7. MERCOSUL E A HIERRARQUIA DAS FONTES [59]
A intenção, aqui, é apenas a simples identificação da hierarquia das fontes do MERCOSUL, que são denominadas pela doutrina pátria em: normas primárias e normas derivadas. Tal identificação das fontes jurídicas pode ser encontrada no artigo 41 do Protocolo de Ouro Preto, que de forma adicional ao Tratado de Assunção, vem reestruturar as instituições do MERCOSUL.
I – O Tratado de Assunção, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares; II – os acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção e seus protocolos; III – As Decisões do Conselho do Mercado Comum e, as Resoluções do Grupo Mercado Comum e as Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assunção.
7.1 Normas primárias
São normas primárias:
a) o Tratado de Assunção,chamado tratado constitutivo do bloco – assinado em 26 de março de 1991 e em vigor desde 29 de novembro do mesmo ano – com seus cinco anexos;
b) os protocolos e acordos posteriores que o complementam, destacando-se entre eles, para efeito deste trabalho, especialmente (b1) o Protocolo de Brasília, atinente ao anexo III do Tratado de Assunção, firmado em 17 de dezembro de 1991; e, (b2) o Protocolo de Ouro Preto, assinado em 17 de dezembro de 1994. (60)
7.2 Normas derivas
São normas derivadas:
São aquelas oriundas dos órgãos previstos no artigo 2º, do Protocolo de Ouro Preto, sejam:
I – Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Comércio do MERCOSUL;
Que respectivamente produzem atos normativos da seguintes natureza, decisões conforme artigo 9º, resoluções na forma do artigo 15 e Diretrizes e Propostas na forma do artigo 20, todas elas, diga-se de passagem, obrigatórias para os Estados-Partes. [61]
8. Considerações conclusivas
O que se pode notar da Constituição Federal de 1988, é que o constituinte optou por um sistema misto, no que concerne aos tratados internacionais. Dispensando um tratamento específico para os tratados em devida forma ou tratados legislativos, ou tratados convencionais. Enquanto, por outro lado, atribuiu aos tratados de direitos fundamentais e direitos humanos um tratamento diferenciado.
Para os primeiros, a Carta Magna de 1988, adota a teoria da paridade com a lei ordinária federal. Para os segundos, concede-lhes o caráter de norma constitucional. Não se encontrando previsão, no diploma constitucional, para a figura dos tratados em forma simplificada, ou acordos executivos.
O Supremo Tribunal Federal, contrariando sua própria tradição, a partir do final dos anos setenta, com o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, passou a adotar a teoria da paridade para todas as espécies de tratados internacionais existentes. Não fazendo diferença entre os tratados convencionais e os tratados de direitos humanos. Colocando ambos em paridade com a lei ordinária federal.
A doutrina pátria, em sua maioria, consegue fazer uma diferenciação entre os tratados existentes. Atribuindo o caráter de norma ordinária federal aos tratados convencionais e o status de norma constitucional aos tratados de direitos humanos. Quanto aos acordos executivos, existente uma divisão apertada, sobre a questão da aprovação e referendo do Poder Legislativo.
Enfim, o que podemos falar é que a Constituição Federal de 1988 poderia ter se utilizado do princípio da taxatividade para dispensar melhor tratamento, ou uma interpretação menos polêmica, às espécies de tratados internacionais. Por outro lado, é de se notar o posicionamento de um nítido retrocesso praticado pelo Supremo Tribunal Federal, desde o final dos anos setenta com o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004.
Referências bibliográficas
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Notas
01. Derecho y Paz en las Relaciones Internacionais. Tradução de FLORENCIO ACOSTA. Prólogo de LUIS RECASENS SICHES. Fundo de Cultura Económica. Panuco 63, 1942, p. 25.
02. ALBUQUERQUE MELLO, falando sobre as relações entre o direito internacional e o direito interno (no campo da doutrina dualista), vai relatar que para TRIEPEL na obra "Volkerrecht und Landesrecht", 1899, quando enumera as diferenças existentes entre ambos os direitos, na primeira das diferenças, diz que a primeira diferença é de ‘relações sociais’ na ordem internacional o Estado é o único sujeito de direito enquanto na ordem interna aparece o homem também como sujeito de direito, posição da qual discordamos (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro : Renovar, 12ª edição, Vol. I, 2.000, p. 109).
03. Os chamados direitos fundamentais de primeira geração formulados na Revolução Francesa de 1789, sofreram sua internacionalização com a Convenção Européia de Direitos Humanos de 1949, que criou Comissão com poderes de investigação e postulação, bem como a criação de Tribunal, com competência para proferir decisões declaratórias e indenizatórias.
04. Os direitos fundamentais de segunda geração, sofreram sua primeira tentativa de internacionalização com a elaboração da Declaração Internacional de Direitos Humanos, 1948, que por se tratar de simples declaração é, considerada, apenas norma programática. Logo após, tivemos a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, 1969, com a criação de Comissão e Tribunal.
05. Op. cit., p. 117.
06. BORJA nos informa que, "ao surgimento e a existência do Estado Moderno Absoluto, o poder de selar tratados era prerrogativa dos monarcas que dispunham de poder absoluto justificado nas teorias da Soberania vigentes naquela época que o configuravam como oriundo de uma ordem transcedental que ungia os reis como seus representantes seculares. É conhecida a máxima atribuída a LUIZ XIV, que teria dito... L’État c’est moi. Os reis, monarcas, príncipes imperadores, concentravam todas as funções do Poder, legislando, julgando e executando e, como destes próprios poderes podiam celebrar tratados sem consultar a ninguém senão sua próprias consciências. Vigia o princípio da irresponsabilidade traduzido no brocardo anglo que dizia the king can do no wrong... " (BORJA, Sérgio. Direito Constitucional: os Tratados, Convênio e Acordos Celebrados. Florianópolis: In www. BuscaLegis.ccj.ufsc.br, abr., 2001, p. 40).
07. GOMES, Luiz Flávio, PIOVESAN, Flávia. O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. São Paulo : RT, 2000, p. 155.
08. Op. cit., p. 121
09. Op. cit., p. 111-12.
10. Ensina GRUPENMACHER que, "a corrente dualista foi atenuada em seus rigores passando a receber a denominação de dualismo moderado naquelas circunstâncias nas quais a Constituição – não exigindo a transformação dos tratados em direito interno através de lei específica –, passou a exigir tão-somente uma apreciação (referendo) do Poder Legislativo antes da ratificação pelo Chefe do Executivo" (GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados Internacionais em Matéria Tributária e Ordem Interna. São Paulo : Dialética, 1999).
11. Op. cit., p. 109-10.
12. MAGALHÃES, José Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma análise crítica. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2.000, p. 18.
13. Op. cit., p. 157.
14. A autora pátria vai dizer que, "embora seja esta a doutrina predominante, este trabalho sustenta que essa interpretação não se aplica aos tratados de direitos humanos que, por força do art. 5º, §2º, têm aplicação imediata. Isto é, diante do princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direito e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem irradiar efeitos na ordem jurídica internacional e interna, dispensando-se a edição de decreto de execução. Já no caso dos tratados tradicionais, há a exigência do aludido decreto, tendo em vista o silêncio constitucional acerca da matéria (PIOVESAN, F. Op. cit., p. 158-59).
15. STEINER, Silvia Helena de Figueiredo. A convenção americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo : RT, 2.000, p. 69-71.
16. Idem, ibidem.
17. GRUPENMACHER, B. T. Op. cit., p. 75.
18. Idem, p. 69-70.
19. "Com as revoluções burgesas do século XVIII, notadamente a americana e a francesa, mudaram os parâmetros que determinavam a estruturação da ordem estatal. Esta não mais se fundamentava numa ordem transcedental ou mesmo originária, mas isto sim, numa ordem secular imanente, no Povo Soberano, como era esboçado pelas teorias contratualistas, notadamente JOHN LOCKE e ROUSSEAU. Com o surgimento do princípio democrático do Poder e a sua conseqüente tripartição, nos moldes concebidos por MONTESQUIEU, a prática dos tratados, que de um ato simples, que concentrava sua titularidade no monarca e no máximo poderia ser delegada a um funcionário por ele escolhido e nomeado com poderes delegados suficientes, transformou-se num ato complexo que necessitava o ocncurso, pelo menos num primeiro momento, de duas das funções do Poder, a EXECUTIVA e a LEGISLATIVA, ocupadas nesta razão direta por órgãos diversos.
"Assim, a titularidade para a representação do Estado frente as demais nações remanesceu com o titular do Poder Executivo, tendo ele a prerrogativa de entabular negociações, firmar tratados, e como regra geral, submeter estes tratados, posteriormente, ao conhecimento dos Parlamentos, para então, já devidamente aprovados pela Assembléia, poder ratifica-los ou até não. A expressão inglesa treaty-making power (o poder ou faculdade de firmar tratados) teria sido usada por HENRY WHEATON que nos seus Elements of International Law que teria estabelecido, da mesma forma, a distinção entre a capacidade internacional do Estado e a competência dos poderes constituídos do Estado para celebrar tratados..." (BORJA, S. Op. cit., p. 40-41).
20. GRUPENMACHER, B. T. Op. cit., p. 73.
21. Op. cit., p. 383.
22. Filiam-se a primeira corrente MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, PINTO FERREIRA, LUIS IVANI DE AMORIM ARAÚJO, OSCAR DIAS CORRÊA, ELCIAS FERREIRA DA COSTA e ROBERTO DE BASTOS LELLIS.
23. Filiam-se a segunda corrente CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, JOSÉ FRANCISCO REZEZ, JOSE SETTE CÂMARA, ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE e VICENTE MAROTTA RANGEL.
24. Sobre os aspectos constitucionais envolvendo o trâmite geral (poderes Executivo e Legislativo) dos tratados internacionais pesquisar MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Poder Legislativo e os Tratados Internacionais: o treaty-making power na Constituição brasileira de 1988. Disponível na internet: http:/www.BuscaLegis.ccj.ufsc.br, 20.11.2001, p. 13-20.
25. Posicionando-se a favor da aplicação imediata dos tratados de direito humanos, no direito interno brasileiro: FLÁVIA PIOVESAN, SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER, BETINA TREIGER GRUPENMACHER, HELENA ARAÚJO LOPES XAVIER, JOSÉ CARLOS DE MAGALHÃES, FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, MAX LIMOND, ALBERTO XAVIER etc. E, contra: GILMAR MENDES FERREIRA, ALEXANDRE DE MORAIS, GERSON DE BRITO MELLO BOSON, SÉRGIO BORJA, JOSÉ FRANCISCO REZEK, LUIZ FLAVIO GOMES etc.
26. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo : Saraiva, 1991, p. 234.
27. MAGALHÃES, J. C. Op. cit., p. 64-65.
28. GRUPENMACHER, B. T. Op. cit., p. 70.
29. Faz-se necessário mencionar que, em geral, nos países parlamentaristas a negociação, assinatura e conclusão de tratados, numa divisão de poderes, dar-se apenas com relação aqueles tratados considerados mais importantes. A Constituição Francesa de 1958 (art. 53), dispõe que os tratados de paz, os tratados de comércio, os tratados ou acordos relativos à organização interna, aqueles que obrigam as finanças do Estado, aqueles que alteram disposições de índole legislativa, os relativos ao estado das pessoas, os que implicam cessão, troca ou acréscimo de território, só podem por lei ser ratificados. Idêntica posição adota a Constituição Italiana (arts. 80 e 87). Bem como a Lei Fundamental da Alemanha (art. 59).
30. O Poder Legislativo e os Tratados Internacionais. Poa : LPM Editores, 1983, p. 80.
31. Op. cit., p. 41.
32. Op. cit., p. 385-86.
33. "Os acordos parciais de complementação econômica são os mais numerosos e visam promover o máximo aproveitamento dos fatores de produção, estimular a complementação econômica, assegurar condições equitativas de concorrência, facilitar o acesso dos produtos ao mercado internacional e impulsionar o desenvolvimento equilibrado e harmônico dos Países Membros. Esses acordos são celebrados em grande quantidade e são promulgados pelo Presidente da República sem a aprovação específica do Congresso Nacional para cada um deles. Entende-se que simples atos implementadores do Tratado de Montevidéu de 1980. Trata-se, na verdade, de consignação de preferências aduaneiras em protocolos que ficam depositados na Secretaria-Geral da ALADI e que são incorporados ao direito interno dos Estados fimatários. Também o Tratado de Assunção de 1991, que constituiu o MERCOSUL, prescreveu que, durante o período de transição poderão ser adotados acordos setoriais, com o fim de otimizar a utilização e mobilidade dos fatores de produção e alcançar escalas operativas eficientes. Os acordos setoriais são incorporados aos acordos parciais de complementação econômica da ALADI. Assim, se o Tratado de Assunção, é um tratado quadro e os acordos setoriais são normas de implementação deste tratado" (BORJA, S. Op. cit., p. 43).
34. Op. cit., p. 43.
35. BORJA, S. Op. cit., p. 39.
36. Curso de Direito Constitucional. Coimbra : Almedina, 1992, p. 998-99.
"Com relação aos direitos e garantias a doutrina da parametricidade é adotada expressamente pela Constituição Brasileira no §2º, do art. 5º, que diz que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. A Constituição Argentina, em seu art. 22, recepciona expressamente uma série de tratados ali citados, atribuindo-lhes, inclusive, hierarquia constitucional. A Constituição do Paraguai, também, no seu art. 145, admite da mesma forma este princípio, sendo que a Constituição do Uruguai é omissa a este respeito" (BORJA, S. Op. cit., p. 39).
37. Op. cit., p. 10.
38. Para uma visão específica sobre o conflito existente entre tratados e leis internas pesquisar ARIOSI, Mariângela de F. O conflito entre Tratados Internacionais e leis internas: a opção do judiciário brasileiro e as possíveis tendências frente aos movimentos de cooperação regional e globalização das relações internacionais. Disponível na internet: http://www.secure.extendnet.br/forense, maio, 2.001; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. A opção do judiciário brasileiro em face dos conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Disponível na internet: http://www.BuscaLegis.ccj.ufsc.br, novembro, 2.001.
39. PIOVESAN, F. Op. cit., p. 164-65.
Para REZEK, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 80.004, em que "ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do legislador republicano, deve ter sua prevalência garantida pela Justiça – sem embargo das conseqüências do descumprimento do tratado, no plano internacional. Admitiram as vozes majoritárias que, faltante na Constituição do Brasil garantia de privilégio hierárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a Justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritária sua estatura no ordenamento jurídico" (REZEK, José Francisco. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo : Saraiva, 1989, p. 106).
40. MAGALHÃES, J. C. Op. cit., p. 58.
41. Carta Rogatória nº 8.279-4, da República da Argentina.
42. A respeito da capacidade executória dos tratados assinados no âmbito do Mercosul, pesquisar CAPUTO BASTOS, Carlos Eduardo. Tratados do Mercosul e Executoriedade. Disponível na internet: http://www.neófito.com.br/artigos/inter8.htm, novembro, 2.001.
43. MAGALHÃES, J. C. Op. cit., p. 69-70.
44. HERRERA VEGAS, Jorge Hugo. A vigência dos tratados do Mercosul. São Paulo : Gazeta Mercantil Latino-Americana. Ano 3, nº 109, de 18 a 24 de maio, 1998.
Para MAHALHÃES "não há referência alguma a tratado e muito menos a decreto do Executivo, que é o meio pelo qual esse Poder regulamenta leis ou expede ordens que vinculam a administração federal, como se verifica do artigo 84, inciso IV, da Constituição. O Congresso, ao ratificar o tratado, o faz por meio de decreto legislativo, pondo-o em vigor np país, não havendo necessidade do decreto de promulgação pelo Executivo, providência não prevista na Constituição" (Op. cit., p. 72-3).
45. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. A influência dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito interno brasileiro. Disponível na internet: http://www. jusnavigandi.com.br, abr., 2.001, p. 4
46. PIOVESAN, F. Op. cit., p. 169.
47. Pode-se também afirmar que as raízes remotas da integração regional latino-americana situam-se na iniciativa de criação da União Aduaneira Brasil Argentina em 1.940.
48. O nome oficial, "Tratado de Assunção", deve-se à disposição expressa de seu artigo 23 e ao fato de ser Assunção, no Paraguai, a cidade escolhida para a sua assinatura.
49. odemos citar em ordem as datas dos projetos de integração, que ocorreram no cone sul: SELA (1975) Sistema Econômico Latino Americano; ALALC (1960) Aliança Latino Americana de Livre Comércio, firmada por meio do Primeiro Tratado de Montevidéu, com o objetivo de criar uma zona de livre comércio na região em 12 anos, com adesão de 11 Estados; ALADI (1980) Associação Latino Americana de Integração, por meio do Segundo Tratado de Montevidéu, este ao contrário do primeiro busca superar os obstáculos encontrados no primeiro tratado, fortalecendo a criação de acordos bilaterais e parciais, em áreas de preferência – aduaneira zonal, acordos de alcance regional, e os acordos de alcance parcial; ACE 14 (1991) Acordo de Cooperação Econômica 14, consolida os protocolos formados desde 1985, e incorpora instrumentos anteriores entre Brasil e Argentina. Introduz um mecanismo de redução de tarifas aduaneiras, e cria o Grupo de Mercado Comum, cuja tarefa era a coordenação de 10 sub-grupos, e um mecanismo diplomático de solução de controvérsias; MERCOSUL (1991) Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, firmam o Tratado de Assunção sobre a criação de uma zona de livre comércio, marcando um estágio provisório em direção ao MERCOSUL propriamente dito, este tratado tem por base o Tratado de Cooperação Econômica 14, assinado no âmbito da ALADI; PBSSC (1991) É assinado o Protocolo de Brasília sobre Solução de Controvérsias que, nos termos previstos no artigo 3º, do Tratado de Assunção, estabelece mecanismo de solução de controvérsias no âmbito do MERCOSUL; PLL (1992) É assinado o Protocolo de Lãs Leñas que versa sobre o "procedimento de queixas e consultas sobre práticas desleais no comércio"; POP (1994) Protocolo de Ouro Preto, que estabelece o início de um estágio de integração denominado de união aduaneira.
50. BORJA, S. Op. cit., p. 34.
51. O Mercosul é uma sucessão de tratados, que envolve a ALALC – Associação Latino-Americana de Livre Comércio; a ALADI – Associação Latino-Americana de Integração, bem como outros celebrados com a Argentina.
52. BORJA, S. Op. cit., p. 35.
53. Idem, Ibidem.
54. Idem, p. 37.
55. Idem, p. 36.
56. BORJA, S. Op. cit., p. 37.
57. SILVA SOARES, Guido Fernando. A Atividade Normativa do Mercosul. Boletim de Integração Latino-Americana nº 12, p. 9-11.
58. BORJA, S. Op. cit., p. 38.
59. "Os atos regidos pelo Direito Internacional Público (os usos e costumes, e em particular, pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados), que determinam direitos e deveres aos Estados, denominados ‘normas primárias’ (de natureza superior, semelhantes às normas constitucionais dos Estados); os mais solenes têm um regime de entrada em vigor determinada pelas normas constitucionais dos Estados Partes, como o Tratado de Assunção e o Protocolo de Brasília, que dependeram da aprovação dos Poderes Legislativos internos dos mesmos; outros, como troca de notas ou atos menos solenes, denominados Acordos Administrativos ou Executive Agreements, prescindem de qualquer formalidade além da assinatura dos representantes dos Estados-partes (seguidos ou não de publicação interna).
Os atos originários dos órgãos da organização (denominados ‘normas derivadas’), órgãos esses que receberam suas atribuições e poderes de legislar, por força das normas primárias, e que, em princípio, entram em vigor pelos modos estabelecidos nestas. Tais modos, por sua vez, variam em função do tipo de organização e de seu grau de supranacionalidade (entendida supranacionalidade como a qualidade dos atos dos órgãos de uma organização de integração econômica regional, de serem diretamente aplicados no território dos Estados-Partes, sem necessidade de uma incorporação formal ou de recepção admitida pela via da mediação dos Poderes Legislativos dos mesmos)" (SILVA SOARES, G. F. Op. cit. p. 11).
60. LIMA VENTURA, Deyse de Freitas. A ordem Jurídica do Mercosul. Poa : Livraria do Advogado, 1996, p. 41.
61. Idem, Ibidem.