1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é a análise do instituto executório extrajudicial, promovido pelo agente financeiro, demonstrando como funcionam os contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional, como se procede na ocorrência de inadimplência, a consequente execução extrajudicial, apontando-se, também, a discussão acerca da constitucionalidade dessa modalidade executória.
Constitui-se como finalidade do estudo demonstrar que as discussões acerca da constitucionalidade de Leilões Extrajudiciais decorrentes de inadimplemento junto ao Sistema Financeiro de Habitação não se restringem apenas à academia jurídica, alcançando, também, o Supremo Tribunal Federal.
Aponta-se a disparidade de entendimentos dos Ministros e doutrinadores, pois, parte destes entendem tratar-se de instituto que não passa pelo crivo do Poder Judiciário, impossibilitando o devedor de arguir o contraditório e a ampla defesa através do devido processo legal, deflagrando, consequentemente, em cerceamento de defesa, ao fim, em ato inconstitucional.
A escolha do tema se deu em razão da discussão acerca da constitucionalidade do Decreto n.º 70/66, sua possível violação a direitos essenciais à conjectura do ordenamento jurídico brasileiro, estes consagrados na Carta Magna, bem como, reflexos sociais e econômicos, fatos que ensejaram a interposição de dois Recursos Extraordinários (REs 556520 e 627106) junto ao Supremo Tribunal Federal, os quais estão até a presente data sem decisão consolidada, apenas manifestações divergentes de alguns Ministros.
Para a produção desse estudo foram realizadas pesquisas bibliográficas, nas quais, através da colheita de informações em livros que tratam do assunto, permitiu-se o desenvolvimento do presente artigo, assim como consultas em jurisprudências, monografias e artigos publicados na rede mundial de computadores.
2. DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO
O Sistema Financeiro da Habitação (SFH) foi criado pela Lei n° 4.380/64 com a finalidade de facilitar o acesso da população de baixa renda à casa própria.
Significa dizer, então, que este se diferencia dos outros tipos de financiamento, pois possui finalidade social, conforme se infere da leitura do art. 1º da referida normativa:
Art. 1° O Governo Federal, através do Ministro de Planejamento, formulará a política nacional de habitação e de planejamento territorial, coordenando a ação dos órgãos públicos e orientando a iniciativa privada no sentido de estimular a construção de habitações de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda.
Desta feita, ocasionou, também, na edição do Decreto-Lei n.º 70/66, com a adoção de procedimentos de execução judicial, e também, extrajudicial, com o objetivo de reduzir os prejuízos decorrentes da inadimplência dos mutuários.
O cunho social pretendido pelo Governo se baseava na ideia de possibilitar a realização do sonho de aquisição de casa própria, de modo que o dinheiro emprestado retornaria aos cofres públicos.
No entanto, em razão das crises econômicas que permearam o país, atualmente não se vislumbra o alcance almejado na propositura da Lei.
Os contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação são contratos bancários realizados com o escopo da aquisição da casa própria.
Isto é, são mútuos concedidos para fins de atendimento ao direito fundamental à moradia (artigo 6º da Constituição Federal), cuja consecução é facilitada pelo Estado e que se sujeita a uma análise de crédito que segue regras rigorosas para a disponibilidade financeira.
No contrato de mútuo há transferência da propriedade do bem fungível entre os contratantes, aquele que recebe o bem se vincula à obrigação de devolver coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade.
Firmado o contrato de mútuo, o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Em decorrência disso, a lei brasileira confere à modalidade de contrato de mútuo um tratamento especial, de modo que não propicie o enriquecimento das instituições financeiras, mas sim proporcione maior facilidade de aquisição de imóvel próprio, cuja garantia se dá pela Carta Magna.
No entanto, tal modalidade contratual só gerou benefícios às instituições financeiras e prejuízos aos mutuários, vez que se tornou corriqueiro a perda dos imóveis financiados por meio de execução forçada do agente financeiro quando verificada a inadimplência, ainda que o devedor tenha quitado várias prestações por um longo período de financiamento.
No momento em que se firma um contrato de financiamento para aquisição da casa própria pelo Sistema Financeiro de Habitação, o imóvel passa a ser gravado com ônus real por meio da hipoteca habitacional, isto é, o adquirente do imóvel cede em garantia hipotecária ao agente financeiro o próprio imóvel que está adquirindo, como forma de assegurar o pagamento do débito contraído.
Assim, conforme dispõe o art. 1.419 do Código Civil: “nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”, o agente financeiro ante a inadimplência ou atraso no pagamento da dívida, pode este executar a garantia imposta e desta feita levar o imóvel a leilão com a finalidade obter o respectivo crédito.
Por força da Lei n.º 8.004, de 1990, que dispõe sobre transferência de financiamento no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, e dá outras providências, especificamente, art. 21, caso o mutuário atrase três ou mais prestações do financiamento, o agente financeiro é autorizado a executar a célula creditícia, podendo se valer da modalidade executória pela via judicial ou extrajudicial.
Através da via judicial, efetua-se por processo executório especial, seguindo os trâmites da Lei n° 5.741/71, ou então, o financiador pode optar por seguir o rito executório tradicional previsto no CPC.
Por outro lado, pela via extrajudicial, previsto no Decreto-Lei 70/66, o próprio credor, unilateralmente, promove a execução.
3. DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL
O Decreto-Lei n. 70/66 consagrou a possibilidade da execução extrajudicial dos imóveis com garantia de divida hipotecária, objeto de contratos de empréstimos compreendidos no Sistema Financeiro de Habitação. Conforme art. 29 do diploma legal, o credor pode optar por fazê-lo na forma do Código de Processo Civil, arts. 298 e 301, ou na forma do referido Decreto-Lei, arts. 31 a 38.
Art 29. As hipotecas a que se referem os artigos 9º e 10 e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301) ou deste decreto-lei (artigos 31 a 38).
Na forma do Decreto-Lei n.º 70/66, o procedimento se torna possível quando o devedor atrasa três ou mais prestações do financiamento, conforme artigo 21, da Lei n.º 8.004/90:
Art. 21. Somente serão objeto de execução na conformidade dos procedimentos do Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, ou da Lei nº 5.741, de 1º de dezembro de 1971, os financiamentos em que se verificar atraso de pagamento de três ou mais prestações.
Ressalta-se, ainda, que conforme paragrafo único do art. 29 do Decreto-Lei, o credor possui o direito de executar toda a dívida, ainda que não vencidas as dívidas futuras, estando o devedor parcialmente inadimplente somente no tocante a algumas prestações. Observa-se:
Parágrafo único. A falta de pagamento do principal, no todo ou em parte, ou de qualquer parcela de juros, nas épocas próprias, bem como descumprimento das obrigações constantes do artigo 21, importará, automaticamente, salvo disposição diversa do contrato de hipoteca, em exigibilidade imediata de toda a dívida.
Por conseguinte, para consecução do Leilão extrajudicial, o credor, em respeito ao artigo 30 do Decreto-Lei n.º 70/66 escolhe um agente fiduciário para a promoção da execução extrajudicial, pois não pode o credor presidir o processo executório.
Após a escolha do agente fiduciário, este dá prosseguimento ao feito notificando o devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, para que no prazo de 20 dias purgue a mora, conforme art. 31, § 1º da normativa supramencionada:
Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os seguintes documentos: (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
[...]
§ 1º Recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subseqüentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora. (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
Não o fazendo, o agente procede a publicação de editais e após o interstício de 15 dias realizar-se-á o primeiro leilão, atendendo-se ao requisito de o lance mínimo não ser inferior ao saldo devedor, bem como que custeie as despesas insurgentes. Não alcançado o lance mínimo, realizar-se-á o segundo leilão, aceitando-se o maior lance que cubra o montante do saldo devedor mais as despesas gerais e remuneração do agente fiduciário, tudo em conformidade com o art. 32 do Decreto-Lei n.º 70/66:
Art . 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance obtido for inferior ao saldo devedor no momento, acrescido das despesas constantes do artigo 33, mais as do anúncio e contratação da praça, será realizado o segundo público leilão, nos 15 (quinze) dias seguintes, no qual será aceito o maior lance apurado, ainda que inferior à soma das aludidas quantias.
§ 2º Se o maior lance do segundo público leilão for inferior àquela soma, serão pagas inicialmente as despesas componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao credor, que poderá cobrar do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito, sem nenhum direito de retenção ou indenização sobre o imóvel alienado.
Encerrado o leilão, o leiloeiro expedirá carta de arrematação com assinaturas do credor, do devedor, se presente, e de cinco testemunhas. Em seguida, o adquirente terá que ingressar em juízo com ação de imissão de posse.
Em verdade, quando o devedor recebe a notificação prévia, o processo executório já começou, agindo o credor, assim, de forma unilateral e impositiva, impossibilitando o executado de argüir o contraditório e a ampla defesa através do devido processo legal.
Se não houver notificação prévia quando iniciado o procedimento de execução extrajudicial, os atos concernentes a tal instituto são eivados de nulidade, pelo não atendimento ao disposto no art. 31, § 1º e §2º, do Decreto-Lei 70/66.
O Decreto-Lei n.º 70/66 é oriundo de época ditatorial, cuja realidade singular distingue-se da atual, protegida pela Constituição Federal de 1988, tratando-se, portanto, de resquício de autoritarismo, vez que ao consentir que um terceiro não investido nos poderes de jurisdição promova a execução de um bem imóvel deflagra em modalidade de autotutela.
Em decorrência disso, tramitou, em meados de 2007, na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal um projeto de lei de autoria do Senador Álvaro Dias com o propósito de extirpar a existência de Leilões Extrajudiciais dos imóveis de contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação.
O Senador justificou a edição do Projeto em razão da origem histórica do aludido Decreto-Lei:
Originário do regime autoritário, o Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, é um desses diplomas legais que refletem muito bem o pensamento de uma época. Ao mesmo tempo em que consagra idéias de amparo social, erige em seu contexto todo um elenco de preceitos incompatíveis com esse sentimento, na medida que prevê normas que prejudicam e até anulam esses propósitos. (DIAS, 2007, p. 1).
Percebe-se, portanto, que o nascimento do diploma legal em questão é reflexo do regime autoritário implantado à época, assim, é eivado de vestígios de autoritarismo, com cunho eminentemente antidemocrático, pois prestigia as instituições financeiras conferindo-lhes privilégios, o que só evidencia a condição de hipossuficiência do devedor na relação jurídica, que se agrava mais ainda ante a supressão de seus direitos de defesa resguardados constitucionalmente.
3. DISCUSSÃO A CERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO EXECUTÓRIO EXTRAJUDICIAL
Muito se discute ainda acerca da constitucionalidade de Leilões Extrajudiciais decorrentes de inadimplemento junto ao Sistema Financeiro de Habitação. Tais discussões não se restringem apenas a academia jurídica, alcançando, também, o Supremo Tribunal Federal.
A disparidade de entendimentos entre os Ministros é evidente, tanto que os recursos extraordinários se encontram ainda sem julgamento.
O ponto central do debate jurídico é pelo fato de o instituto executório não se submeter ao crivo do Poder Judiciário, sendo este conduzido por agente financeiro, além de impossibilitar o devedor de argüir o contraditório e a ampla defesa através do devido processo legal, deflagrando, consequentemente, em cerceamento de defesa.
Por não se submeter ao crivo do Poder Judiciário, entende-se que isto afronta o princípio do Juiz Natural, previsto constitucionalmente nos incisos XXXVII e LIII, do art. 5º, pois o agente financeiro ao conduzir o processo executório está assumindo o papel de Estado-Juiz, visto que não integra o Poder Judiciário, portanto, não sendo investido dos poderes de jurisdição, não podendo, assim, garantir a imparcialidade.
Princípio do Juiz Natural, previsto constitucionalmente:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
(...)
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
O princípio do juiz natural se perfaz na importância de garantir a imparcialidade do julgador, sendo esta uma importante característica da jurisdição e inerente ao Estado de Direito.
Assim, entende-se que admitir a possibilidade de um terceiro não investido de jurisdição aplicar o direito ao caso concreto seria possibilitar a existência de julgamentos parciais.
A ilustre Ada Pellegrini Grinover (1981 apud FLEURY, 2011, p. 14) explica sabiamente:
Só é Juiz natural o órgão da jurisdição a quem a Constituição atribui o poder de julgar. E só o juiz natural pode ser investido de funções tipicamente jurisdicionais, como as exercidas no processo de execução, mediante atos coativos contra o executado.
Equivale em dizer que a jurisdição somente pode ser exercida por órgão previsto na Constituição Pública, conforme também demonstra o doutrinador José Frederico Marques (1976, p. 74):
A jurisdição pode ser exercida apenas por órgão previsto na Constituição da República: é o princípio do juiz natural ou juiz constitucional. Considera-se investido de funções jurisdicionais, tão-só, o juiz ou tribunal que se enquadrar em órgão judiciário previsto de modo expresso ou implícito, em norma jurídico-constitucional. Há previsão expressa quando a Constituição exaure a enumeração genérica dos órgãos a que está afeta determinada atividade jurisdicional. Há previsão implícita, ou condicionada, quando a Constituição deixa à lei ordinária a criação e estrutura de determinados órgãos.
No instituto extrajudicial de execução, não há a citação do devedor, ou seja, não lhe é possibilitada qualquer forma de defesa e de meio de discussão do valor do débito que lhe é apresentado.
Conquanto, é através da citação que se concretiza o direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório, constitucionalmente garantido, sendo substancial ao exercício do direito de defesa.
Entende-se por ampla defesa a utilização de quaisquer meios e recursos lícitos para a defesa de interesses e direitos das partes, possibilitando aos litigantes que possam trazê-los ao processo, de modo que venham a contribuir na formação da livre convicção do magistrado.
Já o contraditório permite a parte participar ativamente do processo e de ter acesso a todas as manifestações e provas aduzidas pela parte inversa, com o cunho de oportunizar que aquele se pronuncie acerca do que este aduziu.
Assim, para a garantia de tais direitos, é fundamental que ocorra a comunicação dos atos processuais, que se perfazem através da citação e intimação.
Entretanto, o que se vislumbra é a mera notificação ao devedor para que este efetue o pagamento daquilo que o credor afirma ser devido, suprimindo-se, portanto, seu direito ao contraditório e a ampla defesa, direitos estes previstos expressamente na Carta Magna, em seu inciso LV, art. 5º: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”.
Arnaldo Rizzardo (1997 apud FLEURY, 2011, p. 13) afirma que:
O Decreto-lei n.º 70/66 não permite à parte defender-se nem mostrar o valor da dívida, discutindo-o, e, com isso obter uma decisão real sobre o montante devido. Enfim, constitui uma forma nitida de primitivismo na distribuição da justiça, na qual se tolhe um dos direitos mais primários, que é de o defender-se, o que leva a derrogar uma longa tradição do direito processual civil.
Desta feita, o Decreto n.º 70/66 ao permitir a execução extrajudicial, concede ao credor a possibilidade de por o imóvel do devedor em leilão o adjudica-lo, sem a interferência da atuação do judiciário, com a supressão de direitos, havendo de se levar em conta que a frustração do exercício do contraditório e ampla defesa atenta contra a dignidade do devedor.
Oportuno dizer que sem contraditório e sem ampla defesa não há devido processo legal, no qual se assegura a realização de um processo em que se observa as etapas legais, respeitando-se os princípios constitucionais do direito processual, auferindo-se a garantia da concretização do princípio da isonomia aos sujeitos processuais.
José Ignácio Botelho de Mesquita (2005 apud FLEURY, 2011, p. 06) corrobora:
O direito ao devido processo legal compreende o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos à ela inerentes; o que significa, em síntese, o direito a um processo em que a parte tenha efetivamente o poder de influir no resultado final.
Tão logo, ao permitir que o agente fiduciário conduza o processo executório, confere-se ao mesmo funções de caráter jurisdicional, revelando-se em modalidade de autotutela.
Convém ressaltar que a introdução do instituto executório extrajudicial por meio do Decreto-Lei n.º 70/66 se deu sob a égide da Constituição de 1967, e aquele tempo doutrinadores já se posicionaram majoritariamente pela inconstitucionalidade dos leilões extrajudiciais.
Fortaleceu-se a doutrina que apontava para a inconstitucionalidade da medida executória extrajudicial com o advento da Constituição de 1988. E em razão da inclusão do devido processo legal estar expressa no novo texto constitucional, irrompeu-se uma nova tese jurídica pela não recepção do referido Decreto-Lei pela nova Carta Magna.
É o exemplo do exímio Luiz Guilherme Marinoni (1994 apud FLEURY, 2011, p. 13) aduz que a execução extrajudicial é inconstitucional por vários motivos. Primeiro, existe o cerceamento de defesa do devedor, pois após o leilão do bem dado em garantia sem prévia autorização do Poder Judiciário, e sem o devido processo legal, o mesmo tem que propor uma ação inversa declaratória da inexistência total ou parcial do crédito, caso assim se verifique.
Isto é, arguirá sua defesa em momento posterior, e ainda em outra ação, quando em verdade deveria fazê-la em momento prévio à privação do bem. Defende ainda que se configura em privilégio inconcebível em favor das instituições financeiras.
Embora doutrinadores de excelência tenham entendido pela não recepção do já mencionado Decreto-Lei, a 1ª Turma do Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu em 23 de junho de 1998, por votação unânime, que o aludido diploma legal é compatível com a Constituição vigente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 223.075-DF, observa-se:
EMENTA: EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido.
Isto é, conforme o entendimento do Supremo Tribunal, caso o credor tenha preferencia pela execução da divida hipotecaria vencida e inadimplente de na modalidade extrajudicial prevista no Decreto-Lei n.º 70/66 poderá fazê-lo.
Embora a Suprema Corte tenha decidido pela recepção da aludida normativa jurídica pela Carta Magna, ainda persiste discussões acerca da sua inconstitucionalidade, inclusive também sobre sua legalidade face aos diplomas processuais e consumeristas.
A discussão da matéria na última instância não cessou, ainda que já manifesta a decisão prolatada em 1998, o assunto veio à tona novamente com a interposição dos Recursos Extraordinários 556520 e 627106, sendo palco de possível reconhecimento de inconstitucionalidade.
A matéria teve Repercussão Geral reconhecida, isto é, a decisão tomada pelos ministros deverá ser aplicada a todos os recursos idênticos em todo país. No entanto, encontra-se suspensa a análise sobre a compatibilidade ou não dos dispositivos legais que autorizam a execução extrajudicial de dívidas hipotecárias, dispostos no Decreto-lei 70/66, com a Constituição Federal, em razão do pedido de vistas dos Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, respectivamente.
Ora, submeter a matéria em discussão novamente implica dizer em insegurança jurídica proporcionada aos cidadãos sobre a possibilidade ou não de ter seus imóveis Leiloados por um terceiro não investido nos poderes de jurisdição. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVI, dispõe "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". O Estado-Juiz deve garantir a estabilidade, de modo que não se vislumbre numa mesma realidade decisões contraditórias acerca de um mesmo assunto.
Contudo, alguns ministros já manifestaram seus pensamentos acerca do tema em questão.
O Recurso Extraordinário 556520, este fora interposto pelo Banco Bradesco S/A, objetivando pelo reconhecimento da constitucionalidade dos arts. 30, 31 a 38 do Decreto-Lei nº 70/66. O processo ainda aguarda julgamento em razão de pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes. Contudo, observa-se o posicionamento de alguns Ministros pela inconstitucionalidade, a exemplo dos Ministros Luiz Fux, Cármen Lucia, Ayres Britto que acompanharam o voto do relator Marco Aurélio que negaram provimento ao recurso. Decisão in verbis:
DECISÃO: Após os votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Ayres Britto, que acompanhavam o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), negando provimento ao recurso extraordinário, e os votos dos Senhores Ministro Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, dando-lhe provimento, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 18.08.2011.
O Recurso Extraordinário 627106, com Repercussão Geral reconhecida, por sua vez, foi interposto por particular em face da Caixa Econômica Federal, no qual requer o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas do Decreto n.º 70/66 à luz dos artigos 5º, XXII, XXIII, XXXV, XXXVII, LIII, LIV e LV, e 6º da Constituição Federal. O referido Recurso também encontra-se sem julgamento, em virtude do pedido de vistas do pedido de vistas de Gilmar Mendes. Mas em decisão similar a supramencionada, os Ministros Luiz Fux, Cármen Lucia, Ayres Britto entenderam pelo provimento da peça, isto é, pela inconstitucionalidade da execução extrajudicial de divida hipotecária.
Em informativo de n.º 636, constante em sítio da Suprema Corte[1], através da oitiva da sessão por meio de áudio anexado junto às notas da sessão de julgamento das Turmas e do Plenário, colheu-se, em literalidade, o pronunciamento dos Ministros supracitados pela inconstitucionalidade do Decreto n.º 70/66 face a Carta Magna.
O Ministro Luiz Fux (informação verbal)[2] foi o primeiro a se pronunciar pela incompatibilidade das referidas normas, dispondo que:
Para a prática de atos de soberania, tais como expropriação de bens, penhora etc. exige-se um sujeito imparcial [...] nunca se admitiu na história da evolução das obrigações que o credor se satisfizesse de sua obrigação por meio de autotutela [...] O decreto inverte a lógica do acesso da justiça, pois o devedor é submetido a atos de expropriação sem ser ouvido, e se ele eventualmente quiser reclamar é quem ingressa em juízo [...] Eu entendo que, sob o ângulo axiológico, a Constituição Federal protege a cidadania, a propriedade, a dignidade da pessoa humana, e esse conjunto de proteções induzem, ao meu modo de ver, com a devida vênia, que esse procedimento de expropriação da propriedade do devedor, sem a intervenção de um sujeito imparcial, como o magistrado, afronta o principio do devido processo legal; Por esses fundamentos históricos e de direito positivo - e também ressalvando o fato de que não tive oportunidade de participar da formação dessa jurisprudência que permite uma alienação particular sem intervenção judicial – a retirada dos bens do devedor num sistema constitucional que hoje se erige por um processo civil-constitucional, com ampla defesa, contraditório, devido processo legal, e mais outras garantias, entendo que realmente se choca frontalmente com o inciso LIV, art. 5º, da Constituição Federal.
Logo, é flagrante que o permissivo de execução da divida hipotecaria deflagra em emprego de autotutela, forma de solução de conflitos vedada pelo atual ordenamento jurídico, salvo nas hipóteses previstas em lei, pois se trata de método pretérito, no qual imperava o uso da força pela parte mais forte em detrimento da mais fraca como forma coercitiva para a resolução do imbróglio.
Assim, poder-se-ia dizer a execução extrajudicial como sinônimo de autotutela, e esta, por sua vez, não se prestigia como regra, mas sim exceção, haja vista que fora expurgada da ordem jurídica, premiando-se a jurisdição como a forma mais justa e mais contundente a resguardar a ordem jurídica, auferir o cumprimento da lei e promover a justiça social.
A Ministra Cármen Lúcia (informação verbal)[3], por conseguinte, acompanhou o voto do Ministro Luiz Fux, e já iniciou afirmando pela mutabilidade do entendimento da Suprema Corte sobre o assunto. Observa-se:
Há uma jurisprudência assentada, o que não significa que não possa ser mudada. Até digo isso porque eu mesma já votei no sentido de aplicar a jurisprudência [...] Porque considerei que efetivamente a análise do que se tem no decreto lei desobedece, a meu ver, os princípios básicos do devido processo legal, uma vez que o devedor se vê tolhido de seus bens sem que haja possibilidade de acesso imediato no judiciário.
Está inserto no bojo constitucional o direito à inafastabilidade da tutela jurisdicional ante a ocorrência de lesão ou ameaça a direito. O devedor, ao ser privado de seus bens por um processo executório extrajudicial é manifestamente lesado em seu direito por duas vezes. Primeiro pela simples execução do bem de forma arbitrária e segundo por tal ato jurídico não ser alvo de apreciação pelo Poder Judiciário, em razão do dispensa estapafúrdia trazida pela normativa do Decreto-Lei n.º 70/66.
Por fim, o Ministro Ayres Britto (informação verbal)[4] posicionou-se no mesmo sentido:
Em certo que o Decreto-Lei n.º 70/66 consagra um tipo de execução privada do de bem devedor imobiliário [...] que tem uma aparência de expropriação, na medida em que consagra um tipo de autotutela [...] que não parece corresponder à teleologia da constituição quando fala do devido processo legal. [...] entendo que à luz da nova Constituição Federal, o Decreto-Lei n.º 70/66 consagra um tipo de procedimento administrativo, embora que mescladamente com o judiciário a posteriori, mantém com princípios ou garantias processuais de índole constitucional uma incompatibilidade vertical.
Sabiamente o Ministro expõe que o Decreto-Lei n.º 70/66 se traduz em um processo administrativo. O inciso LV, do artigo 5º da Carta Magna assegura o direito a ampla defesa e ao contraditório quer no processo judicial, quer no processo administrativo. Ora, o desrespeito constitucional é latente, pois restada configurada a execução extrajudicial como processo administrativo, ainda sim não se oportuniza ao devedor quaisquer direitos de defesa, a este se incumbe apenas à obrigação imperativa de adimplemento forçado do valor arbitrado pelo credor, sem considerar a ocorrência de possíveis irregularidades.
Assim, consoante a exposição de doutrinadores de excelência e posicionamento dos nobres Ministros, restou latente choque do Decreto-Lei n.º 70/66 com os princípios e garantias constitucionais supramencionados do importantíssimo artigo 5º.
Primeiro porque se atribui a um terceiro poderes jurisdicionais para presidir um processo executório, competência exclusiva e indelegável do juiz natural, pois é o único que pode permitir que se proceda o tratamento isonômico dos sujeitos processuais, e consequente julgamento imparcial.
Segundo, o objeto da execução é um bem jurídico que permite o acesso à moradia, direito também assegurado pela Carta Magna.
Terceiro, e por fim, porque a ingerência do processo executório é mergulhada na supressão de direitos de defesa, inexistindo, portanto, direito à ampla defesa e contraditório.