INTRODUÇÃO
Recentemente, a declaração do atual Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ives Gandra Martins Filho, em seu discurso de posse, causou um grande imbróglio no mundo jurídico, sobretudo, do trabalho. O ministro fez duras críticas a legislação trabalhista, pois segundo ele, a flexibilização das leis trabalhistas melhoraria o emprego. Ele afirmou, ainda, que aquilo que não se referisse a pagamento de 13º salário, férias, adicional noturno, de periculosidade, horas extras, FGTS e Previdência, deveria ser matéria de livre negociação entre patrões e empregados. Diante de tamanha repercussão que a declaração teve, julga-se de grande relevância abordar o tema da flexibilização e desregulamentação trabalhista.
O presente trabalho tem como objetivo compreender em que consistem a flexibilização das leis trabalhistas e a desregulamentação trabalhista, a partir da abordagem do seguinte:
Em primeiro momento será feita uma análise do que dizem os autores Martins, Godinho e Cassar a respeito do tema; e definição das diferenças existentes entre os dois institutos.
Abordaremos o papel do movimento Sindical nessa dinâmica. E por fim, buscaremos analisar a questão dentro da nossa realidade atual de crise econômica e política que vive nosso país.
1 . FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO - DEFINIÇÃO
Segundo Sérgio Pinto Martins, o Direito do Trabalho é um ramo da ciência do Direito muito dinâmico, que vem sendo modificado constantemente, principalmente para resolver o problema do capital e do trabalho. Para adaptar-se esse dinamismo à realidade laboral, surgiu uma teoria chamada de flexibilização dos direitos trabalhistas, conforme conceitua Martins (2011, p. 531)
A flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de regras que têm por objeto instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.
Visa a flexibilização assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa, por meio da modificação de comandos legais, procurando garantir aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação de seu negócio, mormente em épocas de crise econômica.
Conforme Barros1, a flexibilização no campo do trabalho, historicamente, tem sido uma reivindicação empresarial identificável com uma explícita solicitação de menores custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho. Para realização dessa reivindicação, reclama-se uma flexibilidade normativa, que poderá ser atingida sob o prisma legal, regulamentar e convencional, mas assegurando-se sempre garantias mínimas ao empregado.
Para Rosita Nassar, citada por Cassar2, a flexibilização das normas trabalhistas é parte integrante de um processo maior de flexibilização do mercado de trabalho, consistente em um conjunto de medidas destinadas a dotar o Direito do Trabalho de novos mecanismos capazes de compatibilizá-lo com as mutações decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica ou de natureza diversa. Isto significa que a flexibilização das normas trabalhistas não se exaure numa só medida, mas sim na totalidade do fenômeno da flexibilização, que é mais abrangente, compreendendo estratégias políticas, econômicas e sociais, e não apenas jurídicas.
Cassar esclarece que um dos princípios primordiais da flexibilização é o princípio protetor do Direito do Trabalho, que incentiva o sindicato a atuar como representante dos empregados, para zelar pela classe operária. Esse princípio protetor fundamenta-se basicamente sobre outro princípio: da razoabilidade ou da racionalidade, cuja premissa é que o ser humano age de forma razoável e racional, estruturando suas ações e comportamentos dentro de padrões preestabelecidos socialmente.
Outro princípio relevante para as considerações acerca da flexibilização é o da adaptabilidade. Sob esse aspecto, é essencial considerar que as normas trabalhistas visam a atender aos empregados e aos empregadores, o que faz do Estado o ponto de equilíbrio entre esses dois lados. Para atingir-se o ponto ideal de adaptabilidade, é necessário que o Estado seja o regulador das normas, autorizando, em alguns casos, alguma flexibilidade. Esse equilíbrio é desejado tanto pelo Estado e sociedade, como também pelos empregados e empregadores.
A flexibilização não pode servir ao empregador como desculpa para ter lucro superior, para aumentar seus rendimentos. A flexibilização é um direito do patrão, mas deve ser utilizada com cautela e apenas em caso de real e comprovada necessidade de recuperação da empresa. Daí por que os princípios da razoabilidade, da lealdade, da transparência, da necessidade, devem permear todo o processo, sob a tutela sindical (Cassar, 2014, p.78).
Nesse sentido, constata-se que essa flexibilização não se dá de maneira irrestrita, ela é fiscalizada pelo sindicato. O sindicato assume o protagonismo nas negociações coletivas seja nos acordos coletivos seja na convenção coletiva de trabalho, visando garantir a continuidade do emprego e a sobrevivência da empresa. “É uma forma de adaptação das normas vigentes às necessidades e conveniência de trabalhadores e empresas.”(Martins)
2. DISTINÇÃO ENTRE OS DOIS INSTITUTOS
Martins destaca que a Constituição Federal promulgada em 1988, trouxe em vários de seus artigos a flexibilização das regras trabalhistas, como no art. 7°, VI, que trata da irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; e nos incisos XIII e XIV, que tratam da compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; e da jornada de trabalho de seis horas para o trabalho ininterrupto de revezamento, salvo negociação coletiva.
Ressalta o autor que há uma flexibilização de certas regras do Direito do Trabalho que só pode ser realizada com a participação do sindicato, podendo tanto ser instituídas condições de trabalho in mellius (redução da jornada) ou in pejus, para pior, como no aumento da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento ou na redução de salários.
Por outro lado, Cassar destaca quatro formas fundamentais de flexibilização, fazendo ressalva que as três primeiras são apontadas por economistas e apenas a última (flexibilização necessária) é apontada pela autora, são elas:
flexibilização funcional: que corresponde à capacidade da empresa de adaptar seu pessoal para que assuma novas tarefas ou aplique novos métodos de produção;
flexibilização salarial: que consiste na vinculação dos salários à produtividade e à demanda dos seus produtos;
flexibilização numérica: que consiste na faculdade de adaptar o fator trabalho à demanda dos produtos da empresa.
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flexibilização necessária: consiste na flexibilização apenas em caso de necessidade de recuperação da saúde da empresa. Isto porque as demais flexibilizações reduzindo direitos mínimos do trabalhador correspondem ao aumento da lucratividade em prol dos direitos dos trabalhadores, enquanto a flexibilização necessária é a forma de manutenção dos empregos, algumas vezes reduzindo direitos mínimos do trabalhador.
Segundo Cassar, o Brasil adotou a flexibilização legal e a sindical ou negociada sindicalmente. A primeira (legal) ocorre quando a própria lei prevê as exceções ou autoriza, em certas hipóteses, a redução de direitos. A segunda (sindical ou negociada sindicalmente) acontece quando as normas coletivas autorizam a diminuição de direitos.
Já autoras como Alice Monteiro de Barros defende que o Brasil adotou a flexibilização negociada ou autônoma, sob o forte argumento de que a Constituição apenas a autorizou em três hipóteses e sempre com a chancela sindical ( art.7º, VI,XIII,XIV).
Maurício Godinho3 em visão restritiva à flexibilização ampla, entende que existem direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade (ou disponibilidade) relativa. Na visão do autor, apenas estes poderiam ser flexibilizados, enquanto aqueles não, pois fazem parte de um patamar mínimo civilizatório. Esse é o limite para negociação coletiva, fundamento do princípio da adequação setorial negociada citada pelo autor.
Neste sentido, segue jurisprudência corroborando o entendimento do autor.
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS DE INDISPONIBILIDADE RELATIVA. O princípio da adequação setorial negociada, que retrata o alcance da contraposição das normas coletivamente negociadas àquelas de cunho imperativo, emanadas do Estado, viabiliza que as normas autônomas construídas para incidirem no âmbito de certa comunidade econômico-profissional possam prevalecer sobre aquelas de origem heterônoma, desde que transacionem parcelas de indisponibilidade apenas relativa, como, eg, as concernentes à manutenção da hora noturna em 60 minutos, vez que não caracteriza alteração em patamar prejudicial à saúde do trabalhador e desde que não traduza simples renúncia, mas transação de direitos.
TRT/MG – Processo n°: 01512.2001.018.03.00.4 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Campo. DJ/MG 07/6/2002.
A OJ n° 372 da SDI-I também limita a flexibilização por norma coletiva, considerando nula cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.
Há, ainda, a posição de alguns ministros do TST no sentido de aceitar a flexibilização de qualquer direito. Argumentam que se o constituinte autorizou o mais, isto é, se a Constituição autorizou a redução do maior de todos os direitos (salário), mediante convenção ou acordo coletivo, logo, o menos também é permitido. Neste sentido, tudo que não seja o próprio salário-base do empregado é menos. Existe, também, jurisprudência que, embora admita a corrente acima, exige como requisito mínimo para validade do ajuste, concessões recíprocas. É a chamada Teoria da Conglobalização dos Pactos Coletivos. Alguns Tribunais Regionais do Trabalho, inclusive, adotam esta vertente4.
INDENIZAÇÃO DO ART. 71, § 4°, DA CLT. CONVENÇÃO COLETIVA. LIMITES. É salutar que os sindicatos assumam a responsabilidade pela representação de classe que lhes foi conferida pela Constituição Federal de 1988 no inciso III do art. 8°. Conquistada a representação irrestrita da categoria, é certo que os sindicatos que representam os trabalhadores devem exercê-la com maior consciência e zelo, em especial ao negociarem os acordos coletivos com o sindicato patronal. Convencionado entre as partes intervalo intrajornada de 15 minutos e comprovado nos autos que o autor usufruía de tal intervalo, não há que se falar na indenização prevista no § 4°, do art. 71, da CLT.
TRT/DF – Processo n°: 00191.2002.011.10.00.9 – Rel. Designado: Juíza Elaine Machado Vasconcelos. DJ/DF 22/11/2002.
Posto tais entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, entendemos que a flexibilização não é um instituto a ser aplicado de forma indiscriminada, flexibilizar é medida de exceção, e não regra, tal fenômeno não deve ser aceito como forma de diminuição de custos da empresa em detrimento dos direitos dos trabalhadores. Deve-se sempre analisar o contexto de mudanças sociais, de crise o qual afeta o âmbito das empresas, e somente nestes casos deve-se, com cautela, ser aceita a flexibilização no âmbito do Direito do Trabalho.
Corroborando com esta visão leciona Cassar5:
A flexibilização é possível e necessária, desde que as normas por ela estabelecidas através da convenção ou do acordo coletivo, como previsto na Constituição, ou na forma que a lei determinar, sejam analisadas sob duplo aspecto: respeito à dignidade do ser humano que trabalha para manutenção do emprego e redução de direitos apenas em casos de comprovada necessidade econômica, quando destinada à sobrevivência da empresa. Não alcançando este objetivo mínimo, conquistado arduamente ao longo da história pelo trabalhador, o acordo ou a convenção coletiva deverão ser considerados inconstitucionais, uma vez que valores maiores são aqueles protegidos pelos direitos fundamentais, afinal, os princípios norteiam a aplicação do direito.
Nesse contexto, torna-se relevante fazer uma distinção entre flexibilização e desregulamentação das regras trabalhistas. Conforme Volia Cassar (2014), a desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, retirada total da proteção legislativa, permitindo a livre manifestação de vontade, a autonomia privada para regular a relação de trabalho, seja de forma individual ou coletiva. A flexibilização pressupõe intervenção estatal, mais ou menos intensa, para proteção dos direitos do trabalhador, mesmo que apenas para garantia de direitos básicos. Na flexibilização um núcleo de normas de ordem pública permanece intangível, pois sem estas não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade, sendo fundamental a manutenção do Estado Social.
Alice Monteiro de Barros fala em desregulamentação normativa, imposta pelo Estado, a qual consiste em derrogar vantagens de cunho trabalhista, substituindo-as por benefícios inferiores. Logo, ao contrário da flexibilização, na desregulamentação não há a observância de princípios constitucionais e especialmente da garantia da dignidade do trabalhador.
No contexto da desregulamentação cabe fazer referência ao trabalho da mulher, tendo como parâmetro a Constituição de 1988. A desregulamentação normativa sobre o trabalho da mulher, ocorrida após a Constituição de 88, teve mais o intuito de promover a sua igualdade no mercado de trabalho do que flexibilizar as normas em questão.
A legislação que tutelava o direito da mulher inserida em documentos internacionais e na legislação interna dos países tornou-se necessária em determinado momento histórico, uma vez que as mulheres eram vítimas de exploração e o movimento proletário não possuía consciência da complexidade da situação.
No entanto, com o passar dos anos, com a evolução científica, tecnológica e social, as intervenções legislativas referentes, por exemplo, ao trabalho da mulher em determinados locais, horários e circunstâncias passaram a restringir-lhes as oportunidades de emprego e a institucionalizar a segregação profissional, constituindo-se em um obstáculo às necessidades econômicas e sociais.6
Sendo assim, a revogação das leis tutelares no Brasil, teve por objetivo imediato fomentar a igualdade da mulher no mercado de trabalho, princípio disposto no art. 5º, inciso I, e no art.7º, XXX, da constituição federal de 88.
Logo, no que tange ao trabalho da mulher, a desregulamentação possui um aspecto positivo, se traduzindo em ampliação dos direitos da mulher, uma vez que a norma deixou para o âmbito privado (da própria mulher) a decisão de inserção ou não em determinados campos de trabalho.
3. O PAPEL DO SINDICATO NA DINÂMICA DA FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO TRABALHISTA
Antes de adentrar no assunto, vale ressaltar que tanto a flexibilização quanto a desregulamentação trabalhista encontram-se na seara do Direito Coletivo do Trabalho, que segundo Delgado 7(2014, p. 1390) “é o conjunto de regras, princípios e institutos regulatórios das relações entre os seres coletivos trabalhistas: de um lado, os obreiros representados pelas entidades sindicais, e, de outro, os seres coletivos empresariais, atuando quer isoladamente, quer através se seus sindicatos.”
De acordo com Delgado8, os sujeitos do Direito Coletivo são essencialmente as entidades sindicais, pois, é através delas que os empregadores ganham corpo. Vale destacar alguns princípio abordados por esse autor, quais sejam: princípio da Liberdade Associativa e Sindical e princípio da Interveniência Sindical na Normatização Coletiva.
O primeiro desses princípios postula pela ampla prerrogativa obreira de associação e, por consequência, sindicalização. Delgado divide em o princípio em suas partes: liberdade de associação e liberdade sindical. O princípio da liberdade de associação assegura consequência jurídico-institucional a qualquer iniciativa de agregação estável e pacífica entre pessoas, independentemente de seu segmento social ou dos temas causadores da aproximação. Já o princípio associativo envolve noções conexas de reunião e associação.9
O princípio da interveniência sindical na normatização coletiva propõe que a validade do processo negocial coletivo submeta-se à necessária intervenção do sindicato.
Pois bem, sindicatos são entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores vinculados por laços profissionais laborativos comuns, visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e conexos, com o objetivo de lhes alcançar melhores condições de labor e vida.10
Pereira 11 destaca que o Direito do Trabalho é o ramo da ciência jurídica que procura amenizar as contradições entre o capital e o trabalho, regulando as relações jurídicas laborais do processo produtivo, tendo em vista a proteção de um dos polos dessa relação, que é o trabalhador. Outra forma de proteção e fortalecimento dos trabalhadores é o sindicato. Para a autora, é função fundamental do sindicato representar os interesses de sua categoria, pois ele é um dos mecanismos de controle e imposição de limites à flexibilização.
A Constituição Federal de 1988 trouxe legitimidade aos sindicatos para resolver questões de cunho coletivo, quando prevê, por exemplo, em seu art. 7°, VI: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”; e, ainda, em seu art. 8°, III e IV: “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativa; é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalhos”; além de deixar claro em seu art. 5°, XVII, que “é plena a liberdade de associação profissional ou sindical.”
Pereira ressalta, no entanto, que os sindicatos passam por uma crise de identidade e cita Viana12 quando afirma:
Costuma-se dizer, com razão, que é melhor flexibilizar com o sindicato do que sem ele. Mas o problema é – mais uma – a outra metade do discurso: que tipo de flexibilização será esta, se não se cuidar paralelamente de fortalecer a ação sindical? Sem isso, o tiro pode sair pela culatra: o sindicato não estará minimizando a precarização, mas ajudando a legitimá-la.
Para a autora13 é urgente “a busca de identidade e fortalecimento dos sindicatos para que sua contribuição no processo de flexibilização seja decisivo.”