3. CONQUISTAS TRABALHIATAS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 72
As leis trabalhistas brasileiras foram sendo cridas em decorrência das mudanças sociais que o Brasil vivia sofrendo, e a partir de 1930 foram que esses avanços começaram a ter uma aceleração, os direitos trabalhistas estavam separados em varias leis e sofria bastante com as mudanças constitucionais no decorre dos anos, diante das varias leis espalhadas pelo nosso ordenamento jurídico, viu-se a necessidade de coloca-las em um único lugar, daí surge a CLT, a consolidação das Leis Trabalhistas, porem a CLT não recepciona o empregado domestico como trabalhador comum, o coloca em uma categoria especial, o que gerou limitações aos direitos trabalhistas desta classe.
Sabemos que o empregado doméstico, desenganadamente um empregado, fora excluído da proteção celetista sendo titular, tão-som1ente, dos direitos trabalhistas previstos na Lei 5.859, de 1972 (férias anuais remuneradas, benefícios e serviços da legislação previdenciária, anotação do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e, por opção do empregador, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e seguro-desemprego.), e ainda com muitas limitações, onde a maiorias desses direitos eram facultativo ao empregador.
A Constituição Federal de 1988 ampliou os direitos dos empregados domésticos, antes regulado apenas pela lei 5859/1972, onde, antes da Emenda Constitucional 72 de 2013, os empregados domésticos tinham os seguintes direitos: férias anuais remuneradas com um terço a mais; salário mínimo; irredutibilidade salarial; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; licença-maternidade; licença-paternidade; décimo terceiro salário; vale transporte; inscrição na previdência social como segurado obrigatório; aviso-prévio; aposentadoria; Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); registro do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); registro do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).
3.1. Registro do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS)
A regulamentação sobre emissão e anotação na CTPS estão espalhadas por diversos diplomas legais, os dados lançados recaem sobre diversos direitos, em especial à comprovação pelo tempo de serviço para fins previdenciários. Por isso que o empregado doméstico tem direito a ter seu contrato anotado no documento, pois este é dotado de fé pública, e as anotações na carteira de trabalho têm valor probatória nos processos judiciais gerando presunção relativa de veracidade, de modo que a parte interessada pode fazer prova contraria, tendo em vista o princípio da primazia da realidade dos fatos.
A CLT em seu artigo 29 diz que as anotações referentes ao transcurso do contrato de trabalho e informações essenciais às quais devem ser anotadas como nome do empregador, data de início do contrato, valor da remuneração, bem como a concessão de férias e a data de opção do FGTS.
3.1.2. Férias anuais remuneradas com um terço a mais
Todo trabalhador tem direito a férias e o domestico encontra-se disciplinados nos artigos 129 e 130 da Consolidação das Leis Trabalhista, onde terá direito a 30 dias de férias corridos com o pagamento adicional de um terço depois de 12 meses trabalhados para a mesma pessoa ou família, chamado de período aquisitivo, onde o domestico tem que ter trabalhado os 12 meses para o mesmo empregador passando a adquirir o direito de gozar de férias, ocasião onde o empregador deverá preencher o recibo de férias e realizar a anotação na Carteira Profissional de Trabalho e Previdência Social.
O tema encontra-se pacificado atualmente na jurisprudência, que reconhece ser plenamente possível aos empregados domésticos gozarem de férias proporcionais. Senão, vejamos alguns julgados nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. EMPREGADO DOMÉSTICO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PAGAMENTO DEVIDO Devido o pagamento de férias proporcionais a empregado doméstico, porquanto a Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil em 23/09/1998 e incorporada à ordem jurídica interna em 6/10/99 pelo Decreto nº 3.197/99, que a promulgou, alterou profundamente o regime de férias, estabelecendo o direito a férias proporcionais a todos os empregados, com exceção dos marítimos. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
EMPREGADOS DOMÉSTICOS. FÉRIAS PROPORCIONAIS A Constituição Federal de 1988 reconheceu aos empregados domésticos direito ao "gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal" (art. 7º, parágrafo único e inciso XVII). O Legislador Constituinte, aplicando-lhes os direitos, à luz do princípio da equidade, concedeu-lhes regime de férias de forma integral, abrangendo, portanto, a proporcionalidade. Recurso desprovido.
3.1.3. Salário mínimo e irredutibilidade salarial
O Salario mínimo e a irredutibilidade salaria já eram direitos assegurados ao domestico pela Constituição Federal, como o próprio nome determina: é o menor valor salarial que o empregador pode pagar ao empregado. O salário pode ser nacional ou regional.
Já a irredutibilidade salarial é uma garantia constitucional prevista no inciso VI do artigo 7º da Constituição Federal, indisponível mesmo por acordo mútuo, pois a constituição só permite a redução de salário mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Qualquer cláusula estabelecida na contratação ou alteração durante a vigência da relação de trabalho que venha a diminuir o que esteja anotado na CTPS ou em contrato individual será declarada nula de pleno direito.
3.1.4. Repouso semanal remunerado
O repouso semanal remunerado, este preferencialmente aos domingos, mas pode ser em qualquer outro dia onde a escolha é do empregador representa um dia de descanso em que não há desconto do salário, porém se o dia consagrado ao descanso for trabalhado, o doméstico receberá a remuneração por este dia em dobro. A Lei nº 605/1949 ressalta no artigo 6º que o empregado que falta injustificadamente perde o direito ao repouso semanal remunerado.
3.1.5. Licença-maternidade
A legislação sobre proteção à maternidade no Brasil sofreu influência significativa das Convenções das OIT de n. 3, de 1919, e a de n. 103, de 1952, que reviu a anterior. A Convenção n. 103, por sua vez, foi revista pela de n. 183, de 1999. A Licença-maternidade é o período de 120 dias concedido a gestante com remuneração, com previsão no artigo 392 e seguintes da CLT, tratando-se, portanto, de interrupção do contrato de trabalho. A empregada deverá notificar o empregador, mediante atestado médico, a data de início do afastamento, que poderá ocorrer no período correspondente aos 28 dias anteriores ao parto. O prazo de 28 dias anteriores ao parto poderá ser flexibilizado de acordo com a necessidade da empregada e as inúmeras funções que permite a mulher desfrutar da licença em datas mais próximas ao parto.
3.1.6. Licença-paternidade
A Licença-paternidade é remunerada e por isso sua forma de contagem deve começar, obrigatoriamente, em um dia útil a partir do nascimento da criança. Então, se o filho nascer em um final de semana ou feriado, os cinco dias só começarão a ser contados a partir do primeiro dia útil após o nascimento, visto que esta licença serve, justamente, para deixar o funcionário faltar aos deveres do seu trabalho sem infringir as causas trabalhistas.
3.1.7. Décimo terceiro salário
Decimo terceiro salário, ou gratificação natalina é equivalente ao valor pago a título de um salario mensal, como se o ano tivesse um décimo terceiro mês, é igual à remuneração mensal do trabalhador e deve ser paga em duas parcelas, a primeira entre os meses de fevereiro e novembro, ou quando das férias do empregado e a segunda parcela até o dia 20 de dezembro. O empregado que comete justa causa é dispensado sem direito a receber décimo terceiro integral ou proporcional.
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA - VERBAS RESCISÓRIAS - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. O art. 3º da Lei nº 4.090/62 dispõe que, ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá o décimo terceiro proporcional, calculado sobre a remuneração do mês da rescisão. A omissão legislativa quanto às outras formas de término da relação de emprego, destacando-se término decorrente do ato culposo do empregado, rescisão indireta ou o pedido de demissão, não significa ser devido o décimo terceiro salário apenas na hipótese de rescisão do emprego sem justa causa, como tem indicado a jurisprudência desta Corte. O décimo terceiro salário, antiga gratificação natalina, foi elevado pelo art. 7º, VIII, da Constituição Federal à condição de direito social fundamental, garantido a todos os trabalhadores urbanos e rurais, incorporando-se o duodécimo referente a cada mês de trabalho à esfera patrimonial do trabalhador. Nesse sentido, ainda que a rescisão do contrato de trabalho decorra de ato culposo do empregado, é devido o décimo terceiro salário proporcional, motivo pelo qual não se denota violação direta e literal do art. 3º da Lei nº 4.090/62. Recurso de revista não conhecido.
3.1.8. Vale-transporte
O empregador doméstico poderá descontar até 6% do salário básico do doméstico a título de sua contribuição para o pagamento do vale-transporte e o valor restante será pago pelo empregador. O vale-transporte não possui natureza salarial, mas assistencial. A Lei 7.619/1987 modificou o sistema facultativo para obrigacional e o dever do empregador é o de fornecer o vale-transporte.
3.1.9. Inscrição na previdência social como segurado obrigatório
É assegurado ao trabalhador domestico pela Constituição Federal de 1988 inscrição na previdência social como seguro obrigatório, disposto no artigo 11, inciso II, da Lei nº 8.213/1991onde o empregado deverá contribuir com a previdência social em alíquota de 8%, 9% ou 11%, conforme o salário recebido. O empregador doméstico deverá contribuir com alíquota de 12% sobre o salário de contribuição pago ao doméstico e o recolhimento deverá ocorrer até o dia 15 de cada mês seguinte ao trabalhado que seja remunerado. A condição de assegurado do empregado doméstico garante a este os benefícios e serviços da previdência social, observado o período de carência de cada um. A aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença são devidos a partir do início da incapacidade ou do requerimento do benefício, assim o empregador doméstico não terá que pagar os primeiros 15 dias do afastamento, pois estes serão pagos pela previdência social.
3.1.10. Aviso-prévio
A comunicação prévia da intenção de rescindir o contrato de trabalho existente entre o empregador e o empregado doméstico, a intenção pode ser tanto por parte do empregador como por parte do empregado. A Lei 5.859/1972 não prevê aviso prévio e a Constituição Federal de 1988 estabeleceu aos domésticos o direito ao aviso prévio de, no mínimo, 30 dias. Como persiste a falta de regulamentação para a classe, continua aplicando-se analogicamente os artigos 487 e 491 da Consolidação das Leis Trabalhistas.
3.1.11. Aposentadoria
Devem ser preenchidos os requisitos da previdência social pelo empregado domestico para que tenha direito aos benefícios trazidos na lei nº 8.213/1991, bem como no art. 7º, inciso XXIV da Constituição Federal de 1988. Existem algumas possibilidades de aposentaria trazidas na Lei nº 8.213/1991 a exemplo da aposentadoria por idade, tem como requisitos: idade de 65 anos para homem e 60 anos para mulher, nos termos do artigo 48, caput, exigida a carência de 180 contribuições mensais, nos termos do artigo 25, inciso II, ambos da Lei 8.213/1991.
3.1.12. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
Sendo uma faculdade trazido pela Lei nº 10.208/2001 fica à escolha dos empregadores domésticos a inclusão do empregado doméstico no FGTS por meio da apresentação da GFIP) preenchida e assinada na Caixa Econômica Federal ou rede a ela conveniada. O FGTS é regido pela Lei 8.036 de 2000, regulamentada pelo Decreto nº 99.684 de 1990. A inclusão do empregado doméstico no FGTS é possível desde que seja realizado o primeiro depósito pelo empregador doméstico em conta vinculada aberta para esse fim específica no nome do trabalhador. Todo esse procedimento de inclusão do doméstico no FGTS deve ser anotado na CTPS pelo empregador no local apropriado.
3.2. A PEC 66/2012 e a EC 72/2013
Durante muitos anos os sindicatos e movimentos sociais vem lutando para que exista uma tratamento igual no tocante aos direitos e garantias trabalhistas dos domésticos aos dos demais trabalhadores, em meio a um clima de muita pressão internacional, no dia 3 de abril de 2013 a legislação brasileira teve uma importante alteração e os empregados domésticos passaram a gozar de uma lei protecionista visando igualar os direitos trabalhistas aos dos demais trabalhadores. O Projeto de Emenda à Constituição 66/2012, a “PEC das domésticas”, se incorporou ao artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CFRB/1988) por meio da sua aprovação pelo Senado Federal, tornando-se a Emenda Constitucional nº 72/2013.
Sua justificação foi de estabelecer um tratamento isonômico entre os trabalhadores de uma maneira geral, onde as mudanças pretendidas no regime jurídico dos domésticos beneficiará a quase sete milhões de trabalhadores com prerrogativas que estavam excluídas do rol de direitos a eles assegurados pelo parágrafo único do art. 7º da CFRB/88.
EMENDA CONSTITUCIONAL 72 DE 2013
Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.”