EVOLUÇÃO DAS NORMAS RELACIONADAS COM A PUBLICIDADE
Logicamente que os profissionais da publicidade lutaram até o último momento contra a regulamentação pelo Estado da publicidade, ou seja, todos que rodeiam o meio como agências, anunciantes, comerciantes, empresas, e diversos outros ofereceram, cada um como pode, resistência. Há aquela busca eterna do anunciante de eximir-se da culpa de tal efeito não correto à vista daqueles que buscam o direito. Inicialmente os profissionais da área publicitária aproveitavam e usufruíam o velho dito da "liberdade do pensamento e artística" [21], desprezando totalmente os riscos e efeitos maléficos aos consumidores, intrínsecos nas matérias publicitárias.
Como já dito nos primeiros capítulos, os conflitos entre os publicitários, que pregam sua liberdade de expressão, os que fazem parte do meio jurídico serão eternos, aqueles se sustentam que seu direito constitucional, que é a liberdade de expressão está sendo restringido, tornando-se assim uma verdadeira censura.
Adalberto Pasqualoto em sua obra Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no CDC, tomando por referência o Droit de la consommation (p.275), cita exemplos concretos:
" No Brasil, o argumento foi usado no já citado caso Nestlé, julgado em Porto Alegre, sendo rechaçado. Atualmente, as atenções estão voltadas para o Canadá, onde a Suprema Corte daquele país encontra-se às vésperas de julgar causa que envolve proibição de publicidade de tabaco na Província de Quebec, já decidida, contra indústria fumageira interessada, na corte provincial. Segundo Nicole L’Heureux, tanto a Carta canadense quanto a quebequense protegem a liberdade comercial, sendo necessária a submissão ao judiciário de qualquer restrição legal de um direito de liberdade. Tratando-se de liberdade comercial, porém, as cortes canadenses são menos exigentes, não substituindo a sua interpretação pela do governo, apenas contentando-se em exigir a demonstração de um interesse jurídico que justifique a limitação." (22)
Chega-se a uma preliminar conclusão que a liberdade de expressar o que se pensa sem dúvida trata-se de um direito que a Carta Magna garante; deve-se, no entanto, por aquele que se expressa, principalmente para fim comercial, ser sabido que qualquer efeito nocivo de caráter moral ou material deverá o mesmo arcar com a devida responsabilidade. É o famoso conceito blakstoniano, segundo o qual: " cada homem livre tem o direito indubitável de expor como entender seus sentimentos perante público; proibir isto é destruir a liberdade de imprensa; mas se ele publicar notícias impróprias, nocivas e ilegais, deve assumir as conseqüências de sua própria temeridade" [23]
Diga-se que o direito do uso da palavra é arcado com sua devida responsabilidade, a liberdade que se almeja é de ordem política em contrapartida a liberdade de anunciar, ou seja, é necessária a maior cautela ao lançar diante a população qualquer tipo de propaganda ou publicidade, haja vista cada homem possuir uma reação diferente e consequentemente a quem divulgou caberá total responsabilização. A justificativa do elo entre empresas e agências publicitárias reflete no lucro tão almejado por estes, ficando em planos inferiores os questionamentos quanto aos direitos políticos dos cidadãos.
Em face disto, como já destacado, faz-se necessário extrema fiscalização que imponha limites e resguarde a vulnerabilidade e ignorância das pessoas, vítimas deste desejo insaciável do mercado. Segundo Pasqualoto que divide este entendimento com Benjamin e Guido Alpa: "... a mensagem publicitária não pode ser considerada manifestação de opinião ou de pensamento, sendo apenas um momento de atividade produtiva da empresa." [24]
Pode-se utilizar como exemplo, a questão decidida em 1989 no Tribunal de Mercado da Suécia, onde o Ministério Público tentou intervir numa promoção de uma viagem turismo-aventura, a qual era promovida e financiada por uma marca de cigarro. Sendo o pedido do parquet indeferido, pois aquele Tribunal entendeu/fundamentou preferindo baseai-se na liberdade de expressão da empresa tabagista [25].
A regulamentação das questões relacionadas com a publicidade é de grande necessidade, para que se imponham limites às agências e aos anunciantes, ou seja, o Estado contra o setor empresarial privado através de seu poder intervencionista.
Com o medo da intervenção estatal, as agências publicitárias do mundo procuraram agilizar suas auto-regulamentações, que funcionaria como um código de ética do meio publicitário, tudo isto decorrente da ameaça do Estado através do legislativo procurar regular este meio.
É notório que na maioria dos países as empresas aliadas com todos que envolvem a matéria publicitária se unem com o fito de auto-regulamentar o trabalho publicitário, incluindo principalmente seus conselhos de ética. No Brasil as empresas publicitárias se uniram criando o CONAR – Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária, que no ano de 1978 elaborou o Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária.
O Conselho de Ética do CONAR é dividido em câmaras que se baseiam no Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária, que recebem as denúncias, as quais podem ser encaminhadas por todos aqueles que se sinta lesado por alguma veiculação. Comprovada alguma infração ao código, o responsável poderá ser punido com advertência, recomendação de alteração ou correção do anúncio, recomendação de sustação da veiculação e divulgação da posição do CONAR no caso de não acatamento das suas decisões.
Urge ressaltar a valoração deste instrumento dos publicitários, ou seja, a principal intenção, como já dito, era afastar o Estado da regulamentação desta Lei Publicitária, para que o Código de Auto-regulamentação fizesse o papel punitivo do estado, abrandando o que uma verdadeira regulamentação do Poder Público através do legislativo o faria. Muito irônico quando os publicitários utilizam-se do velho discurso de que o anúncio antiético não seria ruim apenas para o consumidor, mas futuramente para o anunciante. No entender de Paulo Vasconcelos Jacobina :
"Argumentar, também, que o anúncio antiético é prejudicial ao próprio anunciante e à agência, tanto quanto ao consumidor, como argumento contrário à regulamentação estatal, é sofismar, também. Mal comparado, seria o mesmo que afirmar que o homicídio é tão nefasto para o criminoso quanto para a vítima, porque aquele, mais cedo ou mais tarde, sofrerá uma enorme rejeição social, como consequência de seu ato. É certo que a reação social existirá, mas não pode excluir a reação jurídica " (26)
Por ser um conselho de iniciativa privada, o CONAR não tem o poder coativo que o Estado possui, em decorrência disto as decisões tomadas por tal Conselho possuem fama de decisões de cumprimento espontâneo. Ademais, não se nota resultado quanto ao Conselho de Ética, enxerga-se uma total ineficácia. Toda vez que o Conselho de Ética é provocado pelo judiciário para prestar algum tipo de informação, em decorrência de alguma Publicidade Enganosa ou Abusiva, a resposta é automática de que o Conselho funciona apenas como consultoria para o anunciante e a agência.
Conclui-se que o próprio CONAR, usando os termos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, não passa de uma Publicidade Enganosa. Pois se levasse em conta a quantidade de Publicidades Institucionais que o CONAR promove para convencer a população que se sente lesada por tal publicidade, que o procure são incontáveis. Chegou-se a ponto de um juiz sentenciar da seguinte maneira:
"... por isso, estou de acordo com a autora, quando diz na réplica de fls. que a imagem pública construída pelo CONAR, mediante publicidade, induziu-a a erro, posto que se pensava que o CONAR existisse para regular a até punir os produtores de comerciais em desacordo com o seu código. Mas, não. Por isso, cabe a exclusão da lide por manifesta ilegitimidade passiva, porém não cabe o apenamento da autora nas penas da suncumbência, porque inexistiu em absoluto má-fé de sua parte (art. 17 da Lei 7.347/85), tendo sido induzida a erro por malícia do próprio CONAR, que, como apontado, se apresentou a público como competente para atos muito mais abrangentes do que aqueles que seu estado efetivamente permite." (27)
Diante de tantos aspectos controvertidos, a regulamentação legal, já estava no momento de acontecer, haja vista a situação do capitalismo acrescido com o perigo da iniciativa privada com seus anseios de superar o interesse público. O principal aspecto desta regulamentação consistia em impor limites aos anunciantes que desrespeitasse tanto na área criminal e cível, o consumidor
Sem delongas, pode-se afirmar que a regulamentação no Brasil veio através da Lei 8.078 de 1990, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, concluindo o controle público e estatal. Segundo Benjamin:
"Não é necessário grande esforço para que se chegue à conclusão de que o controle da publicidade no Brasil – antes do Código de defesa do Consumidor – era insatisfatório. Não se pense, porém, que o controle legal visa eliminar a publicidade ( Guido Alpa, op. Cit., p. 126.) – como verdadeiro estímulo às necessidades e promoção da demanda – mas, tão somente, a conter seus abusos. E a sua regulamentação faz-se no âmbito do contexto mais amplo do controle da empresa, notadamente com base no art. 170, V [28], da Constituição Federal" (29)
Há quem diga que a publicidade brasileira tem regulamentação mista, ou seja, parte pelo estado e parte pelo CONAR. Descabido tal entendimento pois como é sabido, só a regulamentação estatal tem o poder imperativo e produz efeitos jurídicos perante terceiros, o que vale ressaltar que a auto-regulamentação do CONAR tem apenas aspecto contratual, sendo vedado a regulamentação privada. Ademais, através do inciso XXXV do artigo 5º a CRFB prescreve que "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito". Desta forma, a publicidade que causou algum efeito danoso a alguém deverá ser apreciado pelo Judiciário.
Como já visto, de acordo com a natureza jurídica que foi estudada, o Código de Defesa e Proteção ao Consumidor não previu apenas as relações contratuais, mas também o momento anterior à realização do contrato de consumo a obrigação pré-contratual que surgem concomitantes as técnicas de estimulação ao consumo, ou melhor, na expectativa de consumo. Configurado assim a principal preocupação dos legisladores com os efeitos da Publicidade.
Quanto ao tratamento jurisprudencial e doutrinário, a publicidade anteriormente não era vista como devia o sê-la, não se tinha o entendimento da obrigação pré-contratual, como já posto aqui. Como exemplo, pode-se citar o trecho de uma decisão proferida pelo Tribunal do RS (Acv 37842, 4.ª CCv, Rel. Des. Édson Alves de Souza, 25.02.1981, unânime): "Promessa de recompensa (Código Civil, art. 1.512). Anúncio Comercial, de sentido notoriamente publicitário, não a caracteriza. Falta de seriedade ou veracidade em promoção comercial, só por si em tese, não interessa ao direito. Ação improcedente. Recurso improvido".
Em caráter evolutivo, notou-se que a legislação brasileira acompanhou a nova tendência até se firmar com a Lei 8.078/90. Podem então notar algumas normatizações legais da publicidade, sem prejuízo da existência de outras, haja vista a legislação anterior ao Código do Consumidor, nos dizeres de Pasqualoto era casuística e assistemática, algumas destas:
-Decreto-lei 4.113/42, trata da regulamentação da publicidade de médicos, dentistas, parteiras, massagistas, enfermeiras de casas de saúde e estabelecimentos congêneres e de preparados farmacêuticos;
- Decreto-lei 7.669/45, foi o decreto que tornou obrigatório o uso do guaraná em todos os produtos cuja publicidade comercial se baseia naquela planta;
-Lei 4.215 de 27 de abril de 1963, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, atualmente sucedido pela Lei 8.906/94, as quais proíbem aos advogados de fazerem anúncios imoderados de suas atividades;
-Decreto 61.614/67, o qual adotou medidas tendentes à supressão do nome de repartições públicas, autarquias e sociedades de economia mista no apelo público para participação em consórcios ou fundo mútuo [30];
-Lei 5.081 de 24 de agosto de 1966, esta lei que proíbe aos dentistas veiculações de anúncios que afirmavam cura de certas doenças, para as quais não se tem tratamento eficaz;
-Lei 5.768 de 20 de dezembro de 1971, trata-se da lei que dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de publicidade;
-Lei 6.463/77 foi a lei que estabeleceu que nas compras de mercadorias a prestação, o preço total da mercadoria deve estar estampado;
-Lei 6.348 de 23 de março de 1979, disciplinando a utilização de garrafas, inclusive a impressão de sinais de propaganda [31];
-Lei 7.802, de 11.07.1989, tratou sobre a questão dos agrotóxicos, bem como a sua veiculação publicitária.
Apesar de todas as exemplificações acima, a legislação atinente à matéria publicitária ainda estava a desejar continuando ainda muito fraca para o principal intuito aqui estudado, a proteção ao consumidor, Adalberto Pasqualoto enfatiza que: "... especialmente porque não levou em conta o alto poder de indução da publicidade, encarando-a preferencialmente sob o prisma da concorrência desleal e da proteção da propriedade industrial. Enquanto isso, a regulamentação das atividades publicitária tinha enfoques predominantemente sócio-trabalhista e corporativo". [32]
Anteriormente a lei vigente, as leis, decretos, entre outras normativas, tinham maior preocupação com a classe, ou seja, o corporativismo. Outro aspecto era que muita das vezes a preocupação maior era a conconcorrência entre a própria classe, dentro da própria corporação de classes. Graças à Lei de Proteção e Defesa do Consumidor, este ocupou o principal lugar em toda a relação publicitária.
PUBLICIDADE ENGANOSA
Através do artigo 37, § 1º, CDC, o legislador proíbe a publicidade enganosa e a define como: "... qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitária, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".
Segundo Cláudia Lima Marques:
"Note-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa" (33).
Ao analisar detalhadamente a redação do parágrafo primeiro do artigo 37 do CDC, são encontrado seis aspectos que preocuparam o legislador, no que se refere à publicidade enganosa. São esses:
1.A técnica enganosa - meio que vai ser utilizado para a informação ou comunicação de caráter publicitário;
2.O vício da mensagem - o caráter de falsidade ou enganosidade que for veiculado;
3.A extensão do vício - o que foi informado/comunicado, foi parcialmente ou inteiramente viciado;
4.A conduta do agente - a intenção deste, ou seja, o modo pelo qual causou o efeito ilícito;
5.O efeito da conduta - indução em erro;
6.O objeto do engano - em qual característica do produto/serviço, houve a ilicitude da publicidade.
Ao analisar o Caráter Publicitário, tem-se inicialmente que delimitar se o que vai ser anunciado trata-se apenas de uma informação ou de uma comunicação de caráter publicitário. Para isto os profissionais da publicidade utilizam-se de métodos, suportes e meios.
O método consiste desde uma simples informação até uma campanha publicitária como um todo. Podemos citar como exemplo, a distribuição de um panfleto com diversos produtos e seus respectivos preços, pode ser considerada já uma campanha publicitária, ao ser distribuído em meio ao alvo que se quer atingir. Recente peça publicitária [34], a BCP, companhia telefônica, faz uma ironia numa recente matéria publicitária veiculada através da televisão, quando aparece pessoas gordas/obesas fazendo exercícios meio desconsolados em um spa, quando aparece numa faixa escrito: "como emagrecer comendo chocolate", e na outra faixa que é erguida também acima do muro do spa e diz: "ligue para mim agora e eu digo como. nº 0000 0000", ou seja, no caso de um panfleto anunciasse em um spa que sabia como comer chocolate e emagrecer, ter-se-á uma clientela em potencial, produzindo uma excelente campanha publicitária através apenas de um panfleto.
Já o suporte, trata-se apenas do veículo a ser utilizado para que o anúncio chegue ao seu destinatário final, o consumidor. O meio reflete no formato da mensagem, ou seja, tomando por exemplo um jornal impresso pode ter um anúncio ostensivo ou publicidade redacional [35]. Concluindo que tanto através do meio, suporte ou método pode se encontrar o caráter enganoso da publicidade.
Para decifrar o Potencial Enganoso da publicidade, Adalberto Pasqualoto, é feliz ao citar em sua obra a questão da reserva mental, que apesar de não ser previsto explicitamente no ordenamento consumerista brasileiro, entende-se a intenção do legislador brasileiro, é o que defende Nelson Nery Júnior: "... a reserva mental tem por essência a intenção de enganar, mas não necessariamente o objetivo de prejudicar (o que é próprio do dolo), derivando daí as modalidades de reserva mental inocente e reserva mental ilícita". [36]
É o que o legislador quis dizer no trecho que reza que a publicidade será enganosa quando for por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor.
A falsidade na mensagem publicitária é assim considerada quando o que foi afirmado não consiste na verdadeira realidade, podendo a mensagem ser falsa e não enganosa e também ela pode ser verdadeira e enganosa. Deve-se estar atento à fantasia publicitária entendendo que existe um limite de tolerância para as mensagens otimistas, exageradas e as humorísticas. No entanto, no caso da omissão de algum dado, que seja de extrema relevância para o ato da compra, torna uma publicidade de mensagem verdadeira sendo falsa por omissão inteira ou parcialmente. Trata-se da publicidade enganosa por omissão.
Paro o Código de Proteção e Defesa do Consumidor só é necessário que a publicidade enganosa induza o consumidor a erro para caracterizá-la. O que se busca então é a capacidade de induzir a erro, não sendo exigido que o consumidor sofra algum dano/prejuízo para se enquadrar como publicidade enganosa.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, acrescenta que:
"Trata-se, como se percebe, de juízo in abstracto e não in concreto. Na caracterização de uma publicidade enganosa o dano do consumidor é um mero plus (com implicações próprias, notadamente na área penal). ‘Capacidade de indução em erro’ quer dizer ‘tendência ao induzir o erro’. Por isso mesmo, não é imprescindível o depoimento de consumidores no sentido de que foram, efetivamente enganados". (37)
O Erro Potencial, pode estar vinculado a qualquer informação sobre sua natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem e preço. Mesmo um dado que não tenha tanta relevância que foi publicado, pode induzir o consumidor ao erro. O Código do Consumidor, procurou ir além da intenção do anunciante, ou seja, a previsão que o código faz rente a publicidade talvez nem passou na hipótese do produtor de determinado anúncio. O erro real, consumado, é um mero exaurimento, que para fins de caracterização da enganosidade é irrelevante [38].
A Lei 8.137/90, Lei dos crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as relações de Consumo, também tratou desta indução do consumidor a erro através do artigo 7º, inciso VII, que traz uma sanção mais severa referente ao dano publicitário individual: "é crime contra as relações de consumo induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária".
Como já dito não se faz necessário que haja um dano para pra refletir o que está prescrito no § 1º do artigo 37 do CDC, o que se faz necessário é apenas a indução ao erro que o anúncio provocou, como coloca Robert Pitofsky: " o que importa não são os efeitos reais da publicidade, mas ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compra" [39].
No que se refere a enganosidade negativa, ou comumente mais conhecida Publicidade Enganosa por omissão, deve-se ter em mente que a publicidade não vincula todos os dados do produto ou serviço. Sabe-se que a publicidade lida com espaços reduzidos e caríssimos, não sendo viável para os anunciantes que neste, se pretenda fazer uma descrição na íntegra do produto ou serviço. O principal aspecto que interessa ao anunciante é individualizar o produto/serviço deixando de lado o aspecto descritivo. Até aí não há enganosidade por omissão, há sim omissão quando deixa de veicular um dado essencial. O que torna relevante é descrever o que se entende por dado essencial. Paulo Vasconcelos Jacobina compartilhando o entendimento com Benjamin, afirma que " dado essencial é aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça".
No mesmo sentido Fábio Ulhoa entende que "a enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padrão deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse anteriormente". [40]
Nesse sentido, deve-se estar atento em situações que mesmo sendo verdadeira a mensagem, esta pode ser falsa inteira ou parcialmente, ou seja, a mensagem é perfeita em quase todos aspectos, porém a falta de um dado necessário que comprometeria a suposta venda.
Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, entende e ainda cita exemplo:
"O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (...) O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no País. Só que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade especial - que o distinguia de seus similares - só era alcançável com a aquisição, à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição - e por isso essencial - era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo". [41]
Deve ser entendido é que o dado omitido tem que ser essencial (art. 37, § 3o., CDC) à busca da pactuação do negócio jurídico; o fato omitido é tão relevante que o seu conhecimento anterior levaria o consumidor a não efetivar o contrato. De toda forma, a enganosidade por omissão representa conduta reprovada pelo Código por constituir uma afronta aos deveres de lealdade, transparência, identificação, veracidade e informação, que devem ser honrados pelo anunciante em face do consumidor.
Particularmente a omissão de informações essenciais sobre os produtos anunciados reflete numa agressão ao direito fundamental do consumidor, que é vulnerável e hipossuficiente, é necessário então uma correta e suficientemente precisa informação ao destinatário das mensagens publicitárias, com vistas a possibilitar ao mesmo consumidor o livre juízo de conveniência de adquirir, ou não, produtos e serviços. (42)