A Justiça Federal de Santa Catarina (JFSC) julgou, novamente, pela inconstitucionalidade da Lei nº 12.973/2014, em razão de ter ampliado o conceito de “receita bruta” ou “faturamento”, incluindo tributos, como o ICMS e o ISS, dentro do seu campo semântico.
Bem verdade, a citada lei é mais uma tentativa incompetente do Governo de alterar definições e significados de direito privado por via de lei ordinária, transgredindo, desta forma, o art. 146, III, da CF, bem como o art. 110, do CTN (nos mesmos termos que foi feito com o conceito de “valor aduaneiro”, pela Lei nº 10.865/2004, e o conceito de “receita bruta”, pela Lei nº 12.546/2011).
Nas palavras do Juiz Federal Alcides Vettorazzi, da 2ª Vara Federal de Florianópolis, no Mandado de Segurança nº 5012756-13.2015.4.04.7200/SC:
"A alteração suso, promovida pela Lei 12.973/14, incluiu na base de cálculo do PIS-faturamento e COFINS-faturamento -, além das receitas de prestação de serviços e/ou de venda de mercadorias, as receitas obtidas com a exploração das atividades descritas no contrato social ou estatuto da empresa, sejam elas quais forem: venda, revenda, serviços, locação, intermediação ou qualquer outro tipo. (...)
Ora, se a escrituração contábil registra a compra de mercadorias lançando a débito a parcela do ICMS em conta destacada redutora e faz a crédito em relação à operação de venda destacando o ICMS também em conta destacada redutora, parece razoável compreender-se que a pretensão de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS constituiria maltrato ao art. 110 do CTN e ao art. 195-I da CF/88. Ou seja, a lei não pode chamar de faturamento o que não é faturamento.".
É interessante notar a menção que o Juiz faz ao RIR/99, elencando os enunciados que contribuem para o conceito de “receita”, como sendo o produto econômico da atividade empresarial, excetuando os impostos não-cumulativos ou recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal, haja vista que não são, de fato, signos de riquezas da empresa. Vejamos:
"E na esteira, veio o parágrafo único do art. 270 do RIR99 pontificando que "Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos...". A seguir veio o § 3° do art. 289 do mesmo RIR/99: "Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal". Por essas razões, a edição da Lei 12.973/14 é irrelevante para infirmar o RE 240785 porque é inconstitucional, no ponto que manda incluir o ICMS na base de cálculo, por afronta ao art. 110 do CTN e 195-I da CF/88.".
Sendo assim, os contribuintes que haviam desistido de pelejar seu direito, em razão do golpe desferido pela Lei nº 12.973/2014, e que viram sua capacidade contributiva sendo desprezada, dada que riquezas efetivamente não dispostas seriam tributadas, poderão respirar, vez que o sentido de “receita bruta”, desenhado no RE 240785, mantém-se, mesmo após vigência da malograda lei.
A cobrança de PIS e COFINS sobre uma base de cálculo majorada pelo acréscimo do ICMS, como exige a Lei nº 12.973/2014, naturalmente faz referência a uma base de cálculo não prevista constitucionalmente para contribuições. Destarte, a maneira válida de instituí-la se dá no exercício de competência residual da União, cujo veículo de enunciação é a lei complementar, positivando contribuições cujas materialidades não estão presentes na Carta Magna (art. 195, inciso I, §4º e art. 154, inciso I).
Lembrando também que lei ordinária é constituída formalmente como veículo para injeção de enunciados prescritivos no direito positivo, cujas proposições jurídicas não podem extrapolar o conteúdo semântico estabelecido na CF, nem dispor contrariamente à natureza jurídica dos conceitos já positivados, conforme elucida o Ministro Luiz Gallottii, em voto contido na RTJ 66/165 (RE 71.758 GB – Rel. Min. Thompson Flores).
Portanto, não há que se exigir das empresas o recolhimento do PIS e da COFINS sobre registros contábeis passageiros no patrimônio da empresa, como é o caso dos impostos não-cumulativos. Do contrário, viola-se o princípio constitucional da capacidade contributiva, pois é certo que se tributará signos de riqueza de terceiros, como é o ICMS e o ISS, receita dos estados e municípios.