Sumário: Introdução. 2. Sociedade holding familiar. 2.1. Definição. 2.2. Tipos de holdings. 2.3. Natureza e tipo societário. 2.4. Previsão legal e legislação aplicável. 3. O papel das holdings na proteção patrimonial. 3.1. Planejamento sucessório. 3.2. Planejamento fiscal e tributário. 4. Vantagens e desvantagens. Considerações finais.
Palavras-chave: holding familiar; proteção patrimonial; planejamento.
INTRODUÇÃO
Conforme estudo internacional produzido e divulgado pela multinacional KPMG[1], no ano de 2014, constatou-se que as empresas familiares possuem, atualmente, grande importância na economia mundial, de modo que, para os gestores entrevistados, um dos fatores do sucesso consiste na manutenção do controle das empresas pela família. Vejamos:
As empresas familiares significam, atualmente, uma força importante na economia global. De acordo com o Family Firm Institute, estas constituem mais de 70% do PIB global e, ainda, compartilham uma série de características que as diferenciam de outras empresas. Esses predicados incluem uma forte vontade entre os proprietários da família em conservar o poder na empresa, com destaque para a gestão, considerando a longevidade (como um legado para manter as futuras gerações) e o anseio para que as informações permaneçam confidenciais.
A edição de junho de 2014 da KPMG European Family Business Barometer publicou que 87% das empresas indicaram a manutenção do controle como um fator de sucesso — um aumento de 15% sobre o ano anterior (KPMG Internacional, 2014, pág. 04).
Ainda, a análise dos resultados obtidos através da Pesquisa Global sobre Empresas Familiares, realizada também no ano de 2014 pela PricewaterhouseCoopers[2], aponta observações importantes, confira-se:
O importantíssimo tema da sucessão ainda não foi totalmente entendido nem tratado de modo eficaz por muitas empresas. Do total, 34% dizem ter um plano de sucessão em vigor para algumas ou todas as funções sêniores (muito menos do que a média global de 53% e a dos BRICS, que é de 52%), mas somente 30% desses planos estão adequadamente documentados. Apenas 11% (16% no mundo) têm algo que possa ser qualificado como um processo de sucessão robusto, percentual semelhante ao dos BRICS.
[...]
À medida que a empresa amadurece, a família cresce, surgem mais sucessores potenciais e a possibilidade de conflito aumenta. Como destacou um dos nossos entrevistados, “a transição da primeira para a segunda geração é a mais fácil. Depois disso, vai ficando cada vez mais difícil (PRICEWATERHOUSECOOPERS, 2014, págs. 17/18).
Com efeito, de tais conclusões depreende-se que, muito embora exista uma efetiva preocupação dos gestores de empresas familiares em planejar a sucessão empresarial a fim de, precipuamente, proteger seu patrimônio e garantir que a empresa permaneça na família, comumente não são tomadas medidas práticas nesse sentido.
Nesta senda, vislumbra-se como solução prática e eficiente para a obtenção tanto da proteção patrimonial, quanto para a manutenção da empresa sob o controle familiar, além de outros benefícios consequentes, a constituição de uma holding familiar.
Destarte, no capítulo seguinte do presente estudo explanar-se-á acerca do que se trata a sociedade holding familiar e suas características; para então, posteriormente, tratarmos do papel da dita sociedade na proteção patrimonial, explicitando suas vantagens e desvantagens.
2 SOCIEDADE HOLDING FAMILIAR
2.1 DEFINIÇÃO
Inicialmente, antes de tratarmos especificamente da holding familiar, importa esclarecer o que vem a ser a sociedade holding propriamente dita, também chamada de sociedade de participação ou grupo de direito.
Os ilustres doutrinadores Marlon Tomazette e Arnaldo Rizzardo nos trazem as seguintes definições, respectivamente:
As holdings são sociedades operacionais, constituídas para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras sociedades. Dentro desta função, as holdings apresentam-se como um meio extremamente útil para centralizar o controle de um grupo, descentralizando a administração, gerindo de forma unificada grupos de sociedades, que se têm difundido pela prática econômica moderna (TOMAZETTE, 2013, pág. 615).
O conteúdo de holding expressa a sociedade que dirige e congrega as demais das quais participa, ou que exerce o controle num grupo de sociedades, sem explorar diretamente nenhuma atividade econômica. Participa a holding de outra ou outras através de ações ou quotas. Decorre a palavra do verbo inglês hold, traduzindo-se por “segurar”, “deter”, “manter” ou “possuir”, e formando a ação de manter algum domínio ou controle (RIZZARDO, 2014, pág. 753).
De um modo mais simplório, podemos afirmar que a sociedade holding consiste em uma sociedade que detém participação societária em outra ou outras sociedades, podendo simplesmente titularizar quotas e/ou ações ou deter o controle das demais.
Ainda, para conferir maior clareza à definição pretendida, merece destaque o ensinamento dos mestres Gladston e Eduarda Cotta Mamede, vejamos:
Holding (ou holding company) é uma sociedade que detém participação societária em outra ou de outras sociedades, tenha sido constituída exclusivamente para isso (sociedade de participação), ou não (holding mista) (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 9).
Com efeito, a doutrina[3] especializada elenca 08 (oito) tipos diversos de holding, que se individualizam especialmente no que concerne ao objetivo que se busca atingir, posto que tal constituição pode se dar em contextos variados e para atender finalidades distintas.
2.2 TIPOS DE HOLDINGS
A doutrina pátria classifica as sociedades holdings, primordialmente, em dois grupos, quais sejam: as holdings puras e as mistas.
Neste sentido, as holdings puras são constituídas exclusivamente para o fim de titularizar quotas ou ações de outra ou outras sociedades, ao passo que as holdings mistas, em oposição, são constituídas para, além de titularizar quotas e ações de outras sociedades, realizar também atividades empresariais produtivas.
Sobre o assunto, ensina Marlon Tomazette:
[Na holding mista] a participação em outras sociedades é a atividade primordial, mas não a única; a holding mista também desenvolve atividade econômica produtiva. Já na holding pura, a única atividade desenvolvida é a participação relevante no capital de outras sociedades (TOMAZETTE, 2013, pág. 614).
Com efeito, no âmbito das holdings puras, Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede diferenciam as “subespécies” denominadas holding de controle, de participação, de administração e de organização, confira-se:
[...] a holding de controle teria por finalidade específica deter quotas e/ou ações de outra ou outras sociedade em montante suficiente para exercer o seu controle societário; já a holding de participação seria aquela constituída para titularizar quotas e/ou ações de outra ou outras sociedades sem que detenha o controle de qualquer delas. Mas não é uma distinção legal; as sociedades de participação não precisam se dedicar exclusivamente ao controle ou à mera participação societária, podendo mesmo controlar uma(s) sociedade(s) e ter mera participação minoritária em outra(s).
[...]
A diferença sutil entre [as expressões holding de administração e holding de organização] está no fato de que a holding de administração efetivamente funciona como um quartel general, estruturando planos de atuação, definindo estratégias mercadológicas, distribuindo orientações gerenciais e, se necessário, intervindo diretamente na condução das atividades negociais das sociedades controladas ou, a partir de ajustes com os demais sócios, nas sociedades em que haja mera participação societária. Em oposição, a holding de organização não demanda efetiva coordenação administrativa, podendo ser constituída, dentro de determinada estruturação societária, para dar a conformação que se planejou, o que não raro implica assimilação de parâmetros fiscais, negociais, entre outros. A holding de organização também é muito usada para a acomodação de sócios. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 10). – grifo nosso.
Ainda, vislumbram-se as chamadas holdings imobiliárias, constituídas essencialmente para ser proprietárias de bens imóveis, com finalidade de locação ou não, e, por fim, as holdings patrimoniais, constituídas para ser:
a proprietária (a titular) de um determinado patrimônio, entre bens imóveis, bens móveis, propriedade imaterial (patentes, marcas etc.), aplicações financeiras, direitos e créditos diversos. Desse patrimônio podem constar, inclusive, quotas e ações de outras sociedades. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 11)
Assim, elucidadas as noções gerais acerca de cada tipo de holding nos termos em que classifica a doutrina especializada, insta salientar que a chamada holding familiar, foco primordial do presente trabalho, não se trata de um tipo específico de sociedade holding, e, sim, de uma contextualização específica.
Explica-se: a holding familiar não se caracteriza pelo objetivo de sua constituição, que pode ser de administração, controle, organização etc., de modo que sua característica essencial é o fato de introduzir-se no âmbito de determinada família, atendendo aos interesses de seus membros, conforme se demonstrará adiante.
2.3 NATUREZA E TIPO SOCIETÁRIO
As sociedades holdings não se limitam a uma natureza específica ou a um determinado tipo societário, podendo ser constituídas enquanto sociedades simples ou empresárias, contratual ou estatutária etc.
Neste sentido, explicam Mamede e Mamede:
Não há qualquer limitação ou determinação sobre a natureza jurídica de uma holding. Consequentemente, tais sociedades em tese podem revelar natureza simples ou empresária e, dependendo do tipo societário que venham a adotar, poderão ser registradas quer na Junta Comercial, quer no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Portando, também a natureza jurídica que se dará à holding constitui uma alternativa estratégica à disposição do especialista que, considerando as particularidades de cada caso, elegerá a melhor escolha. (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 16).
Assim, depreende-se que a natureza jurídica e o tipo societário não constituem, de modo algum, características determinantes da sociedade holding, e, por conseguinte, da contextualização em holding familiar, ora discutida.
Contudo, importa esclarecer que a mencionada liberdade para eleição da natureza jurídica e do tipo societário que serão atribuídos à sociedade em comento deve respeitar a compatibilidade dos institutos, conforme alertam Mamede e Mamede:
[...] pode adotar todas as formas (ou tipos) de sociedades [...]: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações. Só não poderá ser uma sociedade cooperativa, já que esse tipo societário atende às características essenciais do movimento cooperativo mundial, não se compatibilizando com a ideia de uma holding familiar (MAMEDE e MAMEDE, 2014, pág. 93).
Assim sendo, a escolha do tipo societário deve ser feita a partir de uma aprofundada análise acerca da atividade negocial titularizada, do objetivo principal a ser atingido, bem como, das peculiaridades da própria família que tenciona constituir a sociedade.
Com efeito, diversas questões merecem ser examinadas, como, por exemplo, se a sociedade for meramente titular de participações, não há necessidade manifesta de se eleger um tipo societário de responsabilidade limitada; entretanto, se a ideia é que a sociedade contraia obrigações perante terceiros, tem-se que a escolha de um tipo societário de responsabilidade limitada é indispensável.
Não obstante, a natureza jurídica que se atribuirá à sociedade determinará situações futuras com implicações bastante distintas entre si, a começar pelo registro, posto que as sociedade simples serão registradas perante o Cartório de Registro Público de Pessoas Jurídicas, e não se submeterão às imposições e benefícios contidos na Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei nº 11.101/2.005); pelo contrário, as sociedades empresárias serão registradas nas Juntas Comerciais e estarão abarcadas pelas normas da Lei supracitada.
Destarte, conclui-se que o tipo societário e a natureza jurídica pelos quais optar a família que pretende a constituição de uma sociedade holding terão grande influência em fatores importantíssimos, razão pela qual tal decisão deve ser cuidadosamente sopesada, a fim de se concluir pelos que tragam maiores benefícios para a finalidade planejada.
2.4 PREVISÃO LEGAL E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A figura societária das holdings encontra previsão legal no artigo 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/1.976, chamada Lei das Sociedades Anônimas. Vejamos:
Art. 2º. Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Ainda, aplicam-se às sociedades holdings em geral os artigos 206 a 219 e artigo 243, § 2º, da mesma Lei. Contudo, vale dizer que, apesar de tais previsões específicas sobre o tema estarem contidas na Lei das S/A, como já ventilado ao norte, não existe qualquer impedimento legal para que a sociedade holding se revista de outras formas societárias.
Demais disso, as sociedades holdings podem submeter-se às regras dispostas no Código Civil Brasileiro, de acordo com o tipo societário eleito para a sua constituição.
Com efeito, à holding constituída sob a forma de sociedade simples, aplicar-se-ão os artigos 997 a 1.038, do Código Civil; de sociedade em nome coletivo, os arts. 1.039 a 1.044; de sociedade em comandita simples, os 1.045 a 1.051; de sociedade limitada, os arts. 1.052 a 1.087; de sociedade anônima, os arts. 1.088 a 1.089 e de sociedade em comandita por ações, os arts. 1.090 a 1.092, todos do mesmo Codex.
Não obstante, a Lei nº 9.430/1.996 que trata, dentre outros assuntos, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL das sociedades anônimas, em seus artigos 29 e 30, também é aplicável à holding familiar, caso eleja tal forma societária.
Também, o artigo 223, § 1º, inciso III, alínea “c”; arts. 225, 384, 519, § 1º, inciso III, alínea “c”; e art. 521, todos do Decreto nº 3.000/1.999, que regulamenta o Imposto de Renda – IR, aplicam-se às sociedades em questão especialmente no que tange às formas de avaliação dos investimentos da pessoa jurídica em sociedades coligadas e controladas, para fins de tributação federal.
Ainda, são aplicáveis os artigos 1º, § 3º, inciso V, alínea “b”, e 10, inciso XXX, da Lei nº 10.833/2.003, que cuida da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, incidente sobre as sociedades coligadas e controladas e participações societárias.
E, por fim, aponta-se a aplicação dos artigos 1º e 2º, da Lei nº 11.033/2004, que trata da tributação sobre o mercado financeiro e de capitais; devendo, portanto, ser observada pelas sociedades holdings, tendo em vista seus rendimentos serem obtidos através de investimentos.