Sumário: Este trabalho visa analisar o mecanismo de hardship disposto nos Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, seus efeitos e sua diferença com o mecanismo da força maior também inserida neste Princípios.
Summary: This work aims at to analyze the mechanism of hardship made use in the Relative Principles to International Commercial Contracts, its effect and its difference with the mechanism of the also inserted force biggest in these Principles.
Palavras-chaves: Alteração Contratual; hardship; Contrato Internacional; Teoria da Imprevisão.
1- INTRODUÇÃO:
O UNIDROIT em 1994 completou a elaboração dos Princípios do UNIDROIT, ou seja Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, que culminou numa tarefa de pesquisa intensa levada a cabo durante vários anos e que envolveu decisões tomadas por um grande número de juristas de vários ordenamentos jurídicos dos cinco continentes (UNIDROIT, 1995, p. 5; BONELL, 1995, p. 8).
Michael J. BONELL (1995, p. 8) aborda o papel dos Princípios do UNIDROIT e a CVIM indagando serem ambos alternativas ou instrumentos complementares para a uniformização do direito. Podemos afirmar que os Princípios do UNIDROIT é um marco singular no DIPr. por sintetizarem os princípios fundamentais da disciplina mediante algumas regras gerais básicas.
Os diferentes artigos dos Princípios do UNIDROIT contêm as regras básicas sobre a formação, validade, interpretação, cumprimento, incumprimento, resolução e indemnização dos contratos comerciais. Cada artigo inclui não apenas regras de direito mas também um comentário explicativo frequentemente acompanhados de exemplos. Sendo assim, cada artigo deve ser observado conjuntamente com o seu respectivo comentário, que muitas vezes introduz desenvolvimento à regra expressa. Procurou evitar nestes comentários referências a qualquer direito positivo para explicar a adaptação de cada solução, adoptando-se expressões neutras ou então comummente aceitas na prática comercial internacional.
Estes Princípios contêm regras destinadas a regerem os contratos comerciais internacionais [1], assim não causa surpresa que quase todas as funções enunciadas no respectivo preâmbulo digam respeito aos contratos internacionais, tendo como excepção a referência da sua utilização como modelo aos legisladores nacionais.
Não há dúvidas que o Princípios do UNIDROIT representa, para quem se interessa pela evolução do comércio internacional, especialmente em relação à arbitragem internacional, um passo positivo, um auxílio favorável para a formação gradual e uniforme de um regime jurídico [2] a ser utilizado na solução concreta dos litígios comerciais internacionais.
Na opinião de Pierre LALIVE (1997, p. 73-89), uma das utilidades dos Princípios do UNIDROIT consiste em contribuir para a previsibilidade e a seguridade do regime jurídico.
A remissão expressa aos Princípios do UNIDROIT pelos operadores do comércio internacional é cada vez mais frequente na prática negocial internacional [3].
A via mais simples e rápida para conseguir a aplicação dos Princípios do UNIDROIT é pactuá-los no contrato, como prevê o preâmbulo dos mesmos, onde está exposto que "São aplicáveis sempre que as partes acordem em submeter o contrato a estes Princípios" e "Podem aplicar-se quando as partes convencionarem submeter o contrato aos "Princípios gerais de direito", à "lex mercatoria" ou outra fórmula equivalente". Destarte, ao analisar a aplicabilidade efectiva de regras dos mecanismos de uniformização, em particular os aludidos Princípios do UNIDROIT, parece oportuno verificar se estes podem ser indicados pelas partes, com fulcro na autonomia privada, como uma norma conflitual ou funcionará apenas como uma norma material.
Reiterando o já exposto, por força do princípio da autonomia privada, se as partes optarem pela arbitragem internacional e, através de uma cláusula compromissória indicarem os Princípios do UNIDROIT como norma aplicável ao litígio, esta será válida (AQUINO, 2003, p. 81, nota 106). Por outro lado, se o órgão decisório for um tribunal estatal, os Princípios do UNIDROIT não poderão actuar como regra conflitual e sim como uma regra material, isto é, a liberdade das partes na designação da lei aplicável ao contrato é tradicionalmente limitada pelas leis nacionais, bem como pelas convenções existentes – a título de ex. podemos citar o art. 3º da Convenção de Roma e o art. 12 combinado com o art. 17, da CIDIP-V). Este entendimento foi assumido pelos Princípios do UNIDROIT em seu preâmbulo [4].
Espera que os tribunais Internacionais e Estaduais quando provocados apliquem de forma mais habitual os Princípios do UNIDROIT na adopção de seus enunciados como critérios interpretativos de lei local ou no cumprimento directo dos contratos.
2- A READAPTAÇÃO DO CONTRATO PELOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:
As partes, diante do princípio da autonomia privada material, podem optar por não inserirem uma cláusula de hardship no seu contrato. Entretanto, baseadas na autonomia privada conflitual, têm a faculdade de indicar, através de uma cláusula compromissória, os Princípios do UNIDROIT como sendo a norma apta a regular o contrato [5], o que acaba por implicar na necessidade da elaboração de um estudo do dispositivo do hardship regulamentado pelos Princípios do UNIDROIT.
2.1- O HARDSHIP NOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:
O princípio da alteração contratual está inserido dentro dos Princípios do UNIDROIT, recebe a terminologia de hardship, e está dividido em três artigos 6.2.1 a 6.2.3, na secção n.º 2, do capítulo n.º 6, que tratam da observância do contrato, da definição e dos seus efeitos, respectivamente.
A visão adoptada nos Princípios do UNIDROIT é a de não vislumbrar o contrato de forma instantânea quanto à sua conclusão, ou seja, vê o avençado como sendo um processo direccionado a um fim que é a sua execução, admitindo que durante o seu cumprimento as circunstâncias preestabelecidas estão sujeitas a alterações. Dando, assim, espaço à aplicação do que na prática dos contratos internacionais se denomina por cláusula de hardship ou, simplesmente, princípio da alteração das circunstâncias contratuais, por ser imperativo de justiça no âmbito de alguns Estados [6].
O art. 6.2.1, dos Princípios do UNIDROIT diz respeito à observância do contrato, expondo, como regra geral, o seu carácter vinculativo onde "as partes estão adstritas ao cumprimento das suas obrigações, mesmo que a execução se tenha tornado mais onerosa, sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes relativamente ao hardship" [7]. O cumprimento de um contrato está sujeito a sofrer modificações, sendo raros os casos em que o adimplemento se dará de forma idêntica à pactuada. Entretanto, se as referidas alterações acarretarem uma onerosidade excessiva aos contratantes, gerando um desequilíbrio fundamental do pactuado [8], estes poderão fazer uso, conforme dispõe o artigo supra mencionado, do hardship. O regime possui duas modalidades: a primeira, pauta-se no aumento do custo da prestação enquanto que a segunda, na diminuição do valor da contraprestação [9].
Portanto, a regra geral dos Princípios será a de que o contrato deve ser cumprido enquanto for possível e independentemente do custo que possa impor ao devedor. No entanto, não se trata de absolutismo, posto os Princípios do UNIDROIT, ao assimilarem o instituto do hardship, admitirem que o contrato deve prevalecer enquanto existir o status quo que presidiu a sua celebração. Os Princípios, apesar de consagrarem a intangibilidade da vontade comum das partes, cedem às exigências da justiça contratual (BERNARDINI, , 1997, p. 199; GANDOLFI, 1992, p. 729).
2.1.1- O CONCEITO DE HARDSHIP:
Os Princípios do UNIDROIT, no seu art. 6.2.2, define hardship, genericamente, como uma situação em que há a ocorrência de factos que alteram fundamentalmente o equilíbrio do contrato, ou seja, estas modificações são o reflexo da conjuntura social, económica, política, tecnológica, etc., que afectam qualquer pessoa e não só a figura dos contratantes.
Quanto ao desequilíbrio é pertinente que se faça uma ressalva. Como já exposto no presente estudo, aos olhos de uma terceira pessoa o conteúdo da avença pode parecer desequilibrado, entretanto, na conjuntura interna do contrato esta mesma situação pode ser equilibrada. Logo, o desequilíbrio tratado acima na definição de hardship é o ocasionado posteriormente à celebração e não aquele que parece existir para o terceiro, que na realidade nunca existiu [10].
Os Princípios do UNIDROIT reconhecem a alteração fundamental do equilíbrio do contrato de duas formas diferentes mas correlatas, conforme os comentários "a" e "b", do n.º 2, do art. 6.2.2, que se pode efectuar, por um lado, pelo aumento substancial dos custos do cumprimento da prestação de uma das partes, por outro lado, pela diminuição substancial, ou até pela perda total, do valor da contraprestação recebida por uma parte. Esta segunda forma pode ser devida a mudanças drásticas, nas quais a diminuição do valor tem que poder ser medida objectivamente, ou à frustração da finalidade para a qual a prestação servia, sendo que este escopo era conhecido ou, pelo menos, devia sê-lo pelas partes. Não poderá, assim, ser qualquer aumento ou diminuição das prestações, deverá ser algo substancial, fundamental, que afecte o equilíbrio do contrato. No fundo, não existe uma grande diferença prática entre as duas formas – aumento do custo do cumprimento da obrigação e diminuição (até perda total) do valor da contraprestação.
Para que haja a renegociação do contrato a alteração deve ser fundamental, devendo-se observar o caso concreto (MASKOW, 1992, p. 662; BERNARDINI, 1997, p. 202-205.), ou seja, o contrato em si, bem como as circunstâncias que o rodeiam, ou seja, deve o hardship tem que ser avaliado no contexto global do contrato (BONELL, 1994, p. 43 e ss).
Para que advenha a renegociação, não é necessário que as partes tenham preestabelecido a manutenção de certas condições como base de sua relação.
2.1.2- AS CONDIÇÕES SUPLEMENTARES DE FUNCIONAMENTO:
Para que ocorra o hardship, além de ser necessária a existência de um acontecimento que altere fundamentalmente o equilíbrio do contrato, quer por aumento do custo do cumprimento das obrigações quer por diminuição do valor da contraprestação, é primordial satisfação de mais quatro requisitos que abaixo serão descritos.
16.1.2.1- O MOMENTO DA OCORRÊNCIA DOS FACTOS:
Quanto ao tempo da ocorrência dos factos que deram origem àquele desequilíbrio fundamental a alínea "a", do art. 6.2.2 não faz distinção para a aplicação do hardship se os factos ocorreram antes ou depois da conclusão do contrato.
Preceitua que os acontecimentos que deram origem ao hardship devem chegar ao conhecimento da parte lesada depois da conclusão do contrato, devendo este desconhecimento ser razoavelmente aceitável. Logo, o referido artigo leva em conta o momento do conhecimento e não o da ocorrência do acontecimento pela parte.
2.1.2.2- A PARTE AFECTADA NÃO PODIA RAZOAVELMENTE TER ESTES FACTOS EM CONTA:
Para se enquadrar uma situação como caracterizadora de hardship, as circunstâncias que dão causa à sua ocorrência não podem, razoavelmente, serem levadas em conta pela parte lesada até o momento da conclusão do contrato [11].
A alínea "b", do art. 6.2.2, dos Princípios do UNIDROIT quando observada em conjunto com os exemplos dos seus comentários demonstra que os Princípios do UNIDROIT adoptam uma dupla visão pois, para a sua caracterização é necessário que numa ocasião o desconhecimento seja razoável, em outra que seja imprevisível, assim para a sua caracterização será preciso saber se o facto aconteceu antes ou depois da conclusão.
Se o acontecimento foi conhecido depois da conclusão, mas ocorreu antes da mesma, o hardship só será aplicado se as partes, razoavelmente, não tinham como tomá-los em consideração [12]. O critério da razoabilidade [13] tem em conta os padrões de uma pessoa de conhecimento médio e refere-se expressamente à parte em desvantagem.
Entretanto, se os acontecimentos ocorreram após a celebração da avença, estes factos devem ser imprevisíveis, devendo ser aferidos por um critério de razoabilidade quanto a factos futuros.
Contudo, é preciso salientar-se que não estamos perante um requisito que faça apelo a considerações puramente subjectivas, pois o ponto de partida é a posição individual da parte em desvantagem. A expressão razoabilidade não pode deixar de se relacionar com padrões objectivos. Não existe nos Princípios do UNIDROIT um conceito unitário e expresso de razoabilidade [14].
A razoabilidade é um conceito bastante flexível, porém adequado aos objectivos dos Princípios do UNIDROIT, e apto a acompanhar a evolução do comércio internacional.
2.1.2.3- OS FACTOS QUE ESCAPAM AO CONTROLO DA PARTE LESADA:
Um terceiro requisito para que o mecanismo da Secção 2, do Capítulo 6 funcione consiste naquilo que podemos designar, genericamente, por inevitabilidade. É preciso que os factos que deram lugar àquela situação de desequilíbrio fundamental ao contrato, escapem ao controlo da parte que se encontra em desvantagem ou afectada, ou seja, os factos devem estar fora da esfera de domínio causal sendo, portanto, inevitáveis.
Neste ponto, é curioso o facto de se ter abandonado qualquer referência à vontade da parte. Pretendeu adoptar-se um critério puramente objectivo, como se pode constatar no texto português que elucida "acontecimentos que escapam ao controle da parte lesada". Nomeadamente, é preciso que a parte afectada não pudesse ou devesse, em nome do princípio da boa-fé e também do dever de colaboração entre partes, evitar que os factos em causa tivessem aquelas reflexões sobre o contrato.
Estão excluídas do âmbito de aplicação do art. 6.2.2 as situações em que os factos em questão tenham a sua origem ou motivação num comportamento da parte por eles afectada. Trata-se de uma imposição do princípio da boa-fé.
2.1.2.4- OS RISCOS NÃO ASSUMIDOS PELAS PARTES:
Segundo a alínea "d", do art. 6.2.2, dos Princípios do UNIDROIT não haverá hardship se a parte afectada tiver assumido o risco da alteração das circunstâncias. Como resulta do comentário ao preceito em questão, os riscos não precisam ter sido assumidos expressamente, uma vez que pode decorrer da própria natureza do contrato, como na situação típica de operações especulativas (AQUINO, 2003, p. 94 e 141-146).
Para a verificação dos riscos não expressamente assumidos devemo-nos reportar à interpretação do contrato. Na qual leva-se em conta o disposto no capítulo 4, dos Princípios do UNIDROIT, que nos remete, mais uma vez, para o conceito de razoabilidade.
2.2- OS EFEITOS DO HARDSHIP:
O art. 6.2.3, dos Princípios enumera os efeitos do hardship, como a renegociação, a suspensão da execução e o envio ao tribunal quando as partes não chegam a um consenso no que se refere à sua renegociação.
2.2.1- A RENEGOCIAÇÃO:
Preenchidos os requisitos para a ocorrência do hardship, a parte deve exigir a renegociação do contrato (AQUINO, 2003, p. 135-137). Haverá a necessidade de se aferir as circunstâncias do caso concreto, decorrendo do princípio da boa-fé [15].
O mesmo artigo exige, ainda, a indicação das razões do pedido de renegociação bem como, que deve ser dirigido à outra parte sem demora injustificada em relação à tomada de conhecimento da situação de hardship. Não se prevê, expressamente, no texto do artigo qual a sanção para o desrespeito a uma destas exigências. Poderia estar implícita uma regra de caducidade do direito para impedir a renegociação do contrato, se ultrapassar um prazo razoável? No comentário ao artigo, a parte interessada não perde o seu direito de postular a renegociação simplesmente porque não agiu a tempo, acrescentando-se que esse atraso do pedido pode, contudo, afectar a verificação da existência ou não de hardship.
Com a imposição de fundamentação do pedido de renegociação, pretende-se dar à outra parte as informações necessárias para poder avaliar a razoabilidade do pedido no entanto, não será necessária essa justificação se os factos que deram causa ao hardship forem notórios e do conhecimento geral.
2.2.2- A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO:
O n.º 2, do art. 6.2.3, estipula que o pedido de renegociação não dá, só por si, à parte afectada o direito de suspender a execução do contrato. Esta disposição tem em vista evitar a utilização abusiva do mecanismo de hardship, o qual deve manter a sua característica excepcional em função do carácter vinculativo do contrato, proclamado nos arts. 1.3 e 6.2.1. Todavia, há circunstâncias extraordinárias que justificam a suspensão da execução.
2.2.3- A DECISÃO DO TRIBUNAL PELA RESOLUÇÃO OU MODIFICAÇÃO:
Caso as partes mesmo fazendo uso do princípio da boa-fé e à luz do dever de colaboração, previstos, respectivamente, nos arts. 1.7 e 5.3, não consigam renegociar o contrato dentro de um prazo razoável, podem recorrer aos tribunais judiciais ou arbitrais, art. 1.10. Podemos incluir, neste rol, terceiros que tenham interesse no cumprimento do contrato, tais como, fiadores e avalistas.
O n°. 4, do art. 6.2.3, confere ao tribunal chamado para solucionar o litígio o poder de escolher, verificados os requisitos do art. 6.2.2, entre resolver o contrato, determinando a data e os termos, ou adaptar o contrato com vista a restaurar o seu equilíbrio. Esta escolha está subordinada ao critério da razoabilidade.
O contrato só poderá ser resolvido se a sua adaptação não for razoável.
Assim, se a resolução for o último meio quais serão os efeitos sobre as prestações já efectuadas? Cabe somente ao árbitro ou juiz a determinação desses efeitos, pois não se pode aplicar o art. 7.3.6, que trata da restituição das prestações, por não estar perante uma situação de incumprimento.
Quando for razoável adaptar o contrato, o tribunal tem que restabelecer o seu equilíbrio originário e não impor às partes um novo contrato. Tem, assim, o tribunal que proceder à interpretação do contrato [16] com vista à relação contratual originariamente estabelecida.
O critério da razoabilidade impõe uma solução justa dentro das circunstâncias do caso, em consonância com a equidade (AQUINO127-132).
O comentário n.º 7, do art. 6.2.3 dispõe que o tribunal deve procurar proceder com uma distribuição equitativa dos prejuízos entre as partes, o que pode ou não implicar numa adaptação do preço, consoante a natureza do hardship. Não terá de reflectir a totalidade das perdas provocadas pela alteração das circunstâncias, pois, o tribunal deve considerar a extensão do risco assumido por cada parte e os benefícios que ainda advenham do cumprimento. Em princípio, o hardship, também, não confere o direito à indemnização, conforme o comentário n.º 1, do art. 7.4.1.
A utilização da equidade na readaptação do contrato vai ao encontro com o que resulta da prática internacional, posto que os contratantes, com frequência, disciplinam que a readaptação do avençado será feita com base na equidade.
E, não sendo possível a adaptação bem como, não se mostrando a resolução como uma solução equitativa, o que fazer? O comentário n.º 7, do art. 6.2.3, admite que a única solução razoável é que o tribunal confirme as cláusulas do contrato tal como estão, ou ordene as partes a prosseguirem com as negociações para chegarem a um acordo sobre a adaptação do contrato.
Vislumbro que a última alternativa que o tribunal coloca é uma denegação da justiça, posto que se as partes submeteram ao crivo do tribunal a análise da situação que as incomodavam, é porque já não se achavam em situação de igualdade, ou seja, de justiça [17].