I – Introdução. II – Da possibilidade da regularização de recursos destinados ao financiamento do terrorismo na Lei de Repatriação. III – Da possibilidade de regularização do produto do crime de clonagem de cartões. IV – Da possibilidade dos que foram condenados aderirem ao programa de regularização. Conclusão.
I - Introdução
Recentemente foi sancionada, com vetos, a Lei 13.254/2016, popularmente conhecida como Lei da Repatriação, que institui o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT). Segundo o Poder Executivo, a nova legislação permite que recursos, com origem lícita, de pessoa física ou jurídica que tenham sido transferidos ou mantidos no exterior sem terem sido declarados oficialmente, ou declarados com omissão ou incorreção, possam ser regularizados com recolhimento dos tributos aplicáveis e multa. O Poder Executivo ressaltou que a Lei de Repatriação não se aplica ao "terrorismo e seu financiamento" e aos "recursos financeiros que sejam provenientes de atos criminosos."
Conforme o "Blog do Planalto", a Lei beneficiará quem voluntariamente declarar ou retificar a declaração incorreta. O RERCT aplica-se também aos atualmente não residentes no momento da publicação desta Lei, desde que residentes ou domiciliados no País, conforme a legislação tributária em 31/12/2014. Ainda conforme o informe, oficial, a norma compõe o pacote de ajuste fiscal do Governo e tem como estimativa inicial arrecadar aos cofres da União entre R$ 100 e R$ 150 bilhões. Dados do Ministério da Fazenda revelam que ativos de brasileiros no exterior não declarados podem chegar a US$ 400 bilhões. De acordo com a Lei sancionada, quem normalizar a situação será terá extinta a punibilidade dos delitos contra a ordem tributária.
Os jornais publicaram que, na avaliação do mercado financeiro, o volume de recursos a serem repatriados pela Lei 13.254/2016 será muito maior do que as estimativas iniciais do Governo, podendo chegar a R$ 80 bilhões somente em 2016. Segundo a matéria, devido às prisões da Operação Lava Jato, “quem tem dinheiro lá fora” não quer se arriscar.
A Lei 13.254/2016 é temporária, ou seja, contém em seu texto o período de sua vigência, no caso de 4/4/2016 a 31/10/2016, e regula os fatos ou eventos ocorridos nesse interregno de tempo. O art. 3º do Código Penal prevê que a lei temporária aplica-se ao fato praticado durante sua vigência, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram. As leis temporárias são dotadas de extratividade, pois produzem efeitos para além do seu período de vigência, para frente ou para trás no tempo. Comparando a Lei de Repatriação com a Lei Geral da Copa (Lei 12.663/2012), outra norma temporária recente, verifica-se algo interessante: as duas Leis têm efeitos inversos. A Lei Geral da Copa é dotada de ultratividade, ou seja, avança no tempo, pois continuará a se aplicar aos fatos considerados crimes pela norma , cometidos no período de 1º/1/2013 a 31/12/2014, mesmo depois de encerrada sua vigência. Já a Lei de Repatriação é dotada de retroatividade, ou seja, volta no tempo, pois exclui, no período de 4/4/2016 a 31/10/2016, a punibilidade de crimes ocorridos antes da sua vigência.
Ao se examinar mais detidamente a chamada Lei da Repatriação percebe-se, diferentemente do que anunciou oficialmente o Poder Executivo, que esta lei temporária, com vigência de 4/4/2016 a 31/10/2016 , permite que sejam regularizados recursos ilegais oriundos dos mais variados crimes e, inclusive, os destinados ao financiamento do terrorismo. Com efeito, observa-se de plano uma enorme incoerência legal na Lei de Repatriação quanto aos recursos passíveis de regularização. No art. 1º a Lei 13.254/2016 estabelece que somente recursos de “origem lícita” são passíveis de regularização. No entanto o inciso II do art. 2º da norma define que são lícitos o produto ou o proveito dos crimes previstos no § 1o do art. 5º da Lei. Essa conceituação pode, inadvertidamente, ter produzido um efeito de descriminalizador em relação aos delitos que relaciona.
II - Da possibilidade da regularização de recursos destinados ao financiamento do terrorismo
A Lei de Repatriação contém, no nosso entendimento, um erro grave ao dissociar a origem do dinheiro do seu destino inicial, porque isto admite a regularização de recursos destinados ao financiamento do terrorismo.
O art. 6º da Lei 13.260/2016 , que disciplina o crime de terrorismo e o conceito de organização terrorista no país, prevê pena de 15 a 30 anos de reclusão para quem oferecer, obter, guardar, manter em depósito, solicitar, investir, de qualquer modo, direta ou indiretamente, recursos, ativos, bens, direitos, valores ou serviços de qualquer natureza, para o planejamento, a preparação ou a execução de atos terroristas.
Já o art. 1º da Lei 13.245/2016 estabelece que os recursos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados poderão ser regularizados. A ausência de exceção na Lei quanto ao destino original dos recursos admite que seja regularizado o dinheiro destinado ao financiamento de atividades terroristas, obtido antes de 18/3/2016, data da publicação da Lei 13.260/2016, por meio de atividades permitidas ou não proibidas.
Isso é uma porta aberta para que recursos oriundos de fontes lícitas, arrecadados antes da publicação da Lei 13.260/2016, no Brasil e nos países onde não existe lei criminalizando o financiamento do terrorismo, sejam regularizados pela lei brasileira e remetidos legalmente ao exterior ou utilizados internamente.
Imaginemos duas hipóteses de origem lícita de recursos para o financiamento do terrorismo. Na primeira, uma pessoa simpatizante de uma organização terrorista, que deseja atuar como um “lobo solitário” , recebe deste grupo, antes da Lei 13.260/2016, dinheiro oriundo de doações espontâneas, para financiar a sua ação. Outra hipótese é uma pessoa jurídica, operando licitamente no mercado brasileiro, que mantenha recursos em “caixa dois” , arrecadados antes da Lei 13.260/2016, destinados a financiar a causa de uma organização terrorista. Em ambos os casos os ativos são lícitos devido à ausência de tipificação penal e nada impede, em tese, que esses agentes adiram à Lei de Repatriação para legalizar os recursos financiar ações no Brasil ou no exterior.
Como a Lei de Repatriação não se preocupa com o destino original dos recursos e uma vez que o dinheiro foi obtido mediante operações lícitas, antes de 18/3/2016, criou-se um conflito com os princípios constitucionais fundamentais expressos no art. 4º, VIII, c/c o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. Isso sem falar na ofensa aos inúmeros acordos internacionais firmados pelo Brasil para combater o financiamento ao terrorismo.
III – Da possibilidade de regularização dos recursos obtidos com o crime de clonagem de cartões
Outro erro na Lei de Repatriação é permitir a regularização do crime previsto no parágrafo único do art. 298 do Código Penal . Com efeito, o § 1º do art. 5º da Lei de Repatriação estabelece que o produto ou o proveito do crime previsto no mencionado art. 298 poderá ser regularizado. Ocorre que o legislador deixou de observar que o citado artigo encerra dois crimes, um no caput e, outro, no parágrafo único, respectivamente, falsificação de documento particular e falsificação de cartão de crédito e de débito. Clonar cartão de crédito e débito é o mesmo que falsificar documento privado. Ao não estabelecer qualquer exceção, a Lei de Repatriação admite que sejam regularizados os dois crimes.
É de se esclarecer que o crime de falsificação de cartão é crime-meio ou crime-fim, dependendo da situação, e é um delito formal, portanto, não exige resultado naturalístico. A ofensa ao bem jurídico ocorre com a lesão à “fé pública”, em razão da falsificação. Esse crime não se confunde com a utilização desse cartão para realizar furto. O agente que falsifica comete ato típico pelo simples fato de falsificar. Já o agente que usar o cartão clonado para furtar comete o crime do art. 155 do Código Penal. Se o mesmo agente falsificar o cartão e o usar para furtar, o delito do parágrafo único do art. 298 do Código Penal é absorvido pelo crime do art. 155. A falsificação de cartões de crédito e de débito é hoje uma das principais atividades das organizações criminosas. O crime organizado clona cartões para usá-los no cometimento de furtos ou de estelionatos ou simplesmente para vendê-lo para que seja usado por outros.
Como se observa, ao não limitar a possibilidade de regularização ao crime do caput do dispositivo, a Lei 13.254/2016 abriu a possibilidade de que os recursos adquiridos por organizações criminosas com a prática do crime do parágrafo único do art. 298 do Código Penal sejam regularizados pela Lei da Repatriação. Certamente não era intenção do legislador permitir a regularização do produto de um crime que vitima tantos brasileiros. Segundo a Pesquisa de Crimes Eletrônicos 2014, realizada pela FecomercioSP, a clonagem de cartão de crédito e débito representa 44,5% dos crimes nos meios digitais.
IV – Da possibilidade de descriminalização dos delitos relacionados no §1ºdo art. 5º da Lei de Repatriação
Examinando o inciso II do art. 2º da Lei de Repatriação verifica-se que o legislador cometeu um erro grave ao definir que são lícitos o "objeto, o produto ou o proveito dos crimes previstos no § 1o do art. 5º." . Cabe aqui esclarecer que o produto do crime é sempre o bem imediato adquirido com a conduta delituosa, enquanto o proveito é o bem mediato decorrente do produto do crime. No crime de sonegação fiscal, por exemplo, o produto é o valor que o agente deixou de recolher ao fisco, enquanto o proveito é um bem que o agente venha a adquirir com o que deixou de oferecer à tributação.
Crime é definido como um fato típico e antijurídico. Em apertada síntese, fato típico é aquele fato humano que se ajusta formal e materialmente ao descrito na lei penal. Já a ilicitude ou antijuridicidade é a contrariedade dessa conduta com o ordenamento jurídico. Assim, para a existência de um crime é necessário que a conduta praticada pelo agente seja não somente típica, mas, também, ilícita ou antijurídica. A Parte Geral do Código Penal, no art. 23, prevê que são hipóteses de afastamento da ilicitude o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal ou o exercício regular de direito. Há também as chamadas justificações específicas, contidas na Parte Especial do Código Penal e em outras leis, que afastam a ilicitude da conduta.
A Lei 13.254/2016 jamais poderia ter igualado os ativos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas com aqueles provenientes de crime. Se o legislador desejava permitir que o produto ou o proveito dos crimes elencados fosse passível de regularização, deveria ter separado claramente as duas situações na Lei, sem jamais igualar o que foi adquirido licitamente com o produto de crime.
A Lei de Repatriação retirou a antijuridicidade das condutas relacionadas no §1º do art. 5º ao ampliar o conceito de licitude para abarcar o produto dos crimes. Trata-se de uma questão lógica: se o produto da conduta é lícito, então não há crime. Consequentemente, a Lei 13.254/2016, certamente sem desejar, descriminalizou os delitos de clonagem de cartões, contra a ordem tributária, de sonegação fiscal, a falsificação de documento público e de documento particular, a falsidade ideológica, o uso de documento falso, a sonegação de contribuição previdenciária e a evasão de divisas.
A exclusão da antijuridicidade acima apontada em nada se confunde com a extinção da punibilidade prevista na própria Lei de Repatriação como efeito da adesão ao programa de regularização. Isso porque a punibilidade é examinada posteriormente, ou seja, o agente pode ter praticado fato típico e antijurídico, mas não punível em razão, por exemplo, da prescrição.
A possível descriminalização apontada decorre da garantia constitucional de retroação da lei penal mais benigna e do parágrafo único do art. 2º do Código Penal o qual deixa bem claro que a lei posterior, "que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado."
O Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que a regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica exige interpretação elástica ou tecnicamente "generosa". Para a Corte, ao se conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do art. 5º, os efeitos da lei mais benigna não se circunscrevem à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, "a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal."
Tomemos como precedente de retroação de norma mais benéfica o entendimento do STF sobre o efeito das normas que extinguem a punibilidade dos crimes tributários, com o pagamento do crédito tributário, antes da denúncia. Entendeu a Corte Constitucional que o pagamento integral de um débito tributário, a qualquer tempo, em quaisquer condições, tem o condão de extinguir a punibilidade do agente.
Ainda que se entenda que a Lei de Repatriação constitui um microssistema jurídico autônomo e que, portanto, não haveria repercussão legal fora do ambiente da norma, a descriminalização tem efeito “intralegal” . Com efeito, a extinção da punibilidade prevista no §1º do art. 5º se aplica ao agente principal que aderir ao programa de regularização e à interposta pessoa em nome de quem estão os recursos a serem regularizados . Não há extinção de punibilidade aos que concorreram de qualquer outra forma para o cometimento do crime. Já se se considerar que houve descriminalização da conduta, todos os que concorreram para o crime são alcançados.
No caso do crime de sonegação fiscal (Lei 4.729/1965) a Lei de Repatriação só extingue a punibilidade dos agentes principais do crime. A extinção da punibilidade não alcança o servidor público, com atribuições de verificação, lançamento ou fiscalização de tributos, que concorrer para a prática do delito, bem como as autoridades administrativas que tiverem conhecimento do crime e que não remeteram ao Ministério Público os elementos comprobatórios da infração, para instrução do procedimento criminal cabível. De outra sorte, ao se entender que houve a descriminalização, todos serão beneficiados.
IV – Da possibilidade dos que foram condenados, sem trânsito em julgado, aderirem ao programa de regularização
Outro equívoco da Lei de Repatriação é proibir os condenados em ação penal, sem trânsito em julgado, de aderir ao programa de regularização. A Constituição prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória . Ao estabelecer uma regra penal mais benigna e oferecer a possibilidade de extinção da punibilidade, ou de descriminalização da conduta, a Lei de Repatriação não pode impedir os agentes condenados, ainda que com trânsito em julgado, adiram ao programa de regularização.
Conclusão
A Lei de Repatriação é inconstitucional pela ausência de razoabilidade e proporcionalidade oriundos dos erros graves contidos na norma. O Legislador excedeu seu poder de legislar e violou princípios constitucionais fundamentais, entre eles o do devido processo legal , ao não observar que abriu a possibilidade de regularizar recursos destinados ao financiamento do terrorismo e aqueles possivelmente oriundos de organizações criminosas dedicadas à falsificação de cartões de crédito e débito, bem como diante da possibilidade de produzir efeitos descriminalizantes indesejados.
O Supremo Tribunal Federal e a doutrina já assentaram que se a norma for desproporcional ou irrazoável há excesso e/ou arbítrio do poder de legislar que ofende o princípio do substantive due process of law. Conforme o STF, o respeito ao princípio da proporcionalidade é essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais.
O Ministro Gilmar Mendes, ao escrever sobre a matéria, afirma que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitui um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. "Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), isto é, de se proceder à censura sobre a adequação (Geeignetheit) e a necessidade (Erforderlichkeit) do ato legislativo." Afirma, ainda, o Ministro que o excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou na esfera de liberdade de conformação do legislador.
A Lei 13.254/2016 tem um forte conteúdo penal, muito embora contenha matéria administrativo-tributária. A norma está impregnada de conteúdo penal ao prever, inclusive, a extinção de punibilidade de crimes e justamente por este viés deve ser examinada.Errou a Lei de Repatriação ao permitir a regularização de recursos destinados a financiar o terrorismo, especialmente nesse momento de escalada mundial do terror. Errou também a Lei 13.254/2016 ao considerar como de origem lícita recursos oriundos dos crimes que relaciona no §1º do art. 5º e, com isto, permitir a regularização do produto e o proveito do crime de clonagem de cartões de crédito e de débito, que hoje representa 44,5% dos delitos que mais fazem vítimas nos meios digitais, conforme Pesquisa de Crimes Eletrônicos 2014, realizada pela Fecomercio SP.
A norma padece, ainda, da maldição que assola as leis penais feitas às pressas, qual seja, descura da coerência e das possíveis repercussões legais. No caso, a norma, sem desejar, pode ter afastado a ilicitude de várias condutas criminosas e ter descriminalizado os delitos de falsificação de cartões de crédito e débito, contra a ordem tributária, de sonegação fiscal, a falsificação de documento público e de documento particular, a falsidade ideológica, o uso de documento falso, a sonegação de contribuição previdenciária e a evasão de divisas.
O Poder Executivo deveria reconhecer que se equivocou, revogar a regulamentação da Lei de Repatriação que vai, a partir de 4/4/2016, abrir o prazo para a regularização e propor uma nova legislação escoimada dos problemas apontados.