1. INTRODUÇÃO
Este estudo tem como escopo mostrar a discrepância dos direitos e garantias dos empregados domésticos em relação às demais classes de trabalhadores urbanos e rurais, onde através de um estudo bibliográfico e comparado, mostrará que a própria Constituição Federal de 1988 trata de forma diferente os domésticos dos demais trabalhadores, e que mesmo após a Emenda Constitucional (EC) nº 72, de 2013, contínua os domésticos à margem da lei sendo analisados os direitos e garantias dos empregados urbanos e rurais, já que a lei aprovada necessita de regulamentação para sua total aplicabilidade e que mesmo assim existem diferenças entre os direitos e garantias dos domésticos em relação aos demais empregados. Desta forma deixa transparecer que a igualdade que trata o art. 5º da Constituição Federal de 88, onde diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (grifo nosso) não abrange a classe de trabalhadores domésticos, analisando que a mesma impõe ao trabalhador doméstico um rol taxativo de direitos.
Da mesma forma a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) não acolheu o referido trabalhador conforme estabelece o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 e seus incisos. A lei nº. 5.859/1972 que reconheceu o empregado doméstico, não trouxe grandes garantias e que deveria ser declarada inconstitucional após a promulgação da nova Constituição de 88, a Lei nº 11.324/2006 considerada um grande avanço não lhes conferiu muitas conquistas, ficou assim o empregado doméstico à margem do direito, em abril de 2013 veio a EC nº 72, só que mais uma vez veio junto à decepção já que a maioria dos direitos nela contida depende de regulamentação e que dois anos após não aconteceu, ficando os domésticos a margem da lei mais uma vez se comparados aos demais trabalhadores. Diante disto deve ser cobrado ao Estado Democrático de Direito que ele assuma seu papel e acabe definitivamente com as injustiças aos empregados domésticos equiparando-os plenamente seus direitos aos dos demais trabalhadores.
Vamos estudar a evolução histórica do empregado doméstico no Brasil, para assim chegar às suas primeiras conquistas de direitos e garantias, e acompanhar a evolução desses direitos à medida que o direito do trabalho vai avançando no cenário brasileiro, até chegar à aprovação da EC nº 72, de 2013. Conceituar o que seria trabalhador o que seria trabalhador doméstico, fazer uma comparação das características, requisitos entres as duas classe, a fim de compreender as diferenças dos direitos entre elas.
Por fim será analisado a EC nº 72, de 2013, e mostrar a sua aplicabilidade efetiva no cenário brasileiro trazendo o que teve aplicabilidade imediata e suas mudanças e o que mudará com a regulamentação do Projeto de Lei do Senado (PLS 224/2013), aprovada em 06 de maio de 2013.
2. CONCEITO E EVOLUÇAO HISTORICA DO TRABALHADOR DOMÉSTICO NO BRASIL
No que se refere ao surgimento da profissão empregado domestico, na há de se falar com precisão, quando realmente surgiu tal profissão. Sendo o Brasil um país novo, influenciado por leis e costumes europeus tem-se relatos de fatos históricos, que o empregado doméstico surgiu no Brasil com a chegada dos escravos por volta de 1550 com a produção do açúcar no Nordeste (MACHADO, 1984, p. 8).
Os escravos que de inicio eram para cuidar das famílias feudais, passaram a trabalhar também nas lavouras, mas mantendo sua principal característica que era a de cuidar dos serviços da casa, eram trazidos pelos Portugueses, em porões dos navios negreiros, onde muitos morriam antes mesmo de chegar ao destino final em consequência das condições desumanas os quais eram submetidos, “eram tantos os que morriam, que os navios negreiros foram apelidados de tumbeiros” (PACHECO, 1986, p.100). Os negros que conseguiam sobreviver eram vendidos no Brasil como uma mercadoria qualquer e utilizados como mão de obra escrava, executavam os serviços de trabalho braçal na cana de açúcar, no tabaco, no algodão e nos engenhos; as mulheres negras trabalhavam nos serviços domésticos como cozinheiras, arrumadeiras, criadas, mucamas, amas de leite, enfim, cuidavam do lar e dos filhos dos senhores de engenho (PACHECO, 1986, p. 95-105).
Machado (1984, p. 8), diz que “Os negros foram introduzidos no Brasil por volta de 1550, a fim de trabalharem na lavoura açucareira”. E Sônia Pacheco (1986, p. 99) ainda nos traz algumas atividades que os escravos desempenhavam: [...] Havia o ‘negro do campo’, que trabalhava na agricultura; o ‘negro de ofício’, que já tinha alguma especialização, como o trabalho na moenda ou nas minas. [...] Havia também o ‘negro doméstico’, que fazia toda a espécie de serviço.
Um dos momentos mais importantes do Brasil foi o fim da escravidão, através da lei áurea, onde todos os escravos deveriam receber sua liberdade, mas ai também surgia um grande problema, para onde eles iriam, como iriam sobreviver, onde trabalhariam, foi neste momento que surgiu também o trabalho domestico, foi uma migração do trabalho escarvo, que mesmo libertos os escravos, muitos permaneceram com seus “senhores e senhoras” servindo-os em troca de comida, moradia e de pequenos salários. Conforme afirma Normando (2005, p. 49) “com a abolição da escravatura, não havia qualquer perspectiva para os escravos. Eles continuavam nas fazendas em troca de comida e local para dormir, porém na condição de trabalhadores livres do ponto de vista legal, mas aprisionados quanto aos aspectos social e econômico”. Surgindo assim, o empregado doméstico com a chegada dos negros no Brasil, tão desprestigiado quanto eram os escravos.
Alice Monteiro de Barros conceitua empregado domestico como sendo, “empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica” (BARROS, 2011, p. 207). O art. 3º da CLT diz que “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Já Empregado doméstico, segundo o primeiro artigo da Lei 5.859/72, que dispõe sobre essa classe de trabalhadores, é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Maurício Godinho Delgado, vê o empregado doméstico como uma modalidade especial da figura jurídica de empregado, visto que, ao lado dos elementos fático-jurídicos gerais, apresentam-se, na relação de emprego doméstico, também alguns elementos fático-jurídicos especiais, nitidamente próprios a esta relação empregatícia específica.
2.1. CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS NA RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO
A relação de emprego doméstico é caracterizada pelos requisitos enumerados no artigo 1º. da Lei n. 5.859/1972 que assim estabelece:
Art. 1º. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. (grifos nossos).
Os requisitos enumerados no artigo 1º da Lei n. 5.859/1972, que caracteriza o empregado doméstico são: pessoalidade, continuidade, não lucratividade, pessoa ou família e, âmbito residencial.
2.1.1. Pessoalidade
A pessoalidade se verifica no fato de que apenas a pessoa contratada é a que pode executar as tarefas a qual foi designada, não podendo esta enviar outra pessoa para que cumpra suas tarefas.
Delgado (2008, p. 366-367) assim define: “A pessoalidade, como uma circunstância de ser a prestação de trabalho infungível no que tange a figura específica do trabalhador”. No contrato de trabalho doméstico, o requisito pessoalidade ganha mais ênfase, porque o trabalhador doméstico está dentre aqueles de maior confiança com relação aos demais empregados, por se tratar de serviços estritamente pessoais, ou seja, de caráter particular e, por ser seu local de execução o âmbito residencial/familiar doméstico (grifo do autor).
2.1.2. Serviço de natureza continua (continuidade)
Quanto à natureza continua da atividade laboral, existem duas correntes sobre a continuidade, a primeira corrente assegura que descaracteriza a qualidade de empregado doméstico para aquele que não trabalhe continuadamente, mesmo prestando labor no âmbito da residência da pessoa ou da família com finalidade não lucrativa.
A segunda corrente pondera que continuidade deve ser analisada no “contexto histórico”, pois quando da publicação da Lei n. 5.859/1972 os empregados domésticos “não tinham direito ao repouso semanal remunerado, o que de certo modo, justificava a palavra ‘continuidade’ como característica de todo serviço realizado em favor das famílias” (MARTINEZ, 2010, p. 154).
Contudo costuma haver uma confusão quando aparece a figura da diarista, pois está exerce serviços de natureza não continua, e chega ao ponto da continuidade se transformar em não eventualidade, e a diarista passa a ter seu vinculo empregatício reconhecido, mas para Almeida Neto (2009, p. 27-29) explica que a diferença relevante entre o ‘doméstico’ e a ‘diarista’ estão nos requisitos: continuidade, pessoalidade e subordinação jurídica. Entende o autor que o doméstico deve laborar ininterruptamente, exceto nos dias destinados a repouso, quanto ao requisito pessoalidade, o serviço deverá ser prestado por aquele que foi contratado, entretanto quando o obreiro puder fazer-se substituir por outra pessoa, e não existindo subordinação jurídica configura-se um diarista.
Desta forma o não preenchimento dos requisitos elencados na Lei n. 5.859/1972 é óbice para a caracterização da relação de emprego doméstico, necessário se faz a observância de tais requisitos para a configuração de empregado doméstico.
2.1.3. Finalidade não lucrativa
A finalidade não lucrativa de que trata o art. 1º. da Lei n. 5.859/1972 induz a noção de labor executado pelo empregado doméstico no âmbito da residência da pessoa ou família, que não gera lucros para o empregador, entende Almeida Neto (2009, p. 9) ao afirmar que “os serviços prestados pelo empregado doméstico não podem gerar qualquer espécie de lucro ao seu empregador”, pois o trabalho executado pelo obreiro doméstico deve servir apenas no âmbito residencial.
A Lei n. 5.859/1972 restringe a natureza do trabalho doméstico à prestação do labor a pessoa ou à família, não permitindo que se vincule a trabalho que tenha como natureza, objetivos comerciais e industriais, pois sua atividade não é produtiva e sim consumista (DELGADO, 2008, p. 370).
2.1.4. Pessoa ou a família
Para ser considerado empregado domestico, deve o contrato e a prestação de serviço ser à pessoa física ou a família ou grupo unitário para prestar serviços no âmbito residencial, em sentido amplo, não apenas no interior da residência, mas também externamente, contanto que seja prestado para a pessoa ou família, a exemplo do motorista que não executa suas atividades no interior da residência, tem como âmbito residencial não só onde reside a pessoa ou família, mas, as extensões residenciais, tal como, a casa de veraneio, desde que o labor seja para atender as necessidades da pessoa ou família, de forma contínua e sem exploração econômica (MARTINEZ, 2010, p. 157).
Apenas pessoa física e grupo familiar podem contratar empregados domésticos. Assim se o empregado doméstico for contratado por uma empresa será configurada relação de emprego comum (MARTINEZ, 2010, p. 156).
2.1.5. Âmbito residencial
Dentre as características uma das que mais confundem o empregador e o empregado doméstico e o que seria âmbito residencial, sendo que empregado domestico não se limita apenas àquele que labora ‘no âmbito residencial’, mas também aqueles que prestam labor ‘para âmbito residencial’ da pessoa ou da família, não sendo assim de suma relevância o local do labor, contudo que o labor seja dedicado para o núcleo familiar. Podendo, pois, ser caracterizado como empregado doméstico aqueles que exercem atividades fora do âmbito residencial, a exemplo dos motoristas que conduzem os membros familiares para as atividades externas, o piloto que transporta o empregador doméstico e sua família. Assim apesar destes profissionais não prestarem serviços dentro da residência são empregados domésticos, pois atendem as necessidades exclusivas da pessoa empregadora bem como da família (grifos nossos). (Almeida Neto, 2009, p. 12)
2.2. OUTROS TRABALHADORES DOMÉSTICO
Além dos requisitos citados acima, o empregado doméstico tem uma peculiaridade, o que o difere das demais classes trabalhistas, que é o desenvolvimento da atividade no âmbito residencial familiar, sem gerar lucro para seu empregador.
Empregados domésticos não são apenas aqueles que executam as atividades específicas de uma residência, como lavar, passar, cozinhar e arrumar a casa. Trabalhador Domestico é bem mais amplo que isto, existem outros trabalhadores que também se caracterizam como empregados domésticos, tais como: caseiro, segurança particular do empregador e/ou dos seus familiares, assim como o vigia residencial, o motorista, a enfermeira, o medico etc. (ALMEIDA NETO, p. 15, 2009).
Muitos são os autores que tem o mesmo entendimento, onde equipara a empregado doméstico todo o trabalhador que possua os requisitos insculpidos no artigo 1º da Lei n. 5.859/1972 (BARROS, 2009, p. 342-343). Assim sendo, a pessoa que labora no âmbito da residência acompanhando idoso, ou exercendo outra atividade tal como segurança, vigia, enfermeira, motorista, etc., é empregado doméstico, desde que não haja exploração de atividade econômica. Dessa forma a pessoa física que presta serviços para um particular ou para uma família, atendendo os requisitos da citada lei, será empregado doméstico, pouco importando a tarefa que venha desempenhar.
Desse modo equiparam-se a empregado doméstico, aquele que venha executar atividade lucrativa, porém para seu consumo ou da pessoa empregadora e de sua família. Ressalte-se, que a atividade não é lucrativa. Sendo a atividade lucrativa jamais poderá ser considerado trabalho doméstico. Pois se a atividade do caseiro implica em auferir lucro para o empregador, constata-se desta forma uma atividade lucrativa que de configura a relação doméstica, caracterizando empregado rural ou urbano, de acordo com a atividade desenvolvida pelo patrão.
No mesmo diapasão Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 90) esclarecem que se os serviços prestados na chácara forem destinados em favor do empregador ou da família, considera-se uma extensão residencial e o empregado será caracterizado como doméstico, no entanto se a chácara obtém lucro com a produção e comercialização de seus produtos, seus trabalhadores neste caso serão empregados rurais.
Existe uma divergência doutrinaria quanto àqueles que trabalham na residência, porém na construção ou reforma desta, a exemplo dos pedreiros, carpinteiros, ajudantes, arquitetos, engenheiros, mestres e encarregados de obra, etc., não podem ser equiparados a empregados domésticos, pois são autônomos ou pertencem à categoria de empregados comuns amparados pela CLT, uma vez que o tomador do serviço celebra com o trabalhador “contrato de prestação de serviços”, típico do Direito Civil, ou seja, o tão popular contrato de “empreitada”. Assim, para o autor o empreiteiro não é empregado doméstico, nem tampouco celetista, por falta dos requisitos da relação empregatícia (ALMEIDA NETO, 2009, p. 19). Porem para alguns autores o pedreiro pode sim ser considerado empregado, inclusive doméstico já que, teoricamente, a construção de uma casa não implica atividade lucrativa. Enquanto que uma terceira corrente entende que, se presentes os requisitos da relação de emprego, o pedreiro ou mestre de obra será considerado empregado comum, até porque a construção de um imóvel aumenta o patrimônio do proprietário, revelando, aí, o caráter lucrativo da atividade. Verifica-se que embora seja possível a relação empregatícia disciplinada sob a égide da CLT, esta não pode ser caracterizada como uma relação de emprego doméstico, porque existe finalidade lucrativa, que visa o aumento patrimonial do dono do imóvel, mesmo que seja a longo prazo. (ALMEIDA NETO, 2009, p. 19).
Ressalte-se que neste aspecto, a jurisprudência já se posicionou:
Quando é o próprio dono da casa que a constrói, ele exerce uma atividade econômica, eis que está aumentando o seu patrimônio, está substituindo a empresa, sendo, portanto, empregador, tal como preconiza o art. 2º da CLT, pois assume o risco da atividade, admite e assalaria pessoal. Relação de emprego caracterizada.
TST-RR-3790/89 – AC. 2ª T. – 2273/9-0.1. – Rel.: Min. José Ajuricaba da Costa e Silva. (BARROS, 2009, p. 346-347).
Fica assim consolidado no âmbito doutrinário que é imprescindível para caracterização do empregado doméstico, que este preste serviço à pessoa física ou a família no âmbito residencial destas, onde o resultado deste trabalho não tenha caráter econômico nem finalidade lucrativa. Portanto ao que se refere aos empregados de condomínio, tais como: porteiros, serventes, faxineiros, zeladores de prédios de apartamentos residenciais não podem ser equiparados a empregado doméstico, já que não possuem vinculo como empregador a pessoa física ou a família sendo, portanto, amparados pela CLT, desde que estejam a serviço da administração do condomínio e não de cada condômino em particular.
Muito embora a essência da atividade seja doméstica, os porteiros, faxineiros, serventes e zeladores de condomínios residenciais, não são regidos pela Lei n. 5.859/1972, por determinação do dispositivo da Lei n. 2.757/1956.
Registre-se que os dispositivos da Lei n. 2.757/1956 são aplicáveis a todos os tipos de condomínio residencial, não se restringindo aos prédios residenciais. Portanto, qualquer que seja o tipo de condomínio residencial, responderão os condôminos em fração proporcional pelas obrigações trabalhistas tanto de natureza judicial como extrajudicial (MARTINEZ, 2010, p. 159).
2.3. COMPARAÇÃO DAS CARACTERISTICAS E REQUISITOS ENTRE TRABALHADORES COMUM E DOMÉSTICO
Fazendo uma análise da atividade das duas classes de trabalhadores, os domésticos e os demais trabalhadores comuns e rurais, verifica-se que todos os requisitos que caracterizam os trabalhadores comuns, encontramos na atividade desempenhada pelos domésticos, vejamos:
Pessoalidade, em ambos os casos, apenas a pessoa contratada é que pode desempenhar a atividade para a qual foi contratada, não se admite que um terceiro realize sua função, tanto os domésticos quanto os trabalhadores comuns, são proibidos de mandar que uma terceira pessoa trabalhe em seu lugar, sendo apenas admitido que a pessoa contratada fosse o executor da tarefa para a qual foi contratada.
Onerosidade é outro requisito essencial que está presente nas duas classe de trabalhadores, ambos recebem pelo serviço prestado.
Subordinação, sendo este requisito importante para a caracterização do vinculo empregatício, oriundo do comando, orientação dada pelo empregador ao seu empregado para a realização de um determinado serviço, trabalho, como uma cobrança para a execução do mesmo, existe uma relação de hierarquia, e este requisito encontramos em ambas as classes.
A não Eventualidade e o serviço de natureza continua caracteriza-se pela necessidade de uma atividade continua, onde o trabalhador exerce sua atividade de forma continua e não de forma eventual, o trabalho executado pelo empregado é feito de forma continua dia pós dia, de forma continuada e repetitiva, é a atividade diária de uma empresa ou manutenção de um lar, onde ambas exigem uma continuidade.
Pessoa Física, em ambas as classe o contrato de trabalho se da somente mediante a pessoa física, homem ou mulher, e não diante de uma pessoa jurídica, pode até contratar uma empresa para realizar determinados serviços, mas estas não faz parte do quadro de funcionários, apenas as pessoas físicas é são qualificadas como trabalhador, seja no serviço domestico ou de uma empresa qualquer.
Observa-se que as diferença nos requisitos que existe entre as duas classe, é uma construção doutrinaria, a fim de justificar ou tentar justificar o porquê do tratamento desigual entre os trabalhadores domésticos e os trabalhadores comum no tocante aos direitos e garantias trabalhistas.