2. Devedor pignoratício.
Quanto ao devedor pignoratício (reus debendi), evidentemente, deve ser pessoa capaz para celebrar atos jurídicos, ser o proprietário do bem dado em garantia e ter ainda a livre disposição da coisa, de modo que esta seja alienável (CC, art. 1.420).
Ainda que a legislação exija que o devedor pignoratício ofereça em garantia bem de sua propriedade, admite-se que a propriedade superveniente torne eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono (CC, art. 1.420, § 1º). Tal se dá com efeitos retroativos à data do registro do instrumento do penhor. É uma solução bastante diferente daquela prevista no Código Civil argentino (Código de Vélez Sarsfield), na segunda parte de seu art. 3.213, in verbis:
“El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario."
Que, por sua vez, já é também diferente da solução que vem prevista no art. 2.224 do novo Código Civil y Comercial de la Nación:
“ARTICULO 2224.- Prenda de cosa ajena. Si el acreedor que recibe en prenda una cosa ajena que cree del constituyente la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega en prenda de otra de igual valor. Si el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si el crédito está sujeto a condición se aplica el artículo 2197.”
Observe-se que terceiro, estranho à relação jurídica obrigacional de onde exsurge a dívida, pode oferecer bem de sua propriedade, alienável, em garantia à dívida de outrem.
Sendo o devedor hipossuficiente, em contratação que possa ser caracterizada como relação de consumo, aplicam-se ao contrato de penhor as normas do Código de Defesa do Consumidor.[15]
3. Tradição do bem empenhado.
Gaius, no Digesto, deriva “pignus” de “pugnus”, o punho ou a mão, porque as coisas dadas em penhor são entregues de mão em mão.[16]
A tradição, em tese, dá-se para transmissão da propriedade (domínio). Entretanto, também é possível, como fazia o CC/1916 (ver abaixo), referir-se à tradição sem transmissão de propriedade. Virgilio de Sá Pereira, um grande civilista na história brasileira, já deixara isso claro:
“A tradição é um modo de transferir o dominio; se eu não o tenho, como o transfiro? Mas, ao mesmo tempo, ella é um facto, cuja exteriorisação material póde ser effectuada por todo aquelle que tenha a cousa em seu poder. Para que este facto se revista da configuração juridica da tradição e opére a transmissão do dominio, não basta que o realise o proprietario, mas que o realise no desempenho duma obrigação contrahida visando essa transmissão. A tradição da cousa nos contractos de penhor, de commodato, de locação, nada tem que ver com a transferencia do dominio. A causa da tradição intervém portanto como elemento subjectivo para configural-a, como o ensina Paulo, na lei 31º do Digesto de adq. rer. dominio: Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si vendido aut aliqua justa causa paecesserit, propter quam traditio sequeretur.”[17]
A tradição, aqui entendida como transferência da posse direta da coisa empenhada, sem transmissão de domínio, pelo devedor ao credor, é regra geral, no direito brasileiro, requisito integrante do próprio conceito do penhor (referimo-nos ao penhor tradicional). O Código Civil de 1916 aludia a “tradição efetiva” (art. 768), mas no Código Civil de 2002 preferiu-se a expressão “transferência efetiva da posse” (art. 1.431, caput). No anterior, lia-se:
“Art. 768. Constitui-se o penhor pela tradição efetiva, que, em garantia do débito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação."
Portanto, não se admitiria, em regra, a tradição simbólica do bem empenhado, ou o constituto possessório.
Em primeiro lugar, note-se que, apesar de tantas discussões sobre a natureza jurídica da posse e sua suposta distinção em relação à “detenção”, não há consenso jurídico nem mesmo na legislação positivada a respeito desses institutos jurídicos, o que é constatável quando realizamos estudos comparados. A título de exemplo, veja-se que, enquanto o caput do art. 1.431 do Código Civil brasileiro de 2002 refere-se claramente a “transferência efetiva da posse”, o Código Civil chileno considera haver, para o credor pignoratício (“acreedor prendario”), a mera detenção (“tenencia”):
“Art. 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.”[18]
Em segundo lugar, essa regra geral comporta exceções. Os próprios autores que afirmam que não caberia admitir-se tradição simbólica ou constituto possessório em relação ao bem empenhado, fazem as ressalvas necessárias, no sentido dessa regra geral não ser absoluta, de modo que o credor nem sempre precisaria ter a posse direta do bem empenhado.
A impressão é de que este entendimento presente na doutrina brasileira (isto é, de não cabimento da tradição simbólica ou constituto possessório em relação ao bem empenhado, no penhor simples) derivaria, para tomar uma cultura jurídica mais próxima no tempo, do art. 2.076 do Código Civil francês (código napoleônico de 1804) e da doutrina que lhe é correlata:
“Dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier, ou d'un tiers convenu entre les parties”.[19]
Com efeito, por aquele período já se entendia:
“Ainsi la tradition de la chose est de l'essence mème du contrat, et la détention doit en être continuée, pour que la convention produise son effet”.[20]
Em Roma, não existiria nenhuma regra que restringisse o penhor às coisas móveis e a hipoteca às coisas imóveis, mas, ao contrário, tanto o penhor como a hipoteca poderiam servir para gravar qualquer bem, móvel ou imóvel, de onde que Marciano afirmou que entre o penhor e a hipoteca a diferença seria tão somente o “som do nome”:
“Inter pignus et hipothecam tamen sonus nomen differt.”[21]
A diferença, entre um e outra, estaria, entretanto, exatamente na questão do desapossamento, do devedor, do bem dado em garantia:
“Un dato fundamental que normalmente nos resulta desconocido es que en el derecho romano, tanto en el clásico como en el justinianeo, prenda e hipoteca no diferían entre sí. Estamos acostumbrados a concebir la prenda y la hipoteca no sólo como derechos reales en cosa ajena (y no expresiones de transferencia fiduciaria de la plena propriedad) sino como dos derechos reales típicos diferentes entre sí, originados en dos contratos o convenciones nominadas distintas, una aplicable a los bienes muebles y fundada en la entrega de la cosa (la prenda), y otra a los inmuebles y en cual la cosa permanece en poder del deudor (la hipoteca). Sin embargo en el derecho justinianeo no era así. Para demostrarlo, puede verse este fragmento del Digesto, atribuido a Ulpiano: ‘Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi non traditum est’.[22] De modo que en el derecho justinianeo existía tanto la prenda posesoria (pignus datum) como la no posesoria (pignus conventum), y resultaba aplicable tanto a muebles como a inmuebles.”[23]
Assim, o próprio Ulpiano afirmou que, estritamente, usava-se o termo pignus para a garantia que era entregue ao credor e “hipoteca” para o caso no qual este não adquiria a posse do bem dado em garantia, ou,
“Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem.” (Ulpianus, D. 13, 7, 9, 2)
Emma Rodríguez Díaz, do Departamento de Direito Romano da Universidad de Oviedo, Espanha, também pontuou que:
“Frente a la fiducia, el pignus datum se contraía sin formas solemnes por la sola entrega de la cosa en manos del acreedor no transmitiendo la propriedad. El inconveniente existía para la bienes rústicos porque, despojar al dueño del fundo para ponerlo en manos del acreedor, prejudicaba la agricultura. Para salvar la situación surgió el pignus conventum o hipoteca que aseguraba al acreedor un derecho real sobre la finca sin necesidad de desplazar su posesión. Sin embargo, cuando se analizan los textos romanos sobre prenda o hipoteca, es evidente la confusión terminológica porque los juristas clásicos no elaboraron un concepto especifico para designar a la hipoteca sino que aplicaron a ambas indistintamente el término pignus.”[24]
Assim, parece bastante presente na doutrina que a tradição do bem empenhado seja elemento essencial ou pelo menos típico do penhor, seja em tempos mais remotos, como (pelo menos) no direito romano justiniano, seja no passado mais próximo, como se vê na codificação do direito civil francês, de 1804.
No Brasil, o Código Civil de 1916 dispunha que (art. 769):
“Só se pode constituir o penhor com a posse da coisa móvel pelo credor, salvo no caso de penhor agrícola ou pecuário, em que os objetivos continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constitui."
A propósito do penhor rural, fosse “penhor agrícola” ou “penhor pecuário”, ainda se teve legislação especial vigente, após o Código Civil de 1916, contida na Lei nº 492, de 30 de agosto de 1937, cujo art. 1º dispôs que constitui-se o penhor rural pelo vínculo real, resultante do registro, por via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários daqueles ou destes, configurando-se claramente o constituto possessório, e cujo art. 3º previu ainda que poder-se-ia ajustar-se o penhor rural em garantia de obrigação de terceiro, ficando as coisas ou animais em poder do proprietário e sob sua responsabilidade, não lhe sendo lícito, como depositário, dispor das mesmas, senão com o consentimento escrito do credor.
Mais ainda, o Código Comercial brasileiro, de 1850, quando tratou do contrato de penhor mercantil, como aquele pelo qual o devedor ou um terceiro por ele entregaria ao credor uma coisa móvel em segurança e garantia de obrigação comercial (CCom, art. 271), dispôs expressamente (CCom, art. 274) que:
“A entrega do penhor pode ser real ou simbólica, e pelos mesmos modos por que pode fazer-se a tradição da coisa vendida.”
Admitindo, portanto, expressamente, a tradição simbólica, embora a doutrina e a jurisprudência depois viessem a dizer estar revogado este art. 274 do Código Comercial, porque o Decreto nº 5.746, de 9 de dezembro de 1929, então a Lei de Falências do Brasil, no art. 92, n. I, teria tornado indispensável a tradição efetiva e real da coisa apenhada, para que se pudesse considerar haver privilégio especial, em favor do credor pignoratício, sobre o “ativo da falência”, o que, ultima ratio, significava que o próprio penhor só se perfazia com a tradição da coisa apenhada, sendo o penhor rural a única ressalva ali feita, por efeito da cláusula constituti. O citado dispositivo do Decreto nº 5.746/1929 dispôs:
“Art. 92. Teem privilegio especial: I, os credores pignoraticios, sobre as cousas entregues em penhor, salvo no caso do penhor agricola ou pecuario, em que os objectos continuam em poder do devedor, por effeito da clausula constituti; II, (…)”.
Assim foi decidido na assentada de 14 de junho de 1957, do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme voto do Relator, Ministro Orozimbo Nonato, quando julgaram-se Embargos no Recurso Extraordinário nº 9.655. No mesmo caso, a decisão anterior, com prevalecente voto do Relator, Ministro Barros Barreto, negara provimento ao Recurso Extraordinário. Ambos os votos, dos Ministros Barros Barreto, no julgamento do Recurso Extraordinário, e do Ministro Orozimbo Nonato, no julgamento dos Embargos, cada qual com seus raciocínios próprios, basearam-se em doutrina de grandes juristas da época, da lavra dos doutores Miranda Valverde, Carvalho de Mendonça, Otavio Mendes, Afonso Fraga, Trajano Valverde, Waldemar Ferreira e outros.
Na Relatoria do próprio Recurso Extraordinário, o Min. Barros Barreto havia escrito em seu voto (atente-se para a análise do direito intertemporal como argumento preponderante):
“Pronunciou-se, no mesmo sentido, a Egrégia 1ª Turma, com o meu voto, no recurso extraordinário n. 2.872, do Paraná, consoante acórdão de 14/11/40, relatado pelo eminente Ministro Laudo de Camargo e inserto no Arquivo Judiciário, vol. LIX, pg. 14, e no Direito, vol. X, pg. 323, repelindo-se até, nesse julgamento, a alegação de que, por não se tratar de falência e sim de execução comum, deixava de vigorar o referido dispositivo do diploma de 1929. O ato vale ou não vale. Logo, não se compreenderia que fosse ele regido por dupla legislação: uma, dando-lhe eficácia, com o permitir o penhor sem entrega efetiva da coisa, quando se tratasse de execução singular; outra, negando validade ao ato, por vedar o penhor, sem sua entrega, na execução coletiva.”
Note-se que, no fundo, aquele julgamento do Recurso Extraordinário nº 9.655 pretendia resolver questão de direito intertemporal, não exatamente a imprescindibilidade da tradição efetiva do bem para formação válida e eficaz do penhor. Ainda assim, o Min. Orozimbo Nonato, ao proferir voto como Relator nos Embargos, fez questão de ressaltar essa discussão:
“Minha insignificativa opinião é, data venia, ainda mais radical. Porque em face do mesmo Cod. Com. e do Civil, independentemente do dispositivo da lei falencial, tenho como inválido o contrato de penhor sem a entrega efetiva do objeto dado em garantia.
É que essa entrega é necessária a própria constituição do penhor, como preceitua o art. 768 do Cod. Civ. que, no art. 709, reitera o mesmo princípio, de fora parte o penhor agrícola e o pecuário, ‘em que os objetos continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constituti’.
(...)
E qualquer dúvida que ainda pudesse remanescer estaria dissipada pelo dispositivo da lei falencial.”[25]
Atualmente, outro exemplo de necessidade da tradição efetiva do bem para perfazimento do penhor vem presente na redação do art. 1.458 do CC/2002, já que,
“O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor."[26]
Ainda, no penhor de direitos, o titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los (CC, art. 1.451, parágrafo único).
O próprio CC/2002 dispõe (art. 1.226) que:
“Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição."
Entretanto, há exceções expressamente previstas na legislação, à regra geral da transmissão efetiva do penhor como requisito da formação da garantia real, como, por exemplo, aquelas do parágrafo único do art. 1.431 do Código Civil de 2002, ao prescrever que:
“No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar."
Sem dúvidas, é dispositivo mais maleável. De todo modo,
“Tal a diversidade de modelos, que muito pouco se pode afirmar sobre o penhor, que seja aplicável a todas as espécies. Necessariamente, há de haver um denominador comum: a coisa móvel afetada à garantia de determinada dívida. Ainda aí — dir-se-á — surgem exceções: o penhor que recai em imóveis por acessão, como as máquinas fixadas ao solo e que ensejam o chamado penhor industrial, bem como as colheitas pendentes ou em vias de formação, que podem ser objeto do penhor agrícola.”[27]
A legislação extravagante também criou outras hipóteses de constituto possessório, claro, em relação ao bem apenhado. Vejam-se, por exemplo, os artigos 31 e 35 da Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, in verbis:
“Art. 31. A garantia da Cédula de Crédito Bancário poderá ser fidejussória ou real, neste último caso constituída por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal.
(…)
Art. 35. Os bens constitutivos de garantia pignoratícia ou objeto de alienação fiduciária poderão, a critério do credor, permanecer sob a posse direta do emitente ou do terceiro prestador da garantia, nos termos da cláusula de constituto possessório, caso em que as partes deverão especificar o local em que o bem será guardado e conservado até a efetiva liquidação da obrigação garantida.
§ 1º O emitente e, se for o caso, o terceiro prestador da garantia responderão solidariamente pela guarda e conservação do bem constitutivo da garantia.
§ 2º Quando a garantia for prestada por pessoa jurídica, esta indicará representantes para responder nos termos do § 1º.”
Quanto à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez,
“Entende esta Corte, de há muito, que a tradição simbólica da coisa dada em depósito não desnatura o contrato de penhor”.[28] Ainda assim, note-se que “O contrato de mútuo tem por finalidade precípua a utilização do bem pelo mutuário, sendo incompatível com sua natureza a constituição de garantia que subtraia do tomador a possibilidade de uso do bem, tal como sói acontecer no penhor”.[29]
Ressalte-se que, para proteção dos direitos do credor, nos casos em que configurado o constituto possessório, tem ele direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar, seja no penhor rural (CC, art. 1.441), penhor mercantil (CC, art. 1.450) ou penhor de veículo (CC, art. 1.464).
A respeito do depositário infiel, cumpre trazer à baila o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), de incompatibilidade da prisão civil do depositário infiel com a ordem jurídica em vigor, em razão do tanto quanto disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conforme julgamentos do Tribunal Pleno, Habeas Corpus nº 87.585-8/SP e Recursos Extraordinários nº 349.703-1/RS e nº 466.343-1/SP.[30]