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Aproximações entre a teoria pura do direito e a recepção das normas infraconstitucionais no ordenamento brasileiro

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Agenda 20/06/2016 às 14:08

Notas

1 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 5/6.

2 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 16/17.

3 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 18.

4 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 25/28.

5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 33.

6 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 215.

7 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 215.

8 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 217.

9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 217.

10 KELS EN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 217/218.

11 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 219/220.

12 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 221.

13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 222.

14 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 222.

15 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 225/226.

16 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 246/247.

17 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 247.

18 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 247.

19 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 247/248.

20 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 248.

21 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 249.

22 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 250.

23 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 251.

24 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 260.

25 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 260/261.

26 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 261.

27 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 301.

28 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 103/104. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery assim definem o poder constituinte originário: “O poder constituinte originário é outorgado pelo povo, detentor do poder, à assembleia constituinte, para que possa criar a Constituição, anulando a ordem constitucional anterior. Falamos em criação porque o poder constituinte originário elabora uma nova Constituição que substitui a anterior” (NERY Junior, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 546).

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29 CUNHA Júnior, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 243.

30 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 210.

31 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 212.

32 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 210 e ss.

33 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 221/222.

34 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 103/104.

35 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 104.

36 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 104.

37 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 232.

38 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 232/233.

39 Nas palavras de Jorge Miranda: “IV – Os limites imanentes decorrem da noção e do sentido do poder constituinte formal enquanto poder situado, que se identifica por certa origem e finalidade e se manifesta em certas circunstâncias; são os limites ligados à configuração do Estado à luz do poder constituinte material ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica. E compreendem limites que se reportam à soberania do Estado e, de alguma maneira (por vezes), à forma de Estado, bem como limites atinentes à legitimidade política em concreto. Assim, não se concebe, num Estado soberano e que pretenda continuar a sê-lo, que ele venha a ficar despojado da soberania (v.g., aceitando a anexação a outro Estado; (...)” (MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 233).

40 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 234.

41 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 104.

42 CUNHA Júnior, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 245.

43 CUNHA Júnior, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 245.

44 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 110.

45 Nesse sentido: “b) Leis anteriores à Constituição em vigor. O entendimento consagrado de longa data pelo Supremo Tribunal Federal é o de que não cabe ação direta contra lei anterior à Constituição. Isso porque, ocorrendo incompatibilidade entre ato normativo infraconstitucional e a Constituição superveniente, fica ele revogado, não havendo sentido em buscar, por via de controle abstrato, paralisar a eficácia de norma que já não integra validamente o ordenamento” (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 208).

46 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 83.

47 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 108/109.

48 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 333.

49 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 112.

50 Nas palavras de Hans Kelsen: “Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituição permanece, como costuma dizer-se, em vigor. No entanto, esta expressão não é acertada. Se estas leis devem ser consideradas como estando em vigor sob a nova Constituição, isto somente é possível porque foram postas em vigor sob a nova Constituição, expressa ou implicitamente, pelo governo revolucionário. O que existe, não é uma criação de Direito inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma outra; (...). Com efeito, o imediato fundamento de validade das normas jurídicas recebidas sob a nova Constituição, revolucionariamente estabelecida, já não pode ser a antiga Constituição, que foi anulada, mas apenas o pode ser a nova. (...). O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade, e não apenas este mas também o fundamento de validade de toda a ordem jurídica, mudou. Com o tornar-se eficaz da nova Constituição, modificou-se a norma fundamental, quer dizer, o pressuposto sob o qual o fato constituinte e os fatos em harmonia com a Constituição podem ser pensados como fatos de produção e de aplicação de normas jurídicas” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Baptista Machado (trad.). 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 233/234).

51 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 529,

52 O autor critica a inclusão das medidas provisórias no rol do art. 59, pois a sua formação não se dá por meio de processo legislativo. Além disso, José Afonso da Silva ressalta que a redação final aprovada pela Assembleia Constituinte não contava com a medida provisória nos incisos do art. 59, tendo sido acrescentada por alguém entre a aprovação do texto final e a promulgação-publicação: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 528/529.

53 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 912. No mesmo sentido: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 900.

54 Nesse sentido: “Será recepcionado quando em conformidade material com a nova Constituição, recebendo dela o seu novo fundamento de validade. Assim, o princípio da recepção é o fenômeno pelo qual a Constituição nova recebe a ordem normativa infraconstitucional anterior, surgida sob a égide das Constituições precedentes, se com ela tais normas forem substancialmente compatíveis, ainda que formalmente não o sejam. Essa recepção fará com que as normas compatíveis com a nova ordem constitucional sejam incorporadas ao novo parâmetro constitucional, com as necessárias adequações de ordem formal (foi o que aconteceu com o CTN, que originariamente era uma lei ordinária, mas foi recebido pela Constituição de 1988 como lei complementar, por força de seu art. 146, tudo porque compatível materialmente com a nova Constituição)” (CUNHA Júnior, Dirley da. Curso de direito constitucional. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 259).

55 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 192/193.

56 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 194.

57 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 194.

58 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 195.

59 Luciano Amaro, apesar de negar a natureza de lei complementar do CTN, atribui-lhe tal eficácia, sob a argumentação de que ele só pode ser alterado por lei complementar. Nas palavras do autor: “Assim, se o Código Tributário Nacional (lei ordinária) regulava, por exemplo, a matéria de normas gerais de direito tributário, e se a Constituição de 1967 (como continua fazendo a atual) passou a exigir lei complementar para regular essa matéria, resulta que o Código Tributário Nacional só pode ser alterado por lei complementar. Não porque ele seja uma lei complementar, mas porque a Constituição, agora (desde 15-1-1967) exige lei complementar para cuidar do assunto” (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 195/196.)

60 STF. HC 74675/PA. Primeira Turma. Rel. Min. Sydney Sanches. DJ: 04/04/1997, p. 10523.

Sobre o autor
Gabriel Araújo Gonzalez

Possui graduação em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2013) e especialização em Direito Processual Civil pela UCSal (2015). Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GONZALEZ, Gabriel Araújo. Aproximações entre a teoria pura do direito e a recepção das normas infraconstitucionais no ordenamento brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4737, 20 jun. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/49801. Acesso em: 22 dez. 2024.

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