4. CRÍTICA
4.1. A Contradição do Ordenamento Jurídico em Matéria de Direitos Sociais Fundamentais
Como visto na sessão anterior, a sentença trabalhista não produz efeitos previdenciários imediatos, funcionando apenas como início de prova documental para contagem do tempo de contribuição. Ademais disso, as sentenças homologatórias de acordo ou ainda àquelas que se lastrearam tão somente em prova testemunhal são descartadas, ou seja, não são consideradas sequer como prova para a contabilidade do tempo de contribuição de um segurado.
Castro e Lazzari33 consideram esta situação uma “grave contradição do ordenamento jurídico em matéria de Direitos Sociais Fundamentais”, pois a Justiça do Trabalho ao apreciar pedido de reconhecimento de vínculo empregatício não exige apenas prova documental, admitindo também a prova testemunhal, o que é plenamente justificável, já que a Justiça do Trabalho foi criada com o objetivo de proteger o trabalhador que figura como parte hipossuficiente da relação.
É certo que quando se trata de uma relação de trabalho o contrato formalizado poderá ser verbal ou escrito, e por tal razão, a Justiça do Trabalho ao investigar a existência de um vínculo empregatício procura detectar a presença de características de empregado e empregador, isto porque a relação de emprego é um “contrato realidade”34.
Ademais disso, conforme o princípio da primazia da realidade, um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho tratado em sessão anterior, a Justiça Laboral ao reconhecer uma relação de emprego busca uma verdade real em detrimento de uma verdade formal, ou seja, os fatos que determinam uma relação de emprego devem se sobrepor aos documentos formalizadores desta relação.
Sendo assim, a falta de prova documental não pode caracterizar um empecilho ao reconhecimento do vínculo de emprego de um trabalhador, pois se assim fosse o Direito do Trabalho destoaria de sua finalidade prática que é a proteção do trabalhador, uma vez que este se encontra em estado de vulnerabilidade ante a informalidade do sistema de emprego brasileiro, que por das mais diversas razões sociais, está impregnado de empregadores que desejam contratar serviços da maneira menos onerosa possível, visando um lucro exorbitante, e, para tanto, burlam os direitos sociais fundamentais dos trabalhadores assegurados pela vigente Carta Magna.
O contrato de trabalho assim como tantos outros negócios jurídicos é um contrato consensual, não exigindo a legislação trabalhista qualquer formalização para a caracterização de uma relação de emprego, bastando estarem presentes na prestação laboral quatro requisitos, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação35.
Quanto ao assunto, o respeitado doutrinador Maurício Godinho Delgado36 ensina que a relação empregatícia representa um fenômeno sócio jurídico que deriva de um conjunto de elementos fático-jurídicos detectados em um contexto social ou interpessoal, tais como: a) prestação de trabalho por pessoa física ou um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador de serviços; prestação do trabalho efetuada com onerosidade.
Continua com suas lições dizendo que tais elementos decorrem do mundo dos fatos, ou seja, não são criações do Direito, mas sim por ele captados em razão da sua relevância sócio jurídica, que lhes confere efeitos jurídicos compatíveis, por tal razão são denominados de elementos fáticos jurídicos, que quando conjugados em um determinado contexto socioeconômico, formam uma relação de emprego juridicamente caracterizada.
Não resta dúvida, portanto, que estando presentes estas quatro características em uma prestação de serviços, resta caracterizada uma relação de emprego. Assim, o fato da Previdência Social exigir prova documental desta relação, mesmo após de reconhecida pela Justiça Obreira, representa uma violação a dignidade do trabalhador brasileiro.
4.2. Princípio da Universalidade da Cobertura Previdenciária
O Princípio da universalidade da cobertura previdenciária encontra respaldo constitucional no parágrafo único, I, do art. 194. da Constituição Federal de 1988, e, assegura que a proteção da seguridade deve abranger todos os riscos sociais.
Este princípio tem como objetivo tornar a seguridade social mais acessível a todas as pessoas residentes no Brasil. No entanto, no tocante a Previdência Social, em razão do seu caráter contributivo, só estarão cobertos pelo sistema previdenciário brasileiro aqueles que contribuam para o sistema37.
Ademais, quanto a abrangência dos riscos sociais que devem ser suportados pela seguridade implica dizer que, no tocante a Previdência Social, estando um cidadão qualificado como segurado necessitado de um benefício previdenciário, o INSS não poderá se imiscuir em conceder o respectivo benefício sob o argumento de falta de recursos, pois a universidade da cobertura deve alcançar os eventos cuja reparação seja premente de forma a atender a quem dela necessite.
Feita tais considerações e submetendo a questão ora discutida ao princípio em comento, tem-se que a Previdência Social deverá proteger todo e qualquer trabalhador e, segundo Castro e Lazzari38, essa proteção deverá ser compulsória e automática. Compulsória em razão da obrigatoriedade de filiação ao Regime Geral da Previdência Social, e automática porque a filiação ao regime previdenciário decorre do mero exercício de atividade remunerada que enquadre um indivíduo como segurado obrigatório ainda que a formalização de tal situação jurídica e o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias não tenham ocorrido em época própria.
Assim, todo empregado é segurado da Previdência Social a partir do seu primeiro dia de trabalho independente da assinatura de sua CTPS, ou seja, ainda que a relação de emprego seja informal, tal informalidade não tem o condão de retirar do empregado o direito constitucional à proteção social.
Portanto, não há porque se fazer qualquer distinção entre o segurado empregado com registro na CTPS e o segurado empregado de maneira informal, sem o respectivo registro, até porque é dever do Estado fiscalizar tais situações irregulares e através do sue poder de polícia notificar o empregador de forma a exigir do mesmo o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.
Assim, a exigência contida no §3º do art. 55. da Lei nº. 8.213/91 representa flagrante violação aos princípios da primazia da realidade e da universalidade da cobertura previdenciária.
4.3. O Custeio do Sistema Previdenciário e Equilíbrio Financeiro
O art. 195. da CF/88 determina que a seguridade social será financiada de forma indireta mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, de forma direta pelas contribuições sociais da sociedade.
É certo que de acordo com o referido dispositivo constitucional o custeio do sistema previdenciário decorre da dotação orçamentária dos entes federados, bem como das contribuições sociais dos cidadãos. No entanto, muito embora as contribuições sociais não sejam a única maneira de custeio do sistema previdenciário, elas são as principais fontes de recursos. De toda forma, a sociedade de maneira direta ou indireta arca com todos os custos sociais.
Sabe-se que a contribuição previdenciária é de caráter obrigatório a todos os trabalhadores que se enquadrem nos ditames legais, e, segundo Castro e Lazzari39 a obrigação previdenciária de custeio é espécie do gênero da obrigação tributária, a qual estabelece uma relação jurídica de custeio entre o ente público e o responsável pela arrecadação das contribuições previdenciárias.
Ressalte-se que, esta relação obrigacional de custeio por intermédio da contribuição previdenciária decorre de lei específica, e, dentre as contribuições da Seguridade Social, a Constituição Federal define algumas para serem destinadas especialmente ao custeio da Previdência Social, é o que diz o inciso XI do artigo 167.
Ademais, no mesmo artigo, a Constituição veda expressamente a utilização dos recursos provenientes das contribuições dos empregadores sobre a folha de salários e demais rendimentos dos trabalhadores para outros fins que não sejam o custeio do RGPS.
Superada esta etapa vale dizer que com o advento da Emenda Constitucional n°. 20. em 15 de dezembro de 1998, foi inserido no ordenamento jurídico previdenciário brasileiro o princípio do equilíbrio financeiro que busca estabelecer uma relação entre a arrecadação previdenciária e os gastos com benefícios, equacionando o sistema como um todo e, assim, a previdência passa manter um equilíbrio entre sua receita e despesas.
Segundo Levi Rodrigues Vaz40 o referido princípio busca o equilíbrio das contas da previdência social, sob o aspecto financeiro e atuarial, global e individual. Garantindo a manutenção do sistema previdenciário, fazendo com que os benefícios devidos por lei sejam satisfeitos no presente e no futuro. Foi a partir de então que o fator previdenciário passou a ser utilizado como uma técnica financeira para o cálculo dos benefícios.
Feitos estes comentários, é importante frisar ainda nesta sessão que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador, e no caso de atividade prestada pelo emprego na informalidade não se pode transferir a responsabilidade por tais recolhimentos ao trabalhador lesado.
Sendo assim, a regra disposta no §3º do art. 55. da Lei nº. 8.213/91, em que se exige necessariamente prova material contemporânea para a comprovação do tempo de contribuição, não servindo sentença trabalhista homologatória de acordo ou que se baseou em prova testemunhal para a formação da cognição exauriente, representa uma barreira ao trabalhador lesado que teve seus direitos reconhecidos pela Justiça do Trabalho, pois como já dito a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador, não devendo o trabalhador lesado arca com o ônus da desídia daquele.
Ademais, como bem ressaltaram Castro e Lazzari41, “não precisa se conhecer muito da realidade brasileira para concluir que, quando alguém visa fraudar os cofres públicos, vai direto ao assunto, em vez de simular uma ação trabalhista e forjar documentos”. Não obstante, é relevante considerar que fraudar uma CTPS, por exemplo, poderia implicar em diversas outras consequências, vez que a anotação na CTPS já vale como prova de relação de trabalho inquestionável em juízo.
Os referidos doutrinadores continuam com seus ensinamentos admitindo a possibilidade de demandas trabalhistas simuladas, no entanto, ressaltam que os Juízes do Trabalho, assim como todos os demais Magistrados que atuam nos diversos ramos do Judiciário, têm a plena consciência de seu papel para com a sociedade, estando, portanto, mais atentos a possíveis fraudes do que os próprios servidores do INSS, que estão mais passíveis de corrupção42.
Assim, não sendo o trabalhador o responsável tributário pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, não há razão para penalizá-lo pelo o inadimplemento de tais contribuições.
4.4. Questões Processuais
As explanações acerca da competência da Justiça do Trabalho, os meios de prova da relação de emprego perante a Justiça Laboral, a importância da conciliação, a execução dos créditos previdenciários pela Justiça Obreira, a prova do tempo de contribuição e o reconhecimento de filiação, o cenário criado pelo § 3º do art. 55. da Lei n°. 8.213/91, bem como os aspectos relevantes acerca do princípio da primazia da realidade e o da universalidade da cobertura previdenciária, foram temáticas abordadas nas sessões anteriores que servirão de base para a discussão central deste ensaio acadêmico.
Como já dito, em razão do disposto no § 3º do art. 55. da Lei n°. 8.213/91, o INSS não reconhece a sentença trabalhista para efeitos previdenciários se for fundada exclusivamente em prova testemunhal.
É importante ressaltar que no caso das sentenças homologatórias de acordos em que se reconheceu um vínculo empregatício o cenário é bastante deprimente, pois em tese a maioria dos acordos não possui instrução probatória já que são baseados na confissão ficta, e, desta forma, não servem perante a autarquia previdenciária como prova do tempo de contribuição.
Tem-se, portanto, um grande desprestígio da conciliação trabalhista, que é um meio de composição da lide mais célere e importantíssimo para o ordenamento jurídico, não podendo dela ser excluído os efeitos previdenciários, pois todos os aspectos legais da conciliação são analisados por um Juiz Trabalhista togado que deverá estar atento a uma possível demanda simulada ao homologar uma transação.
Assim, o regramento criado pelo § 3º do art. 55. da Lei n°. 8.213/91, e a ratificação dele pelo posicionamento da Justiça Federal comum, funciona tão somente como uma barreira à conciliação nos processos trabalhistas, pois estimula o trabalhador a não firmar o acordo, mesmo o empregador reconhecendo a sua desídia, já que é mais interessante que haja uma morosa instrução probatória para que assim a sentença trabalhista produza efeitos previdenciários mediatos.
É certo que não apenas na Justiça do Trabalho, mas também nos outros ramos do Poder Judiciário, o primeiro passo de um magistrado após analisar uma demanda judicial a que lhe foi submetida é a proposta de conciliação como meio integrador e resolutor de uma ação, pois desta forma a composição da lide se daria de maneira mais célere e os efeitos práticos da tutela jurisdicional seriam atingidos de maneira responsável e satisfatória.
Ademais, ainda que a sentença trabalhista tenha reconhecido uma relação empregatícia com base em conteúdo probatório material, esta apenas produz efeitos previdenciários mediatos, uma vez que caso o trabalhador pretenda ver seu tempo de atividade laboral reconhecido pela Previdência Social ele deverá provar que efetivamente laborou através de um procedimento de justificativa administrativa ou no processo judicial, servindo a sentença trabalhista proferida apenas como início de prova material.
Este é, portanto, o ponto de maior crítica que este estudo pretende realizar, pois é inadmissível que o INSS invalide ou não aceite uma sentença trabalhista de reconhecimento de vínculo empregatício, sentença esta que se trata de um legítimo pronunciamento de um Poder da República atestando a existência de um fato, produzida dentro dos limites do contraditório e do devido processo legal, autênticos corolários republicanos43.
Com vistas ao que preceitua o art. 3º da CLT, o qual define empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”, o trabalho informal não é necessariamente prestado por pessoas que se enquadram neste conceito, pois ainda existem os trabalhadores informais que executam suas atividades sem subordinação e são os próprios responsáveis tributários pelo recolhimento de suas contribuições previdenciárias44.
Porém, é importante deixar claro que aqui estar-se tratando daqueles que executam suas atividades laborais com todas as características de relação de emprego, mas que atuam de maneira informal, onde o seu empregador é um sonegador fiscal, ou seja, que frauda os cofres públicos deixando de recolher as contribuições previdenciárias devidas à Previdência Social.
Segundo Castro e Lazzari45, o empregador que é sonegador fiscal certamente, salvo por um ato falho, não produzirá provas materiais de seu delito fiscal, principalmente aquelas capazes de caracterizar o vínculo empregatício de um trabalhador seu. Assim, como a lei pode atribuir ao trabalhador o ônus de provar documentalmente que seu empregador, sonegador fiscal, o manteve na informalidade, se este provavelmente não produziu provas materiais capazes de denunciar o seu delito? Ademais, caso o sonegador fiscal queira confessar o seu delito, reconhecendo o vínculo empregatício daquele trabalhador mantido na informalidade, como a sentença homologatória de acordo não poderá ser capaz de produzir efeitos previdenciários?
A contradição aqui apontada transpassa àquela contradição dos direitos sociais fundamentais46, pois está ligada a questões processuais, e deve ser analisada com base nos aspectos dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, notadamente ao que concerne a aptidão para a prova.
Como já dito anteriormente, em uma relação de emprego o empregado é a parte hipossuficiente, e de acordo com os preceitos básico do processo o ônus da prova cabe àqueles que têm a maior capacidade de produzi-los, ou seja, no caso do processo do trabalho, caberá ao empregador.
Ademais, o ideal dentro de um processo é a busca pela verdade real, que em termos práticos é impossível, em razão das condições de falibilidade humana, porém é imprescindível que dentro de um processo se estabeleça uma maior aproximação possível entre a verdade real e a comprovação dos fatos alegados pelas partes litigantes. Desta forma, é imperioso pensar na amenização das regras que restrinjam a produção de provas ou o acesso das pessoas carentes a tais meios de prova47.
Assim, a regra estabelecida pelo § 3º do art. 55. da Lei n°. 8.213/91 que atribui ao trabalhador informal o ônus da prova de sua relação de emprego não formalizada, mediante apresentação de documentos contemporâneos a prestação do serviço junto à Previdência Social, macula vilmente o princípio da aptidão da prova acima elencado, bem como o direito do trabalhador à ampla defesa de seus interesses em juízo.
Por outro lado, a rejeição dos efeitos previdenciários produzidos pela sentença trabalhista vai de encontro ao que preceitua os artigos 456 da CLT, 369 do CPC, e o artigo 5º, inciso, LVI, da Constituição Federal de 1988, que aceitam para provar a verdade dos fatos alegados o uso de todos os meios de prova admitidos em direito, inclusive a prova testemunhal. Sendo descabida, portanto, a exigência exclusiva da prova material.
Superada esta etapa, vale dizer que não há sentido lógico de o Estado, por intermédio da Justiça do Trabalho, reconhecer um vínculo de emprego e os efeitos dessa decisão não se estenderem automaticamente a esfera previdenciária, pois com o reconhecimento do vínculo advém a proteção previdenciária do trabalhador.
Ademais, segundo Liebman48, autor da “Teoria da Eficácia Natural da Sentença como Ato do Estado”, a eficácia da sentença é presumida, ou seja, presume-se que um magistrado ao proferir uma sentença judicial está agindo de acordo com o direito, e, apenas se restar efetivamente demonstrado que este magistrado atuou em desconformidade com os preceitos jurídicos é que a sua decisão não produzirá em concreto os seus normais e naturais efeitos.
Entende-se, portanto, que os efeitos previdenciários são naturais ao reconhecimento de um vínculo empregatício. E, em razão disto, o mais arrazoado seria que após o devido reconhecimento de vínculo empregatício por meio de sentença proferida pela Justiça do Trabalho, independente se esta sentença foi homologatória de acordo, ou ainda lastreada somente em prova testemunhal, havendo o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do empregador sucumbente, houvesse a produção de efeitos previdenciários imediatos, ou seja, aquele tempo de serviço reconhecido fosse imediatamente vinculado aos dados do CNIS como tempo de contribuição do segurado.
Ocorre que, o entendimento majoritário, conforme demonstrado anteriormente, pactua com a regra estabelecida pelo § 3º do art. 55. da Lei n°. 8.213/91, o que é uma infelicidade, pois além de afrontar a tutela jurisdicional trabalhista, e os princípios basilares do Direito Processual moderno, do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário, demonstra um enorme desprestígio da Justiça do Trabalho, expondo todos os trabalhadores brasileiros a uma enorme e injustificada situação de insegurança jurídica.