1. INTRODUÇÃO
A relação de direito intertemporal que permeia a nova ordem constitucional e as normas jurídicas infraconstitucionais anteriores a ela é tema de grande relevância para o estudo jurídico, especialmente para teoria geral do direito e para o direito constitucional.
Neste trabalho, busca-se demonstrar a aproximação entre as ideias de Hans Kelsen, expostas na sua Teoria Pura do Direito, e a maneira pela qual é encarada a recepção de normas infraconstitucionais, especialmente no que diz respeito à alteração da sua natureza jurídica (“status jurídico”).
Para tanto, são inicialmente expostas as principais ideias da Teoria Pura do Direito quanto ao sistema escalonado das normas jurídicas e ao fundamento de validade das normas jurídicas pertencentes a certo ordenamento jurídico.
Em seguida, são enfrentados temas ligados ao direito constitucional, especialmente quanto ao poder constituinte originário e a forma pela qual a doutrina lida com a relação entre a nova ordem constitucional e as normas infraconstitucionais anteriores à mudança constitucional.
Feitas tais considerações basilares, passa-se ao objetivo principal deste artigo: o estudo acerca da aproximação entre as ideias de Hans Kelsen, especialmente naquilo que diz respeito ao fundamento de validade das normas infraconstitucionais, e a teoria da recepção trabalhada no ordenamento brasileiro, dando-se maior enfoque às alterações da natureza jurídica das normas jurídicas recepcionadas, nos casos em que a nova constituição exige que outra espécie normativa trate da matéria.
2. O FUNDAMENTO DE VALIDADE DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS NA TEORIA PURA DO DIREITO
Neste tópico inicial, serão analisados alguns contornos da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, dando-se especial enfoque à estrutura escalonada do ordenamento jurídico e ao fundamento de validade das normas infraconstitucionais.
O autor definia o Direito como “uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano”. Em seguida, afirmava que o vocábulo norma deveria ser entendido como um instituto que indica que algo deve ser, regulando a conduta humana de determinada forma, isto é, permitindo algum comportamento, tornando-o obrigatório ou conferindo um poder a alguém (competência)1.
A partir destes elementos, Hans Kelsen esclarecia que a conduta humana poderia ser regulada de forma positiva em algumas situações, como quando: a) é obrigatória uma ação ou omissão (neste segundo caso, é proibida a ação em sentido contrário); b) é conferida uma competência ou um poder para alguém para que ele produza, através de certa atuação, “determinadas consequências pelo mesmo ordenamento normadas, especialmente (...) para produzir normas ou para intervir na produção de normas”; c) o ordenamento jurídico prevê atos de coerção e atribui a alguém poder ou competência para realizar estes atos coercitivos, sob as condições fixadas pelo próprio ordenamento jurídico; d) uma conduta que, em geral é proibida, é excepcionalmente permitida a um indivíduo2.
A regulamentação negativa de uma conduta estaria presente, segundo Hans Kelsen, quando ela, apesar de não ser expressamente permitida, não é categoricamente proibida. Neste caso, a conduta seria permitida num sentido meramente negativo3.
Avançando em sua teoria, o autor qualificava a ordem jurídica como uma ordem social, na medida em que regularia a conduta humana com relação a outras pessoas, e como uma ordem coercitiva, uma vez que fixaria sanções para hipóteses de descumprimento da conduta devida4.
Em seguida, a obra de Hans Kelsen começava a traçar os contornos sobre os fundamentos de validade da ordem jurídica, tema analisado com mais vagar posteriormente. Assim, o autor mencionava que uma ordem deveria ser entendida como um sistema de normas cuja unidade reside no fato de todas elas apresentarem o mesmo fundamento de validade. Por consequência, uma norma jurídica pertenceria a determinada ordem jurídica quando a sua validade se fundasse na norma fundamental deste ordem5.
O foco deste artigo, no que diz respeito à Teoria Pura do Direito, reside justamente no fundamento de validade das normas jurídicas, de sorte que o estudo da obra deve ser direcionado a este ponto.
Inicialmente, destaque-se que, para Hans Kelsen, afirmar que uma norma jurídica “vale” significava que ela é vinculativa, no sentido de impor ao indivíduo o dever de se comportar de determinada maneira6.
A primeira premissa fixada pelo autor, no que dizia respeito à validade de uma norma jurídica, é a de que tal validade só poderia ser fundamentada em outra norma. Nesse contexto, a norma que servisse como fundamento de validade poderia ser chamada de norma superior e a outra, de inferior7.
Esse raciocínio de busca da validade de uma norma em outra superior não poderia repetir-se ao infinito. Desta forma, deveria haver uma que fosse a última, fundamentando a validade de toda a ordem jurídica. Como norma mais elevada, ela teria de ser pressuposta, já que as normas postas por alguma autoridade teriam a sua validade condicionada à instituição de tal competência (norma superior). Assim, a norma mais elevada não teria a sua validade decorrente de outra norma nem poderia ter o seu fundamento de validade questionado8.
Essa norma mais elevada é designada, na Teoria Pura do Direito, como norma fundamental (Grundnorm) e funciona como ponto de convergência de uma ordem jurídica, isto é, as normas jurídicas pertenceriam ao mesmo sistema quando o seu fundamento de validade, em último grau, fosse a mesma norma fundamental9.
Discorrendo sobre o fundamento de validade da ordem jurídica, Hans Kelsen falava em dois tipos de sistema de normas: estático e dinâmico.
As normas de um ordenamento do tipo estático seriam válidas se obedecessem ao conteúdo prescrito por uma norma superior, até que se chegasse à norma fundamental. Esta norma fundamental não prescreveria somente o método de produção do Direito, mas também o conteúdo de validade de todas as normas inferiores, cujos mandamentos fossem extraíveis, de forma lógica, do conteúdo da norma fundamental10.
Já o ordenamento que seguisse o princípio estático teria como característica o fato de a norma fundamental pressuposta não prescrever o conteúdo de normas inferiores, mas apenas a instituição de um fato produtor de normas. Neste caso, da norma fundamental não se deduziriam outras normas por operações lógicas, já que ela não determinaria conteúdo algum, apenas forneceria o fundamento de validade do ordenamento jurídico11.
Hans Kelsen defendia que a ordem jurídica tem “essencialmente um caráter dinâmico”, uma vez que a norma fundamental pressuposta apenas fixa a forma pela qual deve se dar a produção de outras normas, não mencionando o seu conteúdo. Assim, o autor chegava à conclusão de que “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito”12.
A norma fundamental representaria, então, “a instauração do fato fundamental da criação jurídica”, funcionando como ponto de partida da criação do Direito positivo. Assim, poderia ser chamada de constituição em sentido lógico-jurídico, diferenciando-a da Constituição em sentido jurídico-positivo. Na obra de Hans Kelsen, a norma fundamental é, então, uma norma pressuposta13.
Assim, o fundamento de validade de uma norma pertencente a um ordenamento jurídico deveria ser verificado à luz da sua recondução à norma fundamental, isto é, seria necessário averiguar se ela foi produzida de acordo com a norma fundamental14.
Em sequência, o autor definia que a função da norma fundamental é a de fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva. Ela responderia, sem ter que se recorrer a entidades metafísicas, o porquê de se conferir significação objetiva a sentidos objetivos de certos fatos. Segundo o autor, a pressuposição da norma fundamental resolveria a questão, indicando que deve-se se comportar segundo prescreve a Constituição15.
Percebe-se, então, que a validade, na doutrina de Hans Kelsen, é verificada a partir da análise da conformidade da norma jurídica inferior com a superior, até que se chegue à norma fundamental, pensada, pressuposta e cuja autoridade não remonta a nada superior.
Mais à frente, o autor detalhava a estrutura escalonada da ordem jurídica.
Inicialmente, Hans Kelsen ratificava o fato de o direito regular a sua própria criação e que “a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”. Assim, uma norma jurídica inferior só deve ser considerada válida se produzida pela maneira determinada pela norma superior16.
O ponto de partida desse estudo, quando voltado à ordem jurídica estadual, é a Constituição. Ela representaria o “escalão do Direito positivo mais elevado”, quando entendida em seu sentido material17.
O autor fazia distinções entre Constituição nos sentidos material e formal.
No sentido material, a Constituição equivaleria à norma positiva ou ao conjunto delas que regularia a produção de normas jurídicas gerais. Ela poderia ser produzida pela via consuetudinária ou por um ato legislativo de um ou vários indivíduos.No primeiro caso, haveria uma Constituição não escrita, enquanto que o segundo resultaria numa Constituição escrita, sem prejuízo de uma Constituição material apresentar parte escrita, oriunda de um ato legislativo, e parte não escrita, reflexo do Direito criado consuetudinariamente. O autor ainda ressaltava a possibilidade de uma Constituição material ser codificada, de modo que, quando tal fosse feito por um ato legislativo, ela se transformaria em constituição escrita18.
Já a Constituição em sentido formal representaria o documento (Constituição escrita) que, além de regular a produção de normas jurídicas, também cuidaria de outros assuntos politicamente importantes, disposições que não seriam passíveis de modificação da mesma forma que as leis simples19.
Avançando na definição da Constituição em sentido material, o autor defendia que a regulação da produção de normas jurídicas gerais (leis e decretos) passava pela fixação de competência a determinados órgãos20.
Por fim, quanto à Constituição, Hans Kelsen relembrava que ela poderia determinar também o conteúdo das futuras leis, prescrevendo ou vedando determinados conteúdos, o que não seria raro nas constituições positivas. Os direitos e liberdades fundamentais seriam exemplos de impedimentos de que certas leis venham a existir21.
No escalão imediatamente inferior ao da Constituição, segundo Hans Kelsen, estariam as normas criadas pela legislação e pelo costume, considerando que, normalmente, as Constituições estabelecem um órgão legislativo com competência para produzir as normas gerais a serem aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas22.
A Constituição poderia, além de estabelecer o fato legislativo como produtor do direito, dando significação objetiva ao sentido subjetivo (dever-ser), também fixar que o fato consuetudinário desempenharia a mesma função23.
Ao cuidar do fenômeno da criação do direito, o autor relembrava a premissa de que, numa ordem jurídica, a produção de qualquer norma jurídica era determinada por outra norma do sistema e, em último grau, pela norma fundamental, de sorte que uma norma só pertenceria a uma ordem jurídica quando produzida em conformidade com outra norma do mesmo sistema24.
Por conta disso, Hans Kelsen destacava um ponto importante: a produção de uma norma jurídica era simultaneamente criação do Direito e aplicação do Direito, pois pressupunha a aplicação da norma jurídica superior, que regulamentaria tal processo25.
Esta regulamentação pela norma superior poderia ocorrer de duas maneiras: a) fixação do órgão competente e do processo correspondente; b) determinação do seu conteúdo26.
Após a fixação destas premissas sobre o sistema escalonado de normas jurídicas, Hans Kelsen dedicava uma parte à análise do conflito entre normas de diferentes escalões, reservando um tópico específico à “lei ‘inconstitucional’”.
Nesta parte da sua obra, o autor era categórico ao defender que o fundamento de validade de uma lei residia na Constituição, isto é, “uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição”. Por consequência, ao legislador constitucional não bastaria apenas fixar os órgãos e o procedimento legislativo, mas também lhes caberia atribuir competência para determinado órgão fiscalizar a constitucionalidade das leis27.
Desta forma, pode-se concluir que Hans Kelsen apresentava um escalonamento de normas no qual era necessário que a norma inferior respeitasse a norma superior, seu fundamento de validade.
Por consequência, uma lei deveria obedecer à Constituição, seja quanto aos órgãos competentes, ao procedimento adequado ou ao conteúdo permitido, sob pena de, não o fazendo, ser anulada. Somente se respeitadas estas exigências, poderia se dizer que determinada norma jurídica pertenceria validamente a determinado ordenamento jurídico.
Para os fins deste trabalho, as considerações acima sobre como uma norma jurídica extrai validade de determinado ordenamento jurídico é suficiente. No tópico seguinte, serão analisados aspectos relativos às normas jurídicas infraconstitucionais anteriores à constituição. Somente na quarta parte deste artigo, serão demonstrados aspectos que indicam a ligação entre as ideias da Teoria Pura do Direito e a forma pela qual o ordenamento brasileiro trabalha com a recepção de normas infraconstitucionais, especialmente quanto à natureza jurídica de tais normas após a nova constituição.
3. A TEORIA DA RECEPÇÃO DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS
3.1 O poder constituinte originário
A noção de poder constituinte originário remonta às lições de Emmanuel Sieyés, para quem a origem e a organização dos poderes do Estado (poderes constituídos) seriam produto do poder constituinte originário, superior aos demais. O povo seria o titular deste poder, sendo-lhe dado criar uma ordem jurídica do nada e dispor sobre tudo28. É o poder, portanto, que elabora a Constituição de um Estado29.
Jorge Miranda alerta que o fator determinante para a abertura de cada era constitucional não é a aprovação de uma nova constituição formal, mas o momento de ruptura ou, em suas palavras, o de “corte ou contraposição frente à situação ou ao regime até então vigente, em nome de uma nova ideia de Direito ou de um novo princípio de legitimidade, seja por meio de revolução, seja por outro meio”30.
O autor fala em poder constituinte material e poder constituinte formal, que seriam dois momentos que se sucederiam e completariam31.
O poder constituinte material se manifestaria no momento de ruptura, isto é, seria exercido pela entidade determinante para a mudança constitucional em prol de uma “nova ideia de Direito”32.
A partir da fixação da “nova ideia de direito”, isto é, após o exercício do poder constituinte material, passa-se à “formalização que se traduz ou culmina no ato de decretação da Constituição formal ou ato constituinte stricto sensu”. Ao fim do exercício do poder constituinte material (opção pela ruptura em favor de uma nova ideia de direito), chega-se, então, à elaboração da Constituição formal33.
São apontadas três características básicas do poder constituinte originário: ele é inicial, autônomo/ilimitado e incondicionado34.
O caráter inicial do poder constituinte originário decorre do fato de ele não pertencer à ordem jurídica, mas iniciá-la35. Como o dito acima, o poder constituinte material representa uma nova ideia de Direito, sendo um momento de ruptura da ordem jurídica vigente, de modo que não está sujeito a ela. Dessa forma, ele é exterior ao ordenamento vigente e inaugura uma nova ordem jurídica.
Como o poder constituinte originário não pertence a uma ordem jurídica (inicial), ele também não é regulado por nenhum ordenamento. Por isso, fala-se que ele é ilimitado, podendo decidir o que bem entender, sem ser atingido por nenhuma restrição36.
Jorge Miranda, no entanto, defende haver três espécies de limites materiais direcionados ao poder constituinte: transcendentes, imanentes e heterônomos37.
Os limites transcendentes seriam originários do direito natural, de valores éticos superiores e de uma consciência jurídica coletiva, impostos ao Estado e demarcando a sua esfera de intervenção. Seriam exemplos desta espécie de limites os direitos fundamentais imediatamente ligados com a dignidade da pessoa humana. Os limites transcendentes atingiriam o poder constituinte material e, por consequência, o formal38.
Os limites imanentes seriam aqueles impostos ao poder constituinte formal e ligados à “nova ideia de Direito” e de configuração do Estado objetivadas quando do exercício do poder constituinte material. Assim, se um Estado pretende continuar soberano, por exemplo, não seria dado ao poder constituinte formal dispor em sentido contrário39.
Por fim, os limites heterônomos decorreriam da conjugação com outros ordenamentos jurídicos, referindo-se a princípios, regras ou ato de direito internacional que resultem obrigações para todos os Estados ou para algum deles em especial. Jorge Miranda ainda divide os limites heterônomos de direito internacional em: a) de caráter geral, que seriam os princípios de jus cogens, como o art. 2º da Carta das Nações Unidas; b) de caráter especial, que corresponderiam às limitações decorrentes de deveres assumidos pelo Estado em face de outro(s) ou da comunidade internacional em seu conjunto40.
Como última característica do poder constituinte originário, fala-se que ele é incondicionado, no sentido de não ser regido, no que tange à forma, pelo direito preexistente41. Assim, o exercício do poder constituinte é livre de formar pré-estabelecidas, não se sujeitando a nenhum processo ou procedimento fixado anteriormente42.
Pode-se, ainda, falar numa quarta característica do poder constituinte originário: a perenidade. Com isto se quer dizer que o exercício de tal poder não o esgota, de modo que ele permanece latente até ser reutilizado pelo seu titular43.
Das quatro características analisadas, as duas primeiras são sobremaneira importantes para se compreender que o exercício do poder constituinte originário funda uma ordem jurídica independente da anterior e que não está sujeito, ao menos em princípio, a nenhuma limitação.
Como o exercício do poder constituinte originário dá ensejo a uma nova ordem jurídica, independente da anterior, chega-se à seguinte indagação: como funciona a relação entre a nova Constituição e as normas infraconstitucionais anteriores a ela?
Feitas as considerações básicas sobre o exercício do poder constituinte originário, pode-se passar ao tópico seguinte, destinado a responder a indagação anterior, sob a ótica do direito brasileiro.
3.2 As normas infraconstitucionais anteriores ao exercício do poder constituinte originário
Como visto acima, considera-se o poder constituinte originário como inicial, de modo que ele funda uma ordem jurídica nova. A partir desta constatação, deve-se questionar acerca da relação entre a nova ordem constitucional e o direito infraconstitucional anterior.
Um primeiro ponto a ser abordado é a situação do direito infraconstitucional anterior que seja incompatível materialmente com a nova constituição. Nessa hipótese, confrontam-se aqueles que defendem a ideia de revogação e os que acreditam haver inconstitucionalidade superveniente.
A opção por uma ou outra tese tem implicações práticas relevantes, uma vez que, entendendo tratar-se de revogação, por exemplo, exclui-se a possibilidade de análise do ato normativo por meio de ADI e dispensa-se a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF)44.
A tese da revogação das normas infraconstitucionais anteriores e incompatíveis com a nova ordem constitucional foi acolhida pelo STF, não sendo possível buscar a paralisação dos efeitos do ato normativo prévio por meio de ADI, já que não se trataria de inconstitucionalidade, mas de revogação automática do ato a partir da nova ordem constitucional45.
Uma segunda questão diz respeito às normas infraconstitucionais que sejam materialmente compatíveis com a nova constituição, mas destoem dela em aspectos formais.
Neste caso, o mais relevante é que a norma infraconstitucional tenha sido produzida de acordo com a ordem constitucional vigente à época da sua elaboração, fazendo incidir a regra “tempus regit actum”46.
Assim, o fenômeno da recepção desconsidera as alterações formais promovidas pela nova ordem constitucional: o importante é que a norma infraconstitucional anterior seja materialmente compatível com a nova constituição. Há uma revalidação da norma anterior47.
Luís Roberto Barroso é preciso ao definir as duas regras básicas que, no ordenamento brasileiro, regem a relação entre o direito infraconstitucional anterior e a nova constituição: a) todas as normas infraconstitucionais anteriores, naquilo que forem compatíveis com a nova ordem constitucional, continuam válidas, mas agora com outro fundamento de validade; b) as normas infraconstitucionais anteriores que forem incompatíveis com a nova ordem constitucional é tida como automaticamente revogada48.
Há, por fim, um terceiro problema: a alteração de competência legislativa por parte da nova constituição e as normas infraconstitucionais anteriores e editadas por entes que passaram a ser incompetentes para tanto.
A solução proposta passa por duas situações: a) quando o ente federativo mais amplo engloba a competência dos mais restritos; b) quando o ente federativo mais restrito assume a competência que outrora era do mais amplo. No primeiro caso, não há como se imaginar, por exemplo, uma “federalização” das legislações municipais, até mesmo por inviabilidade prática. Todavia, no segundo caso, é possível defender uma prorrogação da vigência de lei federal, por exemplo, até que sejam editadas as leis pelo ente competente49.
Para os fins deste trabalho, o foco deve ficar em torno do segundo problema: o da recepção das normas infraconstitucionais materialmente compatíveis com a nova ordem constitucional. Neste contexto, são fundamentais as considerações feitas, especialmente naquilo que diz respeito ao fato de a norma passar a extrair validade da nova constituição.