiva. [14]
É notório que o Estado contemporâneo ainda tem uma fortíssima presença tanto no setor econômico quanto no social, mesmo sabendo da tendência cada vez maior da sua minimalização com as privatizações e a promoção do desenvolvimento de organismos sociais privados, em especial em países subdensenvolvidos como o Brasil.
A impressão inicial é de que os Estados apenas objetivam proporcionar o bem do povo, promovendo a harmonia e garantindo o interesse coletivo em todas as suas esferas, sendo incapazes de cometerem arbitrariedades principalmente diante de suas funções precípuas de guarda e desenvolvimento de todo o grupo social.
Tal visão de um Estado Parternalista é totalmente equivocada, o Estado comete também arbitrariedades, agredindo direitos individuais e coletivos que deveria a rigor proteger. Na esfera ambiental, é mesmo um dos seus maiores poluidores. [15]
Neste sentido, tinha amparo inicialmente a teoria de que o Estado não poderia ser responsabilizado por nada em face de sua posição superior e por estar protegendo e garantindo os interesses de toda a coletividade. Basta para tanto rememorar esta teoria através da máxima : "The king can do no wrong". [16]
Posteriormente, passou a ser possível a responsabilização do funcionário do Estado em solidariedade ao próprio ente estatal, mas só nos atos considerados de mera gestão. [17]
Com o tempo, evoluiu-se para a teoria da culpa administrativa, devendo o cidadão, para responsabilizar o Estado, provar singelamente a culpa da Administração Pública no fato delituoso. Ou seja, o Estado só responderia por possíveis danos a particulares se tivesse agido com culpa.
Com o advento do Estado Social, surge a teoria do risco administrativo em que o Estado indenizará o cidadão independente de culpa, desde que reste demonstrado o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a omissão/comissão do Estado, não se aferindo nesta teoria nenhuma questão relacionada à culpa, salvo quando da existência de culpa recíproca.
Por último, atinge-se o nível mais radical da responsabilização do Estado na esfera cível e administrativa por qualquer dano sofrido pelo cidadão, independentemente de culpa ou nexo de causalidade. É a teoria do risco integral que não merece a acolhida dos ordenamentos contemporâneos.
Como resta perceptível, só se ventilou a responsabilidade estatal porque o ente público comete ilícitos também, causando danos a outrem, devendo por isto responder patrimonial e pessoalmente.
Por exemplo, em relação ao meio ambiente, a posição estatal é nesta seara dúbia quando se confronta o âmbito normativo e o fático. A Constituição Federal assevera expressamente o papel do Estado, Poder Público em relação ao meio ambiente: " Art. 225: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações." O dever do Estado de manter o meio ambiente equilibrado, sadio, também está previsto na seara do desenvolvimento de políticas públicas em matéria de competências administrativas. Veja-se o art. 23 da Constituição Federal de 1988 que estabelece este entendimento: "Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas."
Entretanto, mesmo sendo supostamente o maior ente garantidor do meio ambiente, também o Estado se apresenta muitas vezes como seu maior violador. Isto porque o Estado agride o meio ambiente seja comissiva ou omissivamente, quando, por exemplo, realiza uma obra pública sem tomar as cautelas com os impactos ambientais que vão ocorrer; quando desenvolve políticas públicas que conduzem a um maior nível de poluição; quando deixa de delimitar os ambientes humanos, criando planos diretores esdrúxulos; quando concede licenças com base em dados inseguros, deixando particulares produzindo degradações ambientais de grandes proporções.
A omissão estatal, que conduz à agressão e à degradação do meio ambiente, ocorre com a falta de fiscalização eficiente pelos órgãos ambientais; com a falta de investimento em educação ambiental; com a inexistência de um plano de exploração urbana e rural condizente com o respeito ao meio ambiente; com a ausência de políticas que apoiem o desenvolvimento sustentável sem agressão ao meio ambiente; e principalmente com a conivência do poder público em relação às empresas particulares e públicas poluidoras e detentoras do poder econômico. [18]
Sérgio Ferraz critica veementemente o Estado, afirmando que a solução para o problema da poluição e da degradação do meio ambiente não se apoia simplesmente na conscientização do povo, mas sim em os entes estatais evitarem destruir e permitir a destruição do meio ambiente, procurando desenvolver políticas públicas que busquem preservação e recuperação ambiental. Veja-se a lição do autor ainda na década de 70: " O problema é que não basta conscientizar o povo; é preciso que se conscientize, sobretudo, o próprio Poder Público. É preciso que ele não exerça o papel de degradador do ambiente que, infelizmente, ele exerce. E com muito mais força que qualquer cidadão. Eu posso poluir um riacho. O Poder Público pode acabar com a Floresta Amazônica. A desproporção do poder de agressão que tem o Poder Público, em face do particular, realmente é imensa. Não basta promover a consciência privada se também não estiver instaurada a consciência pública. Não basta promover a consciência privada se não se dá uma série de organismos estatuais, dedicados ao problema, órgãos administrativos e órgãos judiciários. E órgãos, uns e outros, dotados de independência, para que se possa realmente promover uma tutela ambiental." [19]
Além disto, deve-se asseverar, como leciona Andreas Krell, que até mesmo licenças e autorizações concedidas pelo Poder Público podem causar danos ambientais, conduzindo à necessidade mesmo da responsabilização do ente estatal concessor: " Por exemplo, na concessão da autorização de uma fábrica, o funcionário do órgão ambiental do Estado age com toda perícia e prudência exigidas, estabelecendo padrões e limites de emissão segundo os conhecimentos atuais da ciência. Mesmo assim, as emanações da fábrica depois vêm a causar danos em algumas plantações de frutas da região. O Estado é co-responsável pelo dano provado pela atuação não culposa do seu agente; o ato administrativo é legal, mas leva a responsabilidade objetiva do Estado pois houve um dano especial de determinados indivíduos." [20]
Destacam ainda outros doutrinadores [21] que o Estado deve responder pela inércia na prestação de serviços públicos que redundem em dano ambiental. Exemplo é o caso do Poder Público que se omite de proteger o meio ambiente quanto à instalação de rede de esgoto, sistemas de lixo e a manutenção da limpeza de afluentes, por exemplo. Data vênia, resta nestas hipóteses difícil a caracterização da responsabilidade estatal, mas a doutrina e os tribunais devem se direcionar neste sentido para maior aplicação das normas e princípios protetores do meio ambiente.
Ainda, bem destaca Álvaro Luiz Valery Mirra as mais freqüentes omissões estatais que causam danos ambientais graves, quais sejam: "a) a poluição de rios e corpos d’água pelo lançamento de efluentes e esgotos urbanos e industriais sem o devido tratamento; b) a degradação de ecossistemas e áreas naturais de relevância ecológica; c) o depósito e a destinação final inadequados do lixo urbano; d) o abandono de bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro." [22] Destaca por fim o autor que muitas vezes há também a fragilidade da atuação do Judiciário para coibir a inércia administrativa e a degradação ambiental, sob o argumento de evitar imiscuir-se na seara do Poder Executivo ferindo o princípio da separação dos poderes.
Nesta temática, situações esdrúxulas podem ocorrer, como se seria possível ao Estado-membro determinar o embargo de obra em curso realizada pela União Federal que estivesse poluindo o meio ambiente. [23] Tipos de questionamentos como este exigem um redimensionamento do próprio entendimento do princípio da separação dos poderes e do federalismo [24] para maximizar a proteção ao ambiente em que se vive.
Como se percebe, a atuação das pessoas jurídicas de direito público, seja por meio do implemento de políticas públicas ou pela atuação dos seus funcionários, conduzem no mais das vezes à degradação ambiental.
Com efeito, se o Estado deveria ser o ente protetor do meio ambiente, nos termos da lei, diante da execução de políticas públicas e fiscalização de atividades potencialmente destruidoras do ambiente, os entes públicos paradoxalmente são também responsáveis direta ou indiretamente, como visto acima, por danos ambientais de diversos níveis na realização de suas obras, na atuação no meio econômico e natural e na omissão do seu dever de defesa do meio ambiente, seja na esfera administrativa, legislativa ou até mesmo judiciária.
Por causar danos ambientais, é pacífico que as pessoas jurídicas de direito público devem responder civil e administrativamente diante da degradação perpetrada, já que estão a ferir um direito fundamental de 3º geração, qual seja: o direito que a coletividade tem de possuir e viver em um ambiente equilibrado, limpo e sadio, podendo cobrar, se for o caso, regressivamente dos seus servidores ou agentes políticos o ressarcimento pelo prejuízo ocasionado.
Já, quanto à responsabilidade penal, pode as pessoas jurídicas de direito público serem responsabilizadas penalmente ??? Este é o centro do presente trabalho, adentra-se a seguir nesta discussão destacando primeiramente os argumentos a favor da responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público e depois os argumentos contrários, fazendo uma análise crítica no último item.