A crescente internacionalização da economia decorrente principalmente da redução de barreiras ao comércio mundial, da maior velocidade das inovações tecnológicas e dos grandes avanços nas comunicações, tem exigido das nações mudanças efetivas na atuação no comércio internacional.
A globalização apresenta diversos aspectos positivos para as nações, provocando um maior equilíbrio competitivo e comercial. Neste contexto, torna-se relevante o papel cada vez mais imprescindível das políticas industrial, de comércio exterior e de defesa da concorrência articuladas na agenda da globalização da economia.
Nesse contexto, a OMC, desde 1995 tem desempenhado fundamental papel no cenário internacional. A OMC foi criada pelo Acordo de Marrakesh, integrada aos instrumentos legais resultantes da Rodada Uruguai (GATT/94).
A Rodada Uruguai, indubitavelmente, configura a mais ambiciosa rodada de negociações. Marco instituidor da Organização Mundial do Comércio – OMC, representa, inegavelmente, a mais ampla rodada de negociação comercial, abrangendo quase a totalidade das temáticas atinentes ao comércio de mercadorias e de serviços. Os seus resultados extrapolaram a incidência no mecanismo clássico do comércio de mercadorias. Foram incorporados diversos temas não diretamente ligados ao comércio de bens à agenda multilateral. 1
Na Rodada Uruguai foi elaborado de um Entendimento sobre a Resolução de Litígios, criando um Órgão de Resolução de Litígios (incluindo uma instância de apelo). Tal medida proporcionou ao sistema de resolução dos conflitos uma maior segurança, "pela natureza fortemente jurisdicional e vinculativa com que o dotou, e uma maior celeridade, pela redução dos prazos das diversas etapas do processo." 2
Procedeu-se ademais à sistematização dos mecanismos de solução de controvérsias e de monitoramento de políticas comerciais nacionais. Referentemente ao monitoramento das políticas comerciais instituiu-se o Trade Policy Review Mechanism (TPRM), para uma avaliação regular das políticas. Trata-se de um mecanismo de exame regular das políticas comerciais nacionais dos Membros da OMC, que permite acompanhar a sua evolução e, proceder à recomendações, quando convenientes. Ademais obrigaram-se os países-membros a enviar à OMC notificações vinculadas aos compromissos de "internalizar" as normas acordadas na Rodada em suas legislações nacionais e proceder à aplicabilidade das reduções de medidas de proteção e de apoio a que se comprometeram nas listas nacionais de oferta e nos acordos de subsídio, TRIMs, etc.
Ampliada e diversificada a sistemática de abrangência, mais do que nunca, a criação da OMC, uma Organização Internacional visando regular o comércio internacional veio conferir ao cenário globalizado um sistema comercial internacional integrado, sólido e eficaz.
Em estrutura legal unificada, o tratado de Marrakesh integra cerca de 30 acordos da Rodada Uruguai e os 200 instrumentos anteriores do GATT. 3
Na órbita jurídica internacional, cumpre referenciar que o preâmbulo do Acordo de Marrakesh - que estabeleceu a OMC - outorgou com efetividade jurídica à codificação e desenvolvimento progressivo do direito econômico internacional público, consolidando perspectivas e diretrizes do direito internacional econômico.
A OMC é uma organização internacional, dotada de personalidade jurídica. A transição de uma relação jurídica para a dimensão institucional baseada num "empreendimento único" encontra-se inscrita no Artigo II, parágrafo 1.º do Acordo de Marrakesh : " A OMC fornecerá um marco comum institucional para a conduta de relações comerciais entre seus membros em matérias relacionadas aos acordos e instrumentos jurídicos incluídos nos Anexos do acordo."
A criação da OMC se assenta em valores atinentes à fenomenologia da globalização, que consolida e intensifica os processos de codificação e harmonização do direito internacional público e mas especificamente a cooperação econômica entre a comunidade Internacional. 4
Atente-se ademais que, nos últimos anos, a intensificação da atividade de solução de controvérsias atingiu patamares inéditos, absorvendo recursos técnicos e negociais dos países-membros.
Realisticamente, a OMC assume importante papel na realidade globalizada, visando consolidar sua função de administração dos acordos multilaterais sobre comércio internacional.
1. DA SISTEMÁTICA DE SOLUÇÃO DE CONTROVERSIAS
Fruto das negociações efetivadas na Rodada de Uruguai foi implementada nova sistemática de solução de controvérsias. Indubitavelmente, pairava consenso entre os estados contratantes da necessidade da sistemática em questão para a compreensão do funcionamento das regras e procedimentos das disputas comerciais.
Inegavelmente, a atuação competitiva no cenário internacional abrange interesses antagônicos, geralmente, a política comercial de um país tenciona defender o que a política de outro país procura atacar 5, dentre outros aspectos.
Destarte, a administração do conflito e da cooperação no mercado requer um enquadramento jurídico, que configura, inexoravelmente, um elemento vital para a segurança e previsibilidade do sistema multilateral do comércio. 6
Nesse sentido, podera Celso Lafer (1998, p.9):
"O mercado e a concorrência podem ser vistos como uma grociana luta de todos em prol de todos. Essa é a tese do doux commerce. Simmel observou que o mercado e a concorrência são, no entanto, simultaneamente uma hobbesiana guerra de todos contra todos."
"Para evitar a confrotação bélica de uma concorrência desenfreada " baseada no poder", a administração do conflito e da cooperação no mercado requer um enquadramento jurídico. A OMC prevê esse enquadramento através de um ordenamento jurídico, o single undertaking, concebido como um jogo de normas de fair play compartilhadas por todos os membros.(...) "O sistema de solução de controvérsias da OMC representa não só codificação, mas um desenvolvimento progressivo do direito e da prática do GATT."
Insurge-se nesse contexto, que as normas de organização e as de conduta integrantes do ordenamento jurídico da OMC defrontam com as convergências de ação dos membros para a promoção de interesses comuns. Tais normas objetivam uma interação organizada entre uma multiplicidade de economias nacionais num mercado globalizado. 7
O enquadramento jurídico da OMC prevê um sistema de controvérsias concebido por normas compartilhadas por todos os membros, o Dispute Settlement Understanding (DSU) ou Entendimento Sobre Regras e Procedimentos que regem a Solução de Controvérsias (ESC). Consolidada assim, a instituição de normas comuns criadas pelos Estados partes nas Rodadas de Negociações 8.
O Sistema de Solução de Controvérsias da OMC enquadra-se como um sistema intergovernamental de Direito Internacional Público Econômico, que visa a codificar e desenvolver as práticas do GATT.
Desde 1996 o Brasil participou em 16 casos de solução de controvérsias no âmbito da OMC, figurando em sete processos como demandante e em nove como demandado; e em mais quatro na condição de terceiro interessado. (9)
2. DA ESTRUTURA DA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NA OMC
2.1. Dispute Settlement Understanding (DSU) ou Entendimento Sobre Regras e Procedimentos que regem a Solução de Controvérsias (ESC).
O Entendimento sobre Regras e Procedimentos de Solução de Controvérsias (ESC) - Dispute Settlement Understanding (DSU) – reforça e aperfeiçoa os mecanismos do GATT 10 constando do Anexo 2 do Tratado de Marrakesh.
O DSU é aplicável aos contenciosos relativos aos Acordos Multilaterais e instrumentos jurídicos conexos incluídos nos anexos 1, 2 e 3 do Acordo de Marrakesh, i.e., aplicável ao Acordo sobre o comércio de Bens (Anexo 1 A) 11; Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços e Anexos – GATS (Anexo 1 B); Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio – TRIPS (Anexo 1C); Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos que Regem a Solução de Controvérsias (Anexo 2) e Mecanismo de Exame de Políticas Comerciais (Anexo 3) bem como aos Acordos Plurilaterais Acordo sobre o Comércio de Aeronaves Civis, Acordo sobre Contratação Pública, Acordo Internacional dos Produtos Lácteos, Acordo Internacional de Carne Bovina (Anexo 4). 12
A OMC não possui competência normativa autônoma para impor novas obrigações de política comercial, todavia o sistema é disciplinado por normas secundárias, para facilitar a execução e instituição de acordos multilerais de comércio, assentando-se seus propósitos de conciliação de interesses nos moldes da "jurisprudência diplomática"do GATT. Nesse ínterim, cumpre transcrição de LAFER (1998, p. 148): 13
" O sistema retém, disciplinado por normas secundárias na acepção de Hart, os propósitos de conciliação de interesses à moda da "jurisprudência diplomática"do GATT. Daí a cautela recomendada antes de submeter um caso ao seu iter jurídico e a preferência explícita por soluções mutuamente negociadas (DSU,3:7). Daí a obrigação de consultar, como fase prévia obrigatória, antes de se poder considerar o estabelecimento de um painel (DSU,4). Daí igualmente a possibilidade de suspender o conteúdo jurídico do relatório de um painel quando as partes, no correr do iter dos procedimentos, encontram uma solução mutuamente satisfatória (DSU,12:7). Em síntese, o DSU foi concebido e está sendo aplicado para resolver problemas num horizonte regido por normas. Ele mantém sempre aberta a possibilidade de conciliação de interesses. Entretanto, se esta conciliação não se revela possível, o sistema criou um iter jurídico para solucionar a controvérsia que está sempre disponível."
Nesse cenário de estratégias jurídicas e diplomáticas assumem relevância regras e dispositivos para a sistemática de solução de controvérsias no âmbito da OMC, a destacar: 14
o direito a um painel (grupo de peritos) (DSU, 6:1);
o direito à adoção do relatório de grupo de peritos (DSU, 16:4);
o direito de recorrer de um relatório de grupo de peritos ao Órgão de Apelação (DSU, 16:4);
o direito a um monitoramento coletivo redigido por normas quanto à implementação de recomendações e decisões do DSB/OSC: (DSU,21);
o direito de pedir, com base em normas, uma compensação e/ou suspensão de concessões em caso de não-implementação de um relatório adotado e exarado por grupo de peritos ou pelo Órgão de Apelação (DSU,22).
2.2. Dispute Settlement Body (DSB) ou Órgão de Solução de Controvérsias-OSC
Na estrutura procedimental da OMC - diferentemente da estrutura do GATT na qual somente os artigos XXII e XXIII regulavam os procedimentos das disputas comerciais - foi criado o Dispute Settlement Body (DSB), órgão especializado para as questões atinentes a solução de controvérsias descrito detalhadamente no Acordo de Marrakesh em 27 seções. 15
O Dispute Settlement Body (DSB) ou Órgão de Solução de Controvérsias-OSC é criado na OMC pelo DSU, em bases permanentes. 16 O DSB administra o sistema de solução de controvérsias da OMC, operando como uma especialização funcional do Conselho Geral da OMC. 17
3. DO PROCESSO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NA OMC 18
3.1. Fase preliminar
Formalmente, o mecanismo de solução de controvérsias em análise, será acionado mediante pedido de consultas, devidamente notificado ao DSB.
A parte demandada, tem prazo de resposta 10 (dez) dias – contados da data de apresentação do pedido. O início de consultas inicia-se no prazo de 30 dias. 19 É obrigatória a consulta, como fase prévia obrigatória, antes de se poder considerar o estabelecimento de um painel (DSU,4)
3.2. Da abertura de panels
Declarado encerrado o procedimento inicial, a parte demandante pode solicitar ao DSB a constituição de um Grupo Especial - panels, que serão estabelecidos na seção subsequente à da apresentação do pedido, definindo mandato e composição. O Grupo especial também poderá ser formado a pedido da parte demandante nos casos de consultas frustradas ou não concluídas nos 60 dias seguintes ao pedido (DSU, 6:1).
Atente-se que o DSU disponibiliza procedimentos voluntários de solução de controvérsias (bons ofícios, conciliação e mediação) que podem ser acionados em qualquer fase e igualmente encerrados em qualquer fase do litígio. Tais procedimentos poderão ter continuidade durante o grupo especial. Na esteira da exegese, é possível de suspender o conteúdo jurídico do relatório de um painel quando as partes, no correr do iter dos procedimentos, encontram uma solução mutuamente satisfatória (DSU,12:7).
Os procedimentos dos grupos especiais estão descritos no Acordo de Marrakesh (Anexo 2). O Grupo Especial será formado por peritos de três países membros, ou, em caráter excepcional, por cinco membros que participarão do panel atentando-se aos princípios de autonomia, independência e imparcialidade. Via de consequencia, é defesa a participação de perito de país envolvido – direta ou indiretamente - no contensioso. 20
Cumpre referenciar que a indicação é feita mediante acordo entre as partes. Nos casos de não haver acordo entre as partes, o DSU atribui competência ao Diretor Geral da OMC que, consultando o Presidente do Comitê ou Conselho pertinente, proceda a indicação dos membros.
O DSU normatiza parâmetros para aplicabilidade na sistemática de soluções de controvérsias, salvo se as partes acordem diferentemente nos 20 dias subsequentes à constituição do Grupo Especial.
O cronograma de trabalho do Grupo Especial é definido na semana seguinte à decisão da composição e termos de referência.
Admite-se a suspensão do processo pelo prazo máximo de 12 meses que, caso ultrapassado, enseja caducidade do mandato conferido ao grupo.
3.3. Fase de investigação
Na fase de investigação, as partes apresentam por escrito suas posições iniciais. Seguem-se Reuniões do Grupo Especial com as Partes e terceiros interessados.
O Grupo Especial redige um Informe Descritivo e o comunica às Partes. Nos quatorze dias que se seguem à comunicação do Informe Descritivo, as partes poderão apresentar alegações por escrito. Nos 20 dias subsequentes, abre-se a possibilidade para as partes reagirem por escrito ao Informe Descritivo.
Posteriormente, em prazo de 14 a 28 dias, o Grupo Especial procede à Redação e entrega às Partes de um Informe Provisório com os resultados da investigação e conclusão. No prazo de sete dias, abre-se a possibilidade de solicitação pelas partes de reexame de aspectos contidos no Informe Provisório. Tais alegações serão analisadas pelo Órgão Consultivo, que procederá ao exame das alegações das Partes e se necessário, procederá à reuniões suplementares.
3.4. Relatório Final
O relatório final deverá se apresentado dentro do prazo máximo de seis meses, exceto nos casos de urgência, v.g., envolvendo produtos perecíveis, casos em que o relatório deve ser apresentado em três meses.
Os relatórios serão examinados pelo DSB no prazo de 20 dias após a comunicação aos Membros. Proceder-se-á a circulação do Informe Final do Grupo Especial a todos os Estados membros da OMC.
O DSB terá prazo de até 60 dias seguintes à comunicação aos membros para adoção do relatório, salvo se, por consenso, se resolva pela não adoção ou caso uma das partes notifique a intenção de proceder à Apelação (DSU, 16:4).
3.5. Apelação
A criação de um órgão de apelação é mais uma inovação na sistemática de soluções de controvérsias provenientes da Rodada Uruguai. O Órgão de Apelação será composto por sete membros designados pelo DSB. 21
A temática objeto do recurso de apelação se restringe às questões de direito constantes do relatório e à interpretação jurídica exposada pelo Grupo Especial.
O Grupo de Apelação, a priori, deverá proferir decisão sobre o Informe Definitivo do Órgão de Apelação em 60 dias, contados da data de notificação da intenção de recurso. Excepcionalmente, admite-se que a decisão seja proferida em até 90 dias.
O relatório final do Grupo de Apelação será adotado pelo DSB e aceito incondicionalmente pelas partes nos 30 dias seguintes à sua comunicação aos membros. 22
3.6. Execução de sentença
Adotado pelo DSB o relatório final do Grupo Especial ou do Grupo de Apelação, a parte afetada deverá informar ao DSB suas intenções de implementação de recomendações e resoluções em reunião a ser realizada nos 30 dias seguintes à adoção.
Na impossibilidade de implementação imediata, a parte interessada poderá negociar um prazo para tais providências. Proceder-se-á à definição de cronograma para o cumprimento das recomendações e resoluções.
O cronograma poderá ser definido nos seguintes parâmetros:
a) proposta da parte interessada, com a respectiva aprovação do DSB;
b) acordo entre as Partes litigantes nos 45 dias seguintes à adoção do relatório;
c) fixado por laudo arbitral, no prazo máximo de 90 dias.
O DSB supervisionará a implementação e definirá instrumentos de supevisão para assegurar o cumprimento das recomendações e resoluções.
Em caso de não-cumprimento das recomendações 23 e resoluções no prazo razoável, cebe recurso à sistemática de compensação de concessões e outras obrigações. O DSB pode autorizar, como medida cautelar, a suspensão de concessões tarifárias ou/e o pagamento de indenizações. 24
O DSB deverá pronunciar-se a respeito nos 30 dias contados da expiração do prazo razoável. Divergências quanto ao montante de indenizações ou/ea suspensão de concessões tarifárias podem ser definidos pelas Partes ou submetido a mecanismo de arbitragem, que deverá ocorrer nos 60 dias a partir da expiração do prazo razoável. 25