CAPÍTULO III: A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
3.1. Definição
Segundo ensinamentos de Alexandre Couto Silva (1999: 26), a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica também é conhecida por teoria da penetração, disregard of legal entity, disregard of corporate entity, lifting the corporate veil, piercing the corporate veil, craccking open the corporate shell, superamento della personalitá giuridica (no italiano), ou até mesmo Drchgriff der juristichen Person (no alemão) e teoria de la penetración ou desestimación de la personalidade (no argentino).
É a desconsideração da personalidade jurídica, no dizer de Luciano Amaro (1993: 74/75),
uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de desvios da função da pessoa jurídica, quando o juiz se vê diante de situações em que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade da pessoa jurídica implicaria sacrificar um interesse que ele reputa legítimo.
Para Marçal Justen Filho (1987: 55),
Usualmente utiliza-se a expressão para indicar a ignorância, para um caso concreto, da personificação societária. Vale dizer, aprecia-se a situação jurídica tal como se pessoa jurídica não existisse, o que significa que se trata a sociedade e o sócio como se fossem uma mesma e única pessoa. Atribuem-se ao sócio ou à sociedade condutas (ou efeitos jurídicos de conduta) que, não fossem a desconsideração, seriam atribuídos (respectivamente) à sociedade ou ao sócio.
Em outras palavras, a desconsideração da personalidade jurídica é o meio pelo qual se torna ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fossem a superação dos atributos da personalidade jurídica, entre os quais a separação dos patrimônios dos sócios e da sociedade, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio, respectivamente.
Fabio Ulhoa Coelho (1993: 117), ilustre comercialista, entende ser a desconsideração da personalidade jurídica o não conhecimento, por parte do Poder Judiciário, da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela for utilizada como expediente para a realização de fraude. Para o jurista, desconhecendo-se a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar direta, pessoal e ilimitadamente o sócio, por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade. É a desconsideração, assim, instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica, que o pressupõe.
Pela Teoria da Desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica num caso concreto, porque é necessário coibir a fraude perpretada graças à manipulação de tais regras. Não seria possível a coibição se respeitada a autonomia da sociedade.
O mesmo Fábio Ulhoa Coelho (1993: 118) salienta que a desconsideração da personalidade jurídica não atinge a validade do ato constitutivo da sociedade, mas sua eficácia episódica. Uma sociedade que tenha a sua autonomia patrimonial desconsiderada continua válida, assim como válidos são todos os demais atos que praticou. A separação patrimonial, com relação aos sócios, é que não produzirá nenhum efeito na decisão judicial referente àquele ato específico, objeto do pedido de desconsideração. Apenas suspende-se a eficácia do ato constitutivo, no episódio sobre o qual recai o julgamento, sem invalidá-lo, preservando-se a empresa, que não será necessariamente atingida.
A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica não desfaz o ato constitutivo da sociedade, não o invalida nem importa a dissolução da mesma. Trata, apenas e rigorosamente, de suspensão episódica da eficácia desse ato. Quer dizer, a constituição da pessoa jurídica não produz efeito apenas no caso concreto, permanecendo válida e inteiramente eficaz para todos os outros fins.
Em suma, a aplicação da Teoria da Desconsideração não importa a dissolução da sociedade. Apenas no caso específico, em que a autonomia patrimonial foi fraudulentamente utilizada, ela não é levada em consideração. É desconsiderada, o que significa a suspensão episódica da eficácia do ato de constituição da sociedade, e não o desfazimento ou a invalidação desse ato. Preserva-se, em decorrência, a autonomia patrimonial da sociedade empresária para todos os demais efeitos de direito. Esse traço é a fundamental diferença entre a Teoria da Desconsideração e os demais instrumentos desenvolvidos pelo direito para a coibição de fraudes viabilizadas através das pessoas jurídicas.
Fábio Ulhoa (2002: 42) é expresso em afirmar que, antes da elaboração, sistematização e difusão da teoria, a repressão às irregularidades e abusos de forma significava, via de regra, a dissolução da pessoa jurídica. Nesse sentido, verifica-se a função social da desconsideração da personalidade jurídica posto que, em caso de dissolução da sociedade, estaria imposto o sacrifício da atividade econômica por ela desenvolvida, o fim de postos de empregos, da geração de riquezas e tributos, por exemplo. Com a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, entretanto, podem-se coibir as fraudes e os atos abusivos, sem se prejudicar os interesses de trabalhadores, consumidores, fisco e outros que gravitam em torno da continuidade da empresa.
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica não se confunde com a teoria da invalidade dos atos jurídicos. È o que esclarece Domingos Afonso Kriger Filho (1995: 81, nota 55), para quem:
A teoria da desconsideração é inconfundível com a teoria da invalidade dos atos jurídicos, uma vez que esta é construção decorrente da ausência de pressupostos estruturais e funcionais da conduta juridicamente relevante. É remédio jurídico para manter a conduta exercitada pelo agente dentro dos padrões normais da suportabilidade. A desconsideração, por sua vez, surge como proposta de remédio para o exercício de outra faculdade, consistente na obtenção de um regime jurídico distinto para a prática de certos atos, isto é, não se trata de obter a reunião de esforços e capitais para alcançar um resultado que o isolamento não permitiria, mas de obter resultados que não correspondam ao fim teórico e abstrato visado pelo direito quando consagrou a personalidade societária. Apesar, pois, dos vícios poderem conduzir a decorrências semelhantes à desconsideração, esta configura-se como figura própria e distinta daqueles, com o objetivo de reprimir uma desfunção.
Visa a desconsideração da personalidade jurídica, portanto, conforme conclui Alexandre Couto Silva (1999: 35), negar o absolutismo do direito da personalidade jurídica, superando a distinção entre as personalidades dos sócios e a da sociedade, atingindo a personalidade daqueles, para questionar certos atos seus. Com a desconsideração, passa a personalidade jurídica a ser um direito relativo. Ao juiz é permitido superá-la, coibindo os abusos ou condenando a fraude por meio de seu uso.
Isto posto, pode-se caracterizar os elementos que compõem o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, tal qual reunidos pelo já citado Kriger Filho (1995: 81/82):
- a ignorância dos efeitos da personificação, vale dizer, afasta-se o regime normal e comum previsto para as sociedades personificadas;
- ignorância de tais efeitos para o caso concreto, isto é, reconhece-se válida a constituição da sociedade e a sua existência, suspendendo-se os efeitos da personificação somente para um relacionamento específico entre ela e terceiras pessoas ou por algum período determinado de sua existência;
- manutenção da validade dos atos jurídicos, ou seja, reputam-se válidos os atos praticados, só que estes são atribuídos a pessoas diversas daquelas a quem seriam imputados;
- intenção de evitar o perecimento de um interesse, onde se leva em conta que a função do instituto da pessoa jurídica, enquanto abstratamente previsto em lei, não pode ser desvirtuada, no sentido de sacrificar um interesse tutelado, quando desempenhado no caso concreto em decorrência da intervenção dos sócios.
3.2. Origem do Instituto
Não vacilam os tratadistas do tema em afirmar estar a origem do instituto da desconsideração da personalidade jurídica em países componentes do sistema designado como da common law, notadamente Estados Unidos da América e Inglaterra.
No Brasil, Rubens Requião é tido como pioneiro no trato da matéria. Seu trabalho denominado "Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica", publicado em 1969 pela Editora Revista dos Tribunais, parece ser o primeiro texto nacional a cuidar sistematicamente da matéria.
Em retromencionado estudo, Rubens Requião (1969: 13) remonta-se a dois autores. O primeiro deles é o Professor Piero Verrucolli, da Universidade de Piza, com o título "Il Superamento della Personalità Giuridica delle Società di Capitali nella ‘Common Law’ e nella ‘Civil Law’". O segundo, e mais aplaudido, é o Professor germânico Rolf Serick, autor da obra "Aparência y realidad en las Sociedades Mercantiles – El Abuso de Derecho por medio de la Persona Jurídica", com o qual conquistou o título de Privat-Dozent na Universidade de Tübinngen.
A doutrina é praticamente unânime em nomear como a primeira manifestação da Teoria da Desconsideração da Personalidade jurídica o caso Salomon v. Salomon & Co. Ltd., julgado pela House of Lords inglesa, em última instância, no ano de 1897.
Dada a propriedade com que esmiuçou o caso, pede-se vênia para transcrever as palavras de Alexandre Couto e Silva (1999: 30/31):
Trata-se do caso de um comerciante de couros e calçados, Aaron Salomon, que fundou, em 1892, a Salomon & Co. Ltd., tendo como sócios fundadores, ele mesmo, sua mulher, sua filha e seus quatro filhos. A sociedade foi constituída com 20.007 ações, sendo que a mulher e os cinco filhos tornaram-se proprietários de uma ação cada um, e as restantes 20.001, foram atribuídas a Aaron Salomon, das quais 20.000 foram integralizadas com a transferência, para a sociedade, do fundo de comércio que Aaron já possuía, como detentor único, a título individual.
Aparentemente, de acordo com as narrativas dos fatos existentes em várias obras que tratam do assunto, o preço da transferência desse fundo seria superior ao valor das ações subscritas: pela diferença, Aaron Salomon era ainda credor da Salomon & Co. Ltd., com garantia real em seu favor constituída. Com a sociedade, entretanto, vindo a entrar em insolvência e a ser dissolvida, estabeleceu-se o litígio judicial entre o próprio Aaron Salomon e ela. Tanto a High Court quanto, em grau de recurso, a Court of Appeal, deram ganho de causa à sociedade, condenando Aaron Salomon a pagar-lhe certa soma em dinheiro, ressaltando as decisões de que a sociedade seria apenas um outro nome para designar o próprio Aaron Salomon.
A High Court acerditava ser um estratagema de que Aaron se serviu para ter os lucros de uma atividade econômica sem os riscos e a responsabilidade pelas dívidas. A sociedade seria um representante (agent) de Aaron Salomon e teria direito, como todo representante, a obter do representado a soma necessária à satisfação dos direitos contraídos no interesse do representado.
A Court of Appeal, embora preferindo falar em relação fiduciária, de trust, e não em agent, chegou ao mesmo resultado.
Contudo, a House of Lords, reformando as decisões e aferrando-se aos princípios ortodoxos em matéria de pessoa jurídica, censurou asperamente aquilo que considerou incoerência das decisões recorridas. A House of Lords ponderou que, uma vez que se admite que a sociedade, por seu liquidante, possa fazer valer determinados direitos contra seu sócio principal, está-se, evidentemente, a reconhecer sua personalidade jurídica distinta; que a circunstância de estarem as poucas ações restantes em mãos de pessoas de sua família não tinha por si só o condão de afetar o fato de que a sociedade fora validamente constituída, nem o de fazer nascer contra a pessoa dos sócios deveres que, de outra forma, inexistiriam; que, também, a circunstância de virem as ações a serem transferidas durante a vida da sociedade, a uma só pessoa não afeta em nada a existência nem a capacidade de uma sociedade cuja personalidade jurídica foi reconhecida.
É importante ressaltar a influência negativa desse caso para o desenvolvimentos da Disregard Doctrine na Inglaterra que, desde então, vem aplicando rigorosamente os princípios da separação das personalidades jurídicas entre sócios e sociedade e da responsabilidade patrimonial nele consagrado. Para Verrucoli, a jurisprudência inglesa preserva bastante o privilégio da personificação das pessoas jurídicas, em que a teoria da desconsideração somente é utilizada em casos extremos.
Suzy Elizabeth C. Koury (1997: 64), por seu turno, contesta ser o caso Salomon v. Salomon & Co. o verdadeiro leading case da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Para a autora, assim como para João Casillo (1979: 25), a primeira manifestação da Teoria da Desconsideração da personalidade jurídica deu-se na jurisprudência americana, no ano de 1809. Ali, o Juiz Marshall, no caso Bank of United States v. Deveaux, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais sobre as corporations – já que a Constituição Federal Ameriana, no seu artigo 3º, seção 2ª, limita tal jurisdição às controvérsia entre os cidadãos de diferentes Estados – conheceu da causa, utilizando como fundamento a nacionalidade dos sócios das empresas, desconsiderando a personalidade jurídica das mesmas. Assim, desde 1809 tem-se notícia de manifestações judiciais no sentido de levantar o véu da pessoa jurídica e considerar as características dos sócios individuais.
3.3. Fundamentação
Segundo ensinamento de Suzi Elizabeth Cavalcante Koury (1997: 65), a criação e a regulamentação dos institutos ou instituições jurídicas atendem à finalidade geral do direito de apreender, distribuir e tutelar interesses.
Para Alexandre Couto e Silva (1999: 33), os institutos jurídicos prestam-se à satisfação de determinadas necessidades do ordenamento jurídico.
Assim também acontece com a pessoa jurídica, a qual é reconhecida com a finalidade de dar autonomia à convergência de interesses em relação às pessoas que lhe deram origem, juntamente com a autonomia patrimonial e a limitação de responsabilidade, objetivando-se a consecução de determinado fim.
Ocorre que o instituto jurídico albergado pelo direito pode ter sua função desviada, ou seja, pode ser utilizado para fins contrários àqueles para os quais fora criado.
A personalidade jurídica, no caso, principalmente em se tratando de sociedades comerciais, pode ser desviada da finalidade para a qual foi instituída, alcançando fins ilícitos e resultados injustos (SILVA, 1999: 34).
Bem lembra Rubens Requião (1969: 12) que poderá vir a ser a personalidade jurídica usada como anteparo de fraude, sobretudo para contornar as proibições estatutárias do exercício do comércio ou outras vedações legais.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2002: 37), Rubens Requião apresenta a teoria como a superação do conflito entre as soluções éticas, que questionavam a autonomia patrimonial para responsabilizar sempre os sócios, e as técnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da separação subjetiva das sociedades. Para Requião (1969: 12), com a ocorrência do desvio de finalidade, chegava-se a um dilema: dever-se-ia repugnar a utilização da personalidade jurídica para fins condenáveis pelo direito ou, por outro lado, considerar a personalidade jurídica como direito absoluto, não se podendo superar a distinção entre ela e seus integrantes, nem negar a sua autonomia patrimonial.
Segundo Requião (1969: 13), Rolf Serick, ao iniciar seu trabalho monográfico, destacou:
A jurisprudência há de enfrentar-se continuamente, com casos extremos em que resulta necessário averiguar quando pode prescindir-se da estrutura formal da pessoa jurídica para que a decisão penetre em seu próprio substrato e afete especialmente a seus membros.
Este, em breves linhas, o contexto de surgimentos da Teoria da Desconsideração, que visa impedir o abuso de direito e a fraude através da utilização da personalidade jurídica.
O cerne da questão, não obstante, está em determinar sob quais fundamentos e em virtude de quais princípios dogmáticos pode-se chegar a prescindir ou superar a forma externa da pessoa jurídica para, através dela, alcançar as pessoas e bens que por trás dela se escondem.
Já sob a égide da legislação anterior, consagrado estava o princípio determinador da distinção existente entre pessoa jurídica e seus integrantes. Para Alexandre Couto Silva (1999: 34), a máxima romana societas distat a singulis traduzia-se no artigo 20, do Código Civil de 1916 (Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916), que assim encontrava-se estruturado:
Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.
Ao que parece, a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que contém o novo Código Civil, na mesma esteira da legislação revogada mantém a separação patrimonial entre pessoa jurídica e seus sócios, exatamente por prever, como exceção, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. Assim está posto o artigo 50, do Código Civil em vigor:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Corrobora o entendimento José Edwaldo Tavares Borba (2003: 25) que é expresso ao afirmar que:
A regra, plenamente vigente (art. 50 do novo Código Civil), é a da absoluta separação dos patrimônios, somente se admitindo superá-la quando haja ruptura manifesta entre a realidade e a forma jurídica.
O próprio Estado, através de seu ordenamento jurídico, concede o atributo da personalidade jurídica que, conforme já dito, traz consigo a autonomia patrimonial, tornando a responsabilidade dos sócios estranha à responsabilidade social. Retomando Rubens Requião (1969: 15), a responsabilidade dos sócios, mesmo quando ilimitada e solidária, é sempre subsidiária.
Ocorre que a personalidade jurídica foi elevada à categoria de princípio, tornando intransponível a distinção entre pessoa jurídica e seus membros. Já se pensou que a pessoa jurídica, uma vez criada, adquiriria existência autônoma e distinta da de seus sócios criadores, mesmo sofrendo a ingerência destes na condução de sua atividade. As obrigações assumidas pela pessoa jurídica seriam unicamente de sua responsabilidade, não se podendo atingir o sócio, posto que detentor de personalidade distinta daquela.
Entretanto, todo instituto jurídico corre o risco de ter sua função desviada, ou seja, utilizada contrariamente às suas finalidades. Esse desvio de função, nos ensinamentos de suzy Elizabeth Cavalcante Koury (1997: 67), consiste na falta de correspondência entre o fim perseguido pelas partes e o conteúdo que, segundo o ordenamento jurídico, é próprio da forma utilizada. Caracterizado o desvio, não é dado ao ordenamento jurídico abraçar a injustiça.
O desvio de função é considerado, pela maioria dos autores, como o critério básico para operar a desconsideração da personalidade jurídica, sendo o pressuposto fundamental de seu conceito.
Para Luciano Amaro (1993: 71),
Quando se fala no desvio de função da pessoa jurídica, tem-se em mira que, em certas situações, o reconhecimento da autonomia da pessoa jurídica poderia levar à negação dos ideais de justiça ou mesmo à frustação de valores jurídicos. Haveria, nessas hipóteses, uma incompatibilidade entre o comportamento da pessoa jurídica e os valores que informam a ordem jurídica, embora os resultados atingidos pudessem apresentar-se como legais do ponto de vista da norma escrita.
Segundo Alexandre Couto Silva (1999: 36), o principal pressuposto de incidência da desconsideração é a intenção de usar o expediente da separação entre sócio e sociedade, desviando-se a pessoa jurídica do fim para o qual foi constituída, empregando-se a fraude ou abuso de direito.
A fraude pode ser tida, nos dizeres de Caio Mário da Silva Pereira (1997: 342) como
a manobra engendrada com o fito de prejudicar terceiro; e tanto se insere no ato unilateral (caso em que macula o negócio ainda que dela não participe outra pessoa) com se imiscui no ato bilateral (caso em que a maquinação é concentrada entre as partes).
O mesmo doutrinador (1997: 342/343) distingue a fraude dos demais defeitos dos negócios jurídicos. Segundo o autor:
Distingue do erro, em que o agente procede com pleno conhecimento dos fatos: do dolo, em que, neste, o agente é induzido a engano de que resulta a declaração de vontade; da coação se distancia pela inexistência de processo de intimidação, que é o elemento desta; com a simulação não se confunde porque há, em sua etiologia, o disfarce para o negócio jurídico, que se apresenta caracterizado nos seus extremos normais. Na fraude, o que estará presente é o propósito de levar aos credores um prejuízo, em benefício próprio ou alheio, furtando-lhes a garantia geral que devem encontrar no patrimônio do devedor. Seus requisitos são a má-fé, ou malícia do devedor, e a intenção de impor um prejuízo a terceiro. Mais modernamente, e digamos, com mais acuidade científica, não se exige que o devedor traga a intenção deliberada de causar prejuízo (animus nocendi); basta que tenha a consciência de produzir o dano. Há, sem dúvida, certa semelhança entre a fraude e a simulação, porque em ambas o agente procede maliciosamente e do ato pode resultar (simulação), ou, resultará sempre (fraude) um dano a terceiro. Mas não se confunde com os dois defeitos, porque pela simulação a declaração de vontade se disfarça na consecução de um resultado que tenha a aparência de um ato negocial determinado, enquanto que na fraude o ato é real, a declaração de vontade está na conformidade do querer íntimo do agente, tendo como efeito um resultado prejudicial a terceiro.
O abuso de direito, por sua vez, conforme leciona Domingos Afonso Kriger Filho (1995: 83), caracteriza-se pelo uso anormal das prerrogativas conferidas às pessoas pelo ordenamento jurídico, objetivando, por dolo ou má-fé, auferir uma vantagem indevida ou ilícita.
Citando Verrucoli, Alexandre Couto (1999: 83) diz ser o abuso de direito o caso mais comum de aplicação da Teoria da Desconsideração da personalidade jurídica. Para o autor, caracteriza o abuso de direito a vontade de tirar proveito de uma situação não fraudulentamente criada e que, por outro lado, permite, no fundo, que se consigam vantagens indevidas.
Rubens Requião (1969: 16), retomando Pedro Batista Martins, conceitua o abuso de direito como a situação em que o titular de um direito que, entre vários meios de realizá-lo, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais adequado para o espírito da instituição. No abuso de direito, para Requião (1969: 16), não existe propriamente trama contra direito do credor, o que o distinguiria da fraude. O abuso surge do inadequado uso de um direito, mesmo que seja estranho ao agente o propósito de prejudicar o direito de outrem.
Alexandre Couto Silva (1999: 39) afirma que não se deve confundir o ato fraudulento com a teoria do ato ilícito ou, ainda, com o abuso de direito. O ato fraudulento consubstancia-se no negócio jurídico tramado para prejudicar credores, em benefício do declarante ou de terceiros. No abuso, o que ocorre é um inadequado uso do direito, mesmo que seja estranho ao agente o propósito de prejudicar o direito de um terceiro.
Caio Mário da Silva Pereira (1997: 429), ao discorrer sobre o tema, assim se expressa:
O seu germe prende-se à noção do exercício dos direitos, que em verdade só se constituem para proporcionar benefícios, vantagens ou utilidade do respectivo sujeito. Conseguintemente à idéia do direito está imediatamente vinculado o co-respectivo desfrute, situado na sua utilização, e, como esta é uma faculdade ou poder do titular, admitir-se-ia em princípio que pode ser levada ao último extremo, ainda que tal prerrogativa viesse a causar a ruína, a desgraça, a humilhação alheia.
Conclui Caio Mário (1997: 430):
Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, e sem proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem.
Já Simone Gomes Rodrigues (1994: 07), assim se expressou acerca da questão:
Segundo Rolf Serick, o abuso – a utilização do expediente da pessoa jurídica com a intenção de furtar-se a uma obrigação legal ou contratual, ou ainda prejudicar terceiros – é essencial existir para justificar o desconhecimento da pessoa jurídica. Quem faz uso da pessoa jurídica para fins ilícitos não merece a tutela que resulta do princípio da separação patrimonial, perdendo a razão de ser a autonomia entre pessoa jurídica e seus membros, quando estes ou aquela ultrapassam os limites traçados pelo ordenamento jurídico.
O abuso de direito e a fraude no uso da personalidade jurídica levaram a que os magistrados passassem a indagar, em seu livre convencimento, se haveriam de consagrar a fraude ou abuso de direito, ou se deveriam desprezar a personalidade jurídica para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos. Certamente, o justo prevaleceu. Fez-se aplicar a Segunda opção.
Consagrar a autonomia patrimonial e a limitação de responsabilidades, em alguns casos, vai de encontro a todo o ordenamento jurídico. A desconsideração da personalidade jurídica, assim, apresenta-se como solução adequada ao contorno da fraude ou do abuso de direito caracterizadores do mau uso da pessoa jurídica.
Na verdade, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, além de representar a defesa do próprio ordenamento jurídico, é meio de preservação da própria pessoa jurídica.
É a Disregard Doctrine instrumento de preservação da pessoa jurídica, na medida em que, como já dito, não visa a anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva ignorar, no caso concreto, e dentro de seus limites, a personalização, relativamente às pessoas ou bens que atrás dela se escondem.
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho (2002: 34/35),
O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude.
Segundo o Professor Rubens Requião (1969: 14) é caso de declaração de ineficácia da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, a mesma incólume para seus outros fins legítimos.
No dizer de Luciano Amaro (1993: 75), com a desconsideração da personalidade jurídica, a personificação é afastada e, com ela, a separação patrimonial, fazendo com que os atos ou os patrimônios da pessoa jurídica e sócio se confundam. O ato da pessoa jurídica é imputado ao sócio, que responde, dessa forma, pela conduta da pessoa jurídica como se esta não existisse.
Diz-se que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é o meio de defesa do ordenamento jurídico, pois não é dado ao mesmo criar um instituto que venha a minar seus princípios norteadores, em especial o ideal de justiça.
Assim leciona Luciano Amaro (1993: 71):
Não se contesta que a pessoa jurídica exerce uma função legítima, e não representa, em princípio, nenhum abuso, não obstante a limitação de responsabilidade que propicia. É preciso, contudo, atentar para a circunstância de que sua autonomia, em relação às pessoas dos sócios, é relativa, pois indiretamente, o seu patrimônio a eles pertence, e sua vontade é fortemente direcionada também pela vontade deles.
Destarte, conclui-se que a desconsideração da personalidade jurídica visa não só coibir a fraude e o abuso de direito, mas sim, realizar a justiça, quando a personalidade da pessoa jurídica for mau utilizada, preservando-se a própria pessoa jurídica.
O que se pretende com a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, conforme ensina Alexandre Couto Silva (1999: 44), repita-se, não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração da sua ineficácia para determinado efeito, em virtude do seu uso ter sido desviado da sua legítima finalidade.
3.4. Previsão Legal
Muitos dos tratadistas pátrios afirmam estar a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica já consagrada no ordenamento brasileiro, que a estaria prevendo, exparsamente, em diversas legislações.
Assim é que vários desses autores, dentre eles Domingos Afonso Kriger Filho (1994: 82) e João Casillo (1979: 35), enumeram como hipóteses de aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica as previsões contidas no artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, artigos 115, 116 e 177 da Lei Federal 6.404/76, que regula as sociedades anônimas, artigo 34 da Lei 4.595/64, que regula o sistema financeiro, artigo 135 do Código Tributário Nacional, bem como os dispositivos das Leis 4.137/62 (repressão ao abuso do poder econômico), 4.729/65 (lei de sonegação fiscal), artigo 10 do anterior decreto 3.708/19 (regulava as sociedades por quotas de responsabilidade limitada) e Decreto 22.626/33 (lei da usura).
Inversamente, outros tantos, entre os quais Luciano Amaro (1993: 73/74), criticam tal posicionamento, por entenderem que as disposições acima referidas são soluções dadas pela lei para evitar que o uso da pessoa jurídica possa servir ao desrespeito de interesses legítimos.
Assim, se expressa Luciano Amaro (1993: 73/74), sem merecer reparos:
Nessas situações, não nos parece que se deva cogitar de aplicar-se a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, de que adiante falaremos, pois não há uma forma jurídica que deva ser desprezada pelo Juiz. Se a solução equânime, justa, axiologicamente adequada corresponde ao ditame do preceito legal (ou à convenção das partes), não há lacuna jurídica nem lacuna axiológica, pois o direito fornece já um meio legítimo que previne o abuso ou a fraude.
Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidária, ou subsidiária, ou pessoal dos sócios, por obrigação da pessoa jurídica, ou quando ela proíbe que certas operações, vedadas aos sócios, sejam praticadas pela pessoa jurídica, não é preciso desconsiderar a empresa, para imputar as obrigações aos sócios, pois, mesmo considerada a pessoa jurídica, a implicação ou responsabilidade do sócio já decorre do preceito legal. O mesmo se diga se a extensão da responsabilidade é contratual.
De igual modo, quando se põe a questão da responsabilidade do acionista controlador, por abuso de poder (Lei n. 6.404/76, art. 117), não se deve cogitar de nenhuma desconsideração da personalidade jurídica; o problema é de responsabilidade civil do acionista que, agindo ilicitamente, responde pelos danos que causar.
Assim como Luciano Amaro, acredita-se na existência de responsabilidade civil do autor do ato em algumas das hipóteses acima elencadas, e não de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.
A desconsideração da personalidade jurídica só é levada a efeito quando a responsabilidade não pode ser, em princípio, diretamente imputada ao sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Se a imputação pode ser direta, se a existência da pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, não há porque cogitar do superamento de sua autonomia. Quando alguém, na qualidade de sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica provoca danos a terceiros em virtude de comportamento ilícito, responde pela indenização correspondente. Nesse caso, estará respondendo por obrigação pessoal, decorrente do ilícito em que incorreu. Não há nenhuma dificuldade em estabelecer essa responsabilização, e a existência da pessoa jurídica não a obsta, de maneira alguma. A circunstância de o ilícito ter sido efetivado no exercício da representação legal da pessoa jurídica, ou em função da qualidade de sócio ou controlador, em nada altera a responsabilidade daquele que causa danos a terceiros. Não há, portanto, desconsideração da pessoa jurídica na definição da responsabilidade de quem age, por exemplo, com excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou do contrato social ou por qualquer outra modalidade de ilícito.
Tome-se a sociedade limitada e a sociedade anônima. O sócio ou gerente da sociedade limitada ou o diretor da sociedade anônima podem ser responsabilizados direta e solidariamente por atos ultra vires praticados por culpa ou dolo, contra a lei, contrato ou estatutos e estranhos aos objetivos sociais. Esse também o entendimento de Alexandre Couto Silva (1999: 92).
Ocorre que, para aplicação da Teoria da Desconsideração, não basta só a prova do dano. Necessária também a existência de fraude ou do abuso de direito. Assim leciona o mesmo Alexandre Couto Silva (1999: 98). Na responsabilização, por outro lado, o sócio não se oculta atrás da personalidade jurídica. Ele responde por atos próprios, aplicando-se, para a reparação do dano causado, a norma contida na lei civil (anterior artigo 159, do Código Civil de 1916 e atuais artigos 186 e 927, do Código Civil 2002).
3.4.1. O Código de Defesa do Consumidor
Não obstante todo o exposto, o certo é que o primeiro texto de lei a prever expressamente a desconsideração da personalidade jurídica foi o Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Em seu capítulo IV, traz uma seção (seção V) que cuida da matéria e que se encontra assim estruturada:
Seção V
Da desconsideração da personalidade jurídica
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração.
§ 1º.Vetado – A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que o integram.
§ 2º. As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 3º.As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 4º. As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5º.Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
A análise do dispositivo legal acima transcrito, entretanto, demonstra que o mesmo não guarda, em sua totalidade, coerência com o dispositivo que objetiva disciplinar.
Os parágrafos 2º, 3º e 4º, do artigo 28 do CDC, tratam de hipóteses distanciadas da desconsideração da personalidade jurídica, não guardando qualquer relação com a mesma. Embora estejam integrados sob o rótulo da desconsideração, as hipóteses ali previstas afastam-se do tema. Nesses parágrafos, há apenas a preocupação com a responsabilidade das sociedades controladas, consorciadas e integrantes de grupo de empresas, sendo-lhes dada responsabilidade solidária ou subsidiária e reforçados os limites das coligadas.
Na realidade, e de acordo com Genacéia da Silva Alberton (1992: 169), nas hipóteses dos parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, não há efetiva desconsideração, mas consideração das sociedades indicadas, aumentando seu âmbito de responsabilidade.
A crítica também é adotada por Fábio Ulhoa Coelho, por Luciano Amaro e pelos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari (1999: 209), para quem:
os §§ 2º, 3º e 4º do art. 28 disciplinam a responsabilidade – em via principal ou subsidiária, das sociedades componentes de grupos societários, bem com das sociedades consorciadas e coligadas.
No plano sistemático, todos eles padecem do vício de pertinência, pois estão sediados nos limites incidentais da Seção V, relativa à desconsideração da personalidade jurídica, quando, em verdade, estariam melhor situados na Seção III, relativa à responsabilidade por vício do produto ou serviço.
Excluindo-se do âmbito de incidência da desconsideração da personalidade jurídica os parágrafos 2º, 3º e 4º, do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, posto disciplinar responsabilidade, principal ou subsidiária de sociedades controladas, consorciadas, coligadas e integrantes de grupos, regula o código o instituto da desconsideração da personalidade jurídica por intermédio do caput do artigo 28 e seu parágrafo 5º.
Objetivando a harmonia nas relações de consumo, ou seja, o equilíbrio entre consumidor e fornecedor, com a proteção da parte mais fraca, mais vulnerável, pretendeu a Lei 8.078/90, com o seu artigo 28, proporcionar ao consumidor o seu direito de crédito contra sócios das empresas quando estiverem presentes as hipóteses abusivas previstas no citado artigo.
Contrapondo-se o caput do artigo 28 da Lei 8.078/90, com o seu § 5º, tem-se a apontar os seguintes casos de desconsideração previstos: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração e qualquer situação em que a pessoa jurídica seja obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Verifica-se que o Código de Defesa do Consumidor apresentou a desconsideração de forma ampla, de tal modo que poderia abranger qualquer situação em que a autonomia da personalidade venha a frustar ou dificultar o ressarcimento do consumidor prejudicado.
Entretanto, sabe-se que, conforme Genacéia da Silva Alberton (1992: 168), a só impossibilidade de ressarcimento não é motivo ensejador da desconsideração, se o ato não extrapolou o objeto social ou não teve como fim ocultar conduta ilícita ou abusiva.
É patente que há pouca correspondência entre a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor e a teoria sistematizada por Rolf Serick.
Suzy Elizabeth Cavalcante Koury (1997: 191) chega a salientar que, embora tenha representado o artigo 28 do CDC grande avanço, "o legislador desvirtuou a finalidade da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica já no caput da norma". Sua justificativa está em que não há que se falar em utilização da Disregard Doctrine em dispositivos que visem a punir atos de má gestão de administradores de sociedades comerciais, nem tampouco nos casos em que se busca responsabilizar sócios que exerçam suas atividades com excessos de poderes, infração à lei, violação de estatutos ou do contrato social, bem como por qualquer outra modalidade de ato ilícito.
Alexandre Couto e Silva (1999: 101/102) é expresso ao lecionar acerca da desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Defesa do Consumidor:
O abuso de direito é certamente uma das hipóteses de desconsideração. Entretanto, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social não são hipóteses de desconsideração.
A violação dos estatutos ou contrato social constitui hipótese de teoria ultra vires. Quem age excesso naquilo que a lei permite, ou age contra ela, contra os estatutos ou contrato social, responde por ato próprio. No caso de ultra vires, ou seja, violação de contrato social ou estatutos – por exemplo, nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada –, aplicam-se os arts. 10 e 16 do Decreto n. 3.708, referentes aos sócios-gerentes e aos demais sócios respectivamente, pelos quais estes serão responsabilizados pelos atos praticados com violação do contrato social. No caso das sociedades anônimas, pode-se aplicar os arts. 115, 116, 117 e 158 da Lei n. 6.404 para responsabilizar os administradores e controladores da sociedade por atos com violação aos estatutos.
No caso de ato ilícito, por exemplo, a vítima que sofre o dano, que deverá ser reparado por quem o criou: diretamente, a sociedade, ou indiretamente, os diretores, gerentes ou sócios. A lei estabelece a limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade com o intuito de incentivar investimentos, limitando-se os riscos das atividades negociais ou dos atos lícitos de comércio. Conforme Pimentel, ‘no campo da ilicitude, não se pode perder de vista que a sociedade, pessoa jurídica, não age senão pelos seus sócios, o que facilmente se observa em matéria penal onde aqueles que a dirigem respondem pelos crimes acaso resultantes da atividade da empresa’.
Também mal posta está a previsão da aplicação da desconsideração, em havendo falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Trata-se, conforme comentários traçados pelos já citados autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor (1999: 208) de uma novidade, pois seria a primeira vez que o Direito legislado teria acolhido a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, sem levar em conta a configuração de fraude ou abuso de poder.
A má administração não se há de confundir com as práticas abusivas citadas no período inicial do dispositivo em análise. Traduz ela atos de gerência incompetente que, antes de tudo, são danosos para a própria pessoa jurídica e que podem ensejar a responsabilidade do administrador perante a própria empresa.
Luciano Amaro (1993: 80) considera imprópria a previsão, por não se poder desconsiderar a pessoa jurídica pelo só fato de sua insolvência pois, se assim fosse, também a insolvência, ou o encerramento de atividades de empresa bem administrada teria que dar lugar à desconsideração.
Para o autor (1993: 80), não faz sentido que o encerramento de empresa próspera não enseje a desconsideração, e o encerramento de empresa que, por má administração, não logrou sobreviver, seja sancionado com a desconsideração. Por esta razão, entende mal posta a hipótese legal, seja pela falta de nexo entre a qualidade de sua administração e os eventuais prejuízos do consumidor, seja pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa encerrada por má administração e o conferido ao consumidor da empresa que tenha tido a felicidade de ser cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades.
Falência, insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, certamente, por sis sós, não configuram hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica. Para Alexandre Silva (1999: 102) as hipóteses previstas na 2ª parte do caput do artigo 28 em comento,
têm apenas o caráter incidental, devendo serem acompanhadas das hipóteses justificadoras da aplicação da teoria da desconsideração que ocorrem toda vez que o instituto da pessoa jurídica é utilizado para praticar abuso de direito ou fraude.
Com a razão está Luciano Amaro (1993: 80). Se o que se objetiva é a proteção do consumidor, e não tendo a falência, insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa jurídica o condão de ensejar a aplicação da teria da desconsideração se não acompanhadas do caracterizado abuso de direito ou fraude, melhor seria que o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor não contivesse o adendo em exame.
Finalmente, passa-se à apreciação do § 5º, do referido artigo 28. Certamente, tal dispositivo padece de vício que o torna inconciliável com o caput. Infere-se, de sua análise, uma impropriedade legislativa.
Contrariando Suzy Elizabeth Cavalcante Koury (1997: 195), a qual afirma que, de certa forma, o § 5º, do artigo 28, "redime os desacertos do caput do dispositivo, consagrando apropriadamente a teoria da desconsideração", dá-se por correto o entendimento de Luciano Amaro (1993: 81). O enunciado do parágrafo é tão genérico, abrangente e ilimitado que, aplicado literalmente, dispensaria o caput do artigo e tornaria inócua a própria construção teórica da desconsideração, implicando derrogar, independentemente de qualquer abuso de direito ou fraude, a limitação da responsabilidade dos sócios.
A leitura do dispositivo dá a entender que o mesmo irá acrescentar algo ao caput do artigo. Entretanto, verifica-se que nada mais faz do que generalizar as hipóteses ali previstas, abarcando-as. Aqui, repita-se, retornando a Genacéia da Silva Alberton (1992: 171), a mera existência de prejuízo patrimonial ao consumidor não é suficiente para a desconsideração. Faz-se necessária, para sua aplicação, a existência do abuso de direito ou fraude.
O conhecimento do inteiro teor do artigo 28 da Lei 8.078/90, bem como das razões do veto dirigido ao § 1º de referido artigo, permitem afirmar que sequer o § 5º deveria estar em vigor. As razões do veto demonstram que o mesmo fora dirigido ao § 5º, ora em comento, mas erroneamente recaiu sobre o indicado § 1º.
Vide as razões do veto apresentado pelo Presidente da República, cujo texto fora extraído do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto (1999: 208):
O caput do art. 28 já contém todos os elementos necessários à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito pátrio e alienígena, técnica excepcional de repressão a práticas abusivas.
De fato, não há coerência alguma entre as razões do veto e a disposição contida no parágrafo vetado, que se limita a indicar quais administradores deverão ser pessoalmente responsabilizados na hipótese de desconsiderar a pessoa jurídica. Assim também entendem os já mencionados autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor (1999: 208/209).
Para os autores do anteprojeto (1999: 209), conforme comentários lançados à Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, a vontade era, certamente, a de se vetar a norma contida no mencionado § 5º, posto que se entendeu que o caput do artigo 28, do CDC, era suficiente para esgotar a matéria que, como reconhecido, ancora-se, além da fraude, no abuso de direito. O referido § 1º deve ser considerado. Até mesmo os autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor (1999: 209) recomendam a sua invocação pelas partes interessadas, bem como a respectiva utilização pelo aplicador da norma, para o deslinde de questões de ilegitimidade passiva.
Poder-se-ia argumentar serem salutares as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, relativamente à desconsideração da personalidade jurídica. Seguindo mandamento constitucional (artigos 5º, XXXII e 170, V, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e artigo 48, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), estaria o CDC a defender interesses econômicos, assegurando uma contratação justa, fundada na boa fé, a fim de reduzir elevado número de práticas abusivas contra o consumidor.
A desconsideração da personalidade jurídica, então, tal qual prevista na Lei 8.078/90, funcionaria em favor do consumidor lesado, atingindo todas as pessoas que, conjunta ou separadamente, praticaram o ato danoso que se pretende reparado.
Tal entendimento, entretanto, não deve prevalecer. O objetivo da desconsideração da personalidade jurídica, já se disse, é atingir a personalidade e, consequentemente, o patrimônio dos sócios da pessoa que, em um primeiro momento, estariam beneficiados pela distinção patrimonial.
Efetivando-se a desconsideração, os administradores da sociedade é que serão atingidos. O § 1º, do artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor, o qual entende-se haver sido equivocadamente vetado, dizia que a efetivação da desconsideração da personalidade recairia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes e os administradores societários. Percebe-se que estas são figuras que, de uma forma ou de outra, determinam a gestão de uma sociedade.
Até mesmo o ilustrado Professor Adriano Perácio de Paula (1993: 25), árduo defensor do Código de Defesa do Consumidor, bem como da desconsideração ali prevista, afirma que são sobre os administradores que recaem os efeitos da desconsideração.
Destaque-se igualmente que a desconsideração da personalidade jurídica é uma estrada de mão dupla, ou seja, o instituto é utilizado tanto no sentido de responsabilizar o dirigente empresarial, por atos praticados em nome da sociedade...
Ademais, também não pertine a assertiva de que a previsão da desconsideração da personalidade jurídica contida no Código de Defesa do Consumidor aplica-se única e exclusivamente às questões envolvendo relações de consumo. A não previsão do instituto pelo CDC em nada prejudicaria a sua aplicação às questões consumeristas.
A Disregard Doctrine vem se consolidando no ordenamento jurídico brasileiro, tendo suas características e hipóteses de aplicação próprias, não se confundindo com a responsabilização dos administradores por ato próprio. A sua aplicação, tal qual prevista na Lei 8.078/90, certamente encontraria guarida no ordenamento pátrio. A responsabilização dos sócios também não restaria prejudicada, posto que prevista pelo ordenamento jurídico nacional, em especial pela legislação societária.
3.4.2. Outras Previsões Legais
Posteriormente ao Código de Defesa do Consumidor, outros dispositivos de lei exaltaram a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Assim se deu com o artigo 18 da Lei Federal 8.884/94 (Lei Antitruste) e com o artigo 4º da Lei federal 9.605/98, que dispõe sobre a responsabilidade por danos ao meio ambiente. Referidos dispositivos legais estão assim postos.
Lei. 8.884/94
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Lei 9.605/98
Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente.
Quanto ao primeiro dos dispositivos transcritos, verifica-se que o legislador adotou a mesma postura do legislador de 90, quando foi aprovado o Código de Defesa do Consumidor. O legislador de 94 praticamente reproduziu, no artigo 18 da lei Antitruste, a redação infeliz do dispositivo equivalente do Código de defesa do Consumidor, tendo incorrido nos mesmos desacertos. Remete-se, portanto, o leitor, às considerações feitas acerca da legislação consumerista.
Já no que concerne à lei de proteção ao meio ambiente, não cabe criticar o legislador por confundir a desconsideração da personalidade jurídica com outros institutos do direito societário. Com razão, entretanto, Fábio Ulhoa Coelho (2002: 53), para quem não se pode interpretar a norma em tela em descompasso com os pressupostos da Teoria da Desconsideração. A melhor interpretação é a que prestigia os fundamentos da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, somente se admitindo a superação do princípio da autonomia patrimonial da sociedade empresária como forma de coibição de fraudes ou abusos de direito.
3.4.3. O Novo Código Civil
Desautorizada seria, no presente trabalho, a omissão ao texto do Novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que substituiu a lei de 1916 e que tanto rebuliço tem despertado na comunidade jurídica.
Segundo J. Lamartine Corrêa de Oliveira (1979: 555/556), no primeiro anteprojeto elaborado pela comissão presidida pelo Professor Miguel Reale, a matéria vinha disposta no artigo 49, e estava disposta nos seguintes termos:
Art. 49. A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituição, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao juiz, a requerimento do lesado ou do Ministério Público, decretar-lhe a dissolução.
Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração.
Segundo o mesmo Lamartine Corrêa (1979: 556), várias críticas surgiram, especialmente no tocante à excessiva sanção prevista em tal dispositivo, que somente referia-se à dissolução da sociedade, afastando por completo os pilares da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
O Anteprojeto posterior manteve, em seu artigo 48, o parágrafo único acima transcrito, mas deu nova redação ao caput:
Art. 48. A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.
O novo texto passou a prever uma forma de responsabilização do sócio responsável, mas manteve a hipótese de dissolução, que de maneira alguma coaduna-se com os ditames da originária Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Além do mais, tirou a legitimidade do maior interessado em requerer a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, ou seja, o seu credor.
Já o texto submetido à aprovação assim se expressava em seu artigo 50:
Art. 50. A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.
Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração.
Certamente, desconsiderar a personalidade jurídica não é a mesma coisa que excluir um sócio ou dissolver a sociedade. É, sim, afastar os efeitos da personificação, a fim de atingir o patrimônio particular dos sócios, mantendo-se a personificação para todos os seus demais fins. Apenas no caso concreto, verificada a existência de fraude ou abuso de direito, a personificação não produziria seus efeitos.
O que o legislador pretendeu chamar de desconsideração da personalidade jurídica não o é.
O próprio Professor Rubens Requião, segundo menciona J. Lamartine Corrêa (1979: 557), tido como autor da sugestão de inclusão da matéria no anteprojeto, não economizou críticas ao tratamento que vinha sendo dado à questão. Para o ilustre professor paranaense, não se deveria conferir legitimidade ao Ministério Público, posto ser a questão somente de interesse privado. Ademais, salientou que a doutrina da desconsideração deveria ser acolhida em sua pureza, não se tratando de dissolução de sociedade, mas de deixar de levar em conta, no caso concreto a sua autonomia patrimonial.
Rubens Requião, segundo Lamartine Corrêa (1979: 557) chegou a apresentar a sua proposta, que não fora acolhida pelo equívoco de indicar, como legitimado a requerer a desconsideração, o credor do sócio, e não o credor da sociedade que, sem sombra de dúvidas, é o maior interessado.
Com razão, em parte, Rubens Requião. Conforme Suzy Elizabeth Cavalcante Koury (1997: 144), verifica-se não se poder falar em consagração normativa da Disregard Doctrine, no artigo em questão. Para Alexandre Couto Silva (1999: 89), deve-se ter em mente que os autores do projeto do Código Civil ou não se inteiraram totalmente da matéria, ou resolveram inovar ao redigir o dispositivo com a finalidade de incorporar a Teoria da Desconsideração no projeto.
Expressa Alexandre Couto Silva (1999: 89):
As sanções inseridas no projeto do Código Civil não reflitiam o pensamento da teoria da desconsideração. Ao consagrar as hipóteses de exclusão do sócio e de dissolução como meio de repressão à fraude e ao abuso de direito através da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, está-se divorciando da teoria da desconsideração. Esta teoria apenas tem a finalidade de decretar a ineficácia episódica, desconsiderando a personalidade da pessoa jurídica e ignorando a autonomia patrimonial que fora utilizada como instrumento de fraude (erro, dolo, simulação), abuso de direito, confusão patrimonial ou de perpetrar a injustiça em determinado caso.
O Código Civil em vigor (Lei Federal 10.406, de 10 de janeiro de 2002), entretanto, muito embora não faça expressa referência à desconsideração da personalidade jurídica, a prevê nos seguintes termos:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Ao que parece, cuidou o legislador de adequar a disposição de lei aos ditames da Teoria da Desconsideração da Personalidade jurídica. Mais uma vez, afirma-se que a norma não poderá ser interpretada afastada dos princípios fundantes da Teoria da Desconsideração, devendo ser utilizada para a coibição de fraudes ou abusos de direito.
Informa José Edwaldo Tavares Borba (2003: 26) que,
com o novo texto, condiciona-se a desconsideração da personalidade jurídica ao seu uso abusivo, sendo portanto pressuposto do comprometimento dos bens particulares dos sócios ou administradores a demonstração de que a sociedade estava sendo desviada de seus próprios fins e interesses, ou que o patrimônio social era objeto de confusão com os bens dos sócios ou administradores. A desconsideração atingirá então os bens dos sócios ou administradores responsáveis pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
Aguarda-se, entretanto, manifestação do Poder Judiciário, com a formação de jusrisprudência nos Tribunais Superiores, para que se possa verificar como será aplicado o dispositivo em tela, que grande valia tem para a proteção de direitos e interesses.