6 - A função social da propriedade como princípio jurídico
A conclusão subscrita no item anterior, entretanto, não basta, na nossa visão, para a correta caracterização do princípio da função social da propriedade.
Não podemos, sob pena de também deprimirmos seu conteúdo, circunscrever os efeitos do princípio jurídico da função social da propriedade apenas ao âmbito de alguns instrumentos jurídicos de intervenção na propriedade privada, retirando de sua influência, v.g, as tradicionais limitações administrativas.
A função social da propriedade, como princípio jurídico que é, deve irradiar efeitos sobre todas as normas infraconstitucionais que tratem do tema propriedade; deve incidir tanto sobre a atividade estatal de contenção do comportamento dos administrados (poder de polícia), como também sobre a atividade estatal de impulsão do exercício dos poderes do domínio (que extrapola, segundo alguns autores, o âmbito tradicional do poder de polícia), colocando-as, todas, a serviço do objetivo maior traçado pelo texto magno: alcançar a justiça social.
Sem sombra de dúvida, a função social da propriedade não é só mais uma disposição constitucional, dentre as inúmeras estabelecidas pela detalhadíssima Constituição brasileira. É, ao contrário, pedra de toque de um sistema; vetor interpretativo; diretriz axiológica. Ou seja: princípio jurídico.
Vale a lição já clássica do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello:
"Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo" (33).
No mesmo sentido escreve Carlos Ari Sundfeld:
"O princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de por em risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas.
"Por isso, conhecer os princípios do direito é condição essencial para aplicá-lo corretamente. Aquele que só conhece as regras ignora a parcela mais importante do direito - justamente a que faz delas um todo coerente, lógico e ordenado. Logo, aplica o direito pela metade". (34)
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, após estabelecer a diferença entre normas concretamente preceptivas (aquelas que impõem comportamentos) e normas abstratamente preceptivas (aquelas que indicam um gênero de condutas, que serão concretamente regradas pelas concretamente preceptivas), afirma:
"Daí definir-se, sinteticamente, o ''princípio jurídico'' como ''norma indicativa'', uma vez que sua principal finalidade é apenas a de indicar um valor ou um fim, que devam ser genericamente alcançados, não importa em que grau satisfativo, por todas as ''leis'' (preceitos ou regras jurídicos), normas concretamente preceptivas, que dele derivem.
"Resulta nítida dessa conceituação a importância estruturante dos princípios, uma vez que a infraestrutura de ''normas preceptivas'' se articula polivalentemente com uma superestrutura de ''normas principiológicas'', que lhes conferem sentido ''valorativo'' e ''finalístico'', e lhes dão toda coerência sistêmica necessária para aplicá-las harmonicamente" (35).
Estaríamos, pois, ceifando grande parte da força que brota do acolhimento da função social da propriedade em nosso ordenamento jurídico, se circunscrevêssemos sua aplicação apenas a alguns instrumentos estatais de intervenção na propriedade privada. O pecado seria ainda maior se tivermos em conta que o princípio é, além de tudo, de grau constitucional.
"O que peculiariza a interpretação das normas da Constituição, de modo mais marcado, é o fato de ser ela o ''estatuto jurídico do político'', o que prontamente nos remete à ponderação de ''valores políticos''. Como, no entanto, esses ''valores'' penetram o nível do jurídico, na Constituição, quando contemplados em princípios - seja em princípios positivos do direito, seja em princípios gerais do direito, ainda não positivados - desde logo se antevê a necessidade de os tomarmos, tais princípios, como conformadores da interpretação das regras constitucionais" (36).
Pelo que foi dito até aqui, já se pode perceber que não deixamos de fora do influxo do princípio da função social da propriedade nenhum dos instrumentos estatais de intervenção na propriedade privada. Nem mesmo as tradicionais limitações administrativas, fundamentadas na concepção tradicional do poder de polícia.
Não queremos, com isso, identificar a função social da propriedade com os instrumentos tradicionais de limitação da propriedade - o que já foi devidamente rechaçado no item 04 supra. O que sustentamos é que o princípio da função social da propriedade irradia efeitos não só sobre os novos instrumentos de intervenção no domínio privado (parcelamento e edificação compulsórios, v.g), mas também sobre todo e qualquer instrumento de intervenção, ainda que tradicionalmente calcado no poder de polícia.
Em outros termos, o princípio da função social da propriedade além de permitir imposições de "obrigações de fazer" (ou seja, imposição do exercício do próprio direito de propriedade), potencializa as intervenções amparadas na concepção tradicional do poder de polícia.
Referindo-se à função social da propriedade como verdadeiro vetor interpretativo, que irradia efeitos sobre toda e qualquer atividade estatal que tenha por objeto a propriedade privada, encontramos as lições de diversos autores nacionais de nomeada:
"A função social da propriedade em consonância com os demais princípios constitucionais, é o mandamento principal do regime da propriedade urbana que deve ser disciplinado pelo direito público". (37)
"Como se vê, tal é a relevância e a extensão do princípio da função social da propriedade, irradiando-se por todo o campo de incidência das normas urbanísticas, que podemos afirmar, com segurança, ser este um princípio fundamental, típico de Direito Urbanístico, verdadeira diretriz a nortear toda a ordenação do território". (38)
"A função social da propriedade informa, direciona, instrui e determina o modo de correção jurídica de todo o qualquer princípio e regra jurídica, constitucional ou infraconstitucional, relacionada à instituição jurídica da propriedade". (39)
Das idéias acima expostas decorre logicamente a afirmação de que não vemos, portanto, nenhum equívoco em afirmar que as limitações administrativas também estão amparadas pelo princípio da função social da propriedade, ao contrário do que sustenta Carlos Ary Sundfeld [40].
Com a razão, portanto, Hely Lopes Meirelles [41], Adilson de Abreu Dallari [42], José Afonso da Silva [43] e Diogo de Figueiredo Moreira Neto [44], ao afirmarem que a função social da propriedade é, sim, fundamento das tradicionais limitações administrativas (ainda que não seja somente isso).
Aliás, nos parece que o próprio professor Carlos Ary, tacitamente, aceita a influência do princípio da função social sobre as limitações tradicionalmente amparadas no Poder de Polícia, quando diz, ao discorrer sobre utilização compulsória de imóvel urbano:
"Não nos parece aceitável, salvo em casos excepcionais, que o Poder Público indique ao possuidor ''exatamente'' qual a utilização a ser dada, determinando, por hipótese, que se instale um açougue ou que se construa prédio residencial de alto padrão. O meio mais adequado de impor a utilização é o estabelecimento de zonas de uso, onde haja a previsão de usos (genéricos) possíveis, facultada ao administrado, dentre eles, a escolha daquele que melhor atenda seu interesse pessoal". [45]
Ora, o estabelecimento de zonas de uso (ou seja, zoneamento) é instrumento tradicionalmente baseado no poder de polícia. E, apesar disso, é classificado pelo texto como o "meio mais adequado" de impor a utilização do imóvel, imposição esta certamente calcada no princípio da função social da propriedade.
Portanto, as limitações - como todas as demais formas de intervenção do Estado na propriedade privada - estão baseadas e recebem o influxo do princípio da função social da propriedade.
E aqui cabe mais um destaque.
Não se pode confundir o princípio da função social da propriedade com os "institutos" jurídicos baseados neste mesmo princípio, ainda que eles tenham sede constitucional.
São coisas completamente distintas: a) a diretriz axiológica constante do artigo 5º, XXIII, da Constituição Federal e b) os institutos que buscam concretizá-la, ainda que também previstos na Carta Magna - como o parcelamento, edificação e utilização compulsórias, por exemplo. Tanto que as normas constitucionais referentes a estes últimos são, para alguns, normas de eficácia limitada, o que jamais poderia ser sustentado com exatidão no tocante ao princípio da função social, sobretudo em face do artigo 5º, §1º da Constituição Federal, que determina a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. [46]
7 - Conclusões
- A função social da propriedade é fruto da necessidade de superação dos problemas gerados pelo liberalismo econômico, surgidos principalmente após a Revolução Industrial. Buscou-se introduzir um elemento social no perfil do direito de propriedade, até então caracterizado por um intenso individualismo.
- Não há incompatibilidade lógica entre os conceitos de direito subjetivo e função. Há, apenas, um confronto ideológico entre o individualismo - que caracterizou o Estado liberal -, e a visão coletiva, social, do indivíduo, preocupação posterior ao liberalismo.
- A determinação do conteúdo do princípio da função social da propriedade, apesar de influir diretamente no direito urbanístico, é operação própria de interpretação constitucional, submetida, pois, às suas técnicas.
- a função social da propriedade está diretamente ligada aos ditames da justiça social, nos termos preconizados pioneiramente pelo pensamento social cristão.
- Tanto as limitações administrativas tradicionais (advindas do poder de polícia estatal) como a função social da propriedade contribuem para o delineamento dos confins do direito de propriedade, tal como aceito em nosso ordenamento jurídico.
- A adoção do princípio da função social da propriedade não fundamenta apenas as intervenções tradicionais sobre a propriedade privada, baseadas na concepção tradicional do poder de polícia. Concluir assim seria retirar do princípio grande parte de sua força, e contrariar a razão de sua própria concepção, justamente a necessidade de superação dos entraves criados pelo Estado liberal.
- O princípio da função social da propriedade, como princípio jurídico que é, não fundamenta apenas os novos institutos de intervenção sobre a propriedade privada (v.g, parcelamento, utilização e edificação compulsórios), mas deve também irradiar efeitos sobre toda e qualquer forma de intervenção estatal na propriedade privada. Devemos diferenciar o princípio jurídico da função social da propriedade, dos instrumentos dele decorrentes, a fim de que seu conteúdo não reste indevidamente deprimido.
Notas
01. O termo aqui é utilizado no sentido especificado por Luiz Roberto Barroso, no seu O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 82: "A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social".
02. Hely Lopes Meirelles, Direito municipal brasileiro, p. 482.
03. Adilson Abreu Dallari, Servidões administrativas, p.90.
04. Idem, Desapropriação para fins urbanísticos, p. 23.
05. Celso Seixas Ribeiro Bastos, A função social da propriedade, p. 67-68.
06. Apontamentos sobre o poder de polícia, p. 55.
07. É, a propósito, a arguta observação de Celso Seixas Ribeiro Bastos: "O caráter absoluto deve ser entendido não como ausência de limites, mas como uma gama de poderes elásticos, colocados à disposição do dominus, que incluía até mesmo a possibilidade de não fruir do bem" (ob. cit., p. 69).
08. Raimundo Bezerra Falcão, A função social da propriedade, p. 311.
09. Junia Verna Ferreira de Souza, Solo criado: um caminho para minorar os problemas urbanos, p. 147.
10. Desapropriação para fins urbanísticos, p. 1.
11. Carlos Ary Sundfeld, Função social da propriedade, p. 02
12. Ibid., mesma página.
13. Direito urbano, p. 70.
14. Carlos Ary Sundfeld, ob. cit., p. 03.
15. Vide, a propósito, Celso Seixas Ribeiro Bastos, A função social da propriedade, p. 77; Carlos Ary Sundfeld, Função social da propriedade, p. 02.
16. Curso de Direito Constitucional, p. 378.
17. Curso de direito constitucional positivo, p. 790.
18. Celso Antônio Bandeira de Mello, Novos aspectos da função social da propriedade no Direito Público, p.44., escrito sob a égide da antiga CF.
19. Junia Verna Ferreira de Souza, Solo criado: um caminho para minorar os problemas urbanos, p. 153.
20. Carlos Ary Sundfeld, Função social da propriedade, p. 13.
21. Eros Roberto Grau, A ordem econômica da Constituição de 1.988, p. 245.
22. Gianni Baget-Bozzo, Dicionário de Política, Volume 2, p. 921.
23. Direito urbanístico brasileiro, p. 65.
24. Curso de direito constitucional positivo, p. 285.
25. Novos aspectos da função social da propriedade no Direito Público, p.39.
26. Apontamentos sobre o poder de polícia, p. 57.
27. Curso de Direito Administrativo, p. 190.
28. Função social da propriedade, p. 08.
29. Ibidem, p.09.
30. Vide, sobre o tema: Carlos Ary Sundfeld, Função Social da propriedade, p. 10-11; Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 255; Celso Antonio Bandeira De Mello, Apontamentos sobre o poder de polícia, p. 58, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 109.
31. Direito Urbano, p. 71.
32. Rosah Russomano, Função social da propriedade, p. 265.
33. Curso de Direito Administrativo, p. 545-546.
34. Fundamentos de Direito Público, p. 140.
35. Curso de Direito Administrativo, p. 74.
36. Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição da 1988, p. 167.
37. Nelson Saule Júnior, Novas perspectivas do Direito Urbanístico Brasileiro, p 54-55.
38. Regina Helena Costa, Princípios de direito urbanístico na Constituição de 1988, p 121.
39. Vladimir da Rocha França, Perfil constitucional da função social da propriedade, p. 15.
40 Função social da propriedade, p. 07, especialmente nota de rodapé nº. 12.
41. Direito municipal brasileiro, p. 488.
42. Servidões administrativas, p. 90.
43. Direito urbanístico brasileiro, p. 217.
44. Direito urbanístico e limitações administrativas urbanísticas, p. 104.
45. Ob. cit., p.19, grifos nossos.
46. José Afonso da Silva, no clássico Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 119-120, faz questão de sustentar a aplicabilidade imediata dos princípios gerais da Constituição, distinguindo-os das normas constitucionais de princípio institutivo nos seguintes termos: "Mas essas normas-princípos e as de princípios gerais distinguem-se basicamente daquelas que denominamos normas constitucionais de princípio ou de esquema, pois estas são de eficácia limitada e de aplicabilidade indireta, isto é, dependentes de legislação ou outra providência, enquanto aquelas são de eficácia plena e aplicabilidade imediata - auto-aplicáveis, na terminologia norte-americana".
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