Palavras-Chave: Direito Processual. Processo Contemporâneo. CPC/2015. Evolução.
O pior vício de um sistema de formas processuais não é a sua complexidade, não seus atrasos; o pior vício das formas e a incerteza e sua questionável discutibilidade.
A técnica processual sempre existiu no exato espaço entre a incerteza e a certeza. Lembremos que a incerteza é um fenômeno humano e inerente ao Direito. Já faz muito tempo que não temos mais a ilusão liberal de objetividade dos enunciados legais que metodicamente concebidos e dos códigos legislativos que seriam capazes de reger toda e qualquer conduta humana, sem haver lacunas ou dubiedades.
O direito positivo construído sobre uma linguagem técnica e rebuscada, por alguns também chamada de “juridiquês”, sempre pressupõe um juízo interpretativo e, por essa razão, não fique imune de haver diferentes leituras e dimensões, e não deixa de haver incertezas quanto à sua aplicação.
O Direito como ciência social aplicada conhece de perto esse fenômeno que reverbera no direito processual que é instrumento materializador de todos direitos, garantias e deveres traçados para perpetuar a civilização e seu desenvolvimento através da pacificação social.
Não podemos olvidar dos certeiros reflexos da incerteza no acesso à justiça[1]. Pois o processo[2] é meio que visa extinguir as crises jurídicas estabelecidas na aplicação do direito material (crises de certeza, situação jurídica e adimplemento), não podendo, de fato, figurar como fonte renovadora de crises, sob pena de inviabilizar o atendimento de seus principais objetivos.
Para Gaetano Carcaterra[3] a incerteza jurídica pode tanto significar a possibilidade de discussão sobre os enunciados prescritivos do direito como também a incongruência ou a indecisão do julgador e, por consequência, do sistema jurídico.
O processo mesmo antes de ser um instrumento da ciência jurídica, revela-se como fenômeno sociológico, nele se dá um suceder de atos realizados basicamente por três sujeitos: o demandante, geralmente chamado de autor, o demandado, geralmente chamado de réu e o juiz ou julgador.
Nessa perspectiva: O demandante é quem dá início ao processo, ou seja, quem formula uma demanda, e tem uma pretensão injustamente resistida pelo demandado ou réu; O demandado ou réu é quem recebe a citação e vem a integrar o polo passivo da demanda; e o juiz ou julgador, por sua vez, é o servidor estatal encarregado de conduzir o processo, emitir uma sentença ao seu respeito, e, depois determinar a realização de atos materiais para que se possibilite a justa e adequada concretização do comando exarado na sentença judicial.
No mundo fático real, enxergando o processo como fenômeno sociológico que sofre variadas limitações. Pois para que o processo funcione minimamente há de se ter serventuários, juízes, que sejam probos e preparados, de uma estrutura burocrática organizada, e de litigantes que se comportem de acordo com a boa-fé objetiva[4], e de um direito material justo, coeso e bem elaborado. Contudo, nem sempre todo esse contexto existe, o que vem a tornar o processo um mecanismo fútil e incapaz de pacificar adequadamente os conflitos, levando muito tempo, fazendo perecer direitos e produzindo resultados injustos.
Percebe-se que a premissa sociológica não prejudica a visão jurídica sobre o processo civil, principalmente quando precisamos interpretar a cláusula do devido processo legal, os princípios constitucionais do processo e a técnica infraconstitucional, que enfim indicam como o processo deve ser, quais são suas missões e funções, quais os valores que visa garantir e, por fim, como se deve se desenvolver.
É exatamente essas perspectiva entre o ser e o dever ser que ressalta Carlos Cossio, " De hecho, ciertamente, un Juez pued juzgar o abstenerse de hacerlo, es decir puede emitir su pronunciamiento judicial o puede prorrogar indefinidamente y para siempre este pronunciamiento; pero esto interesa al Juez como persona sometida también al orden jurídico, actuando ineludiblemente de uma manera líticta o de una manera ilícita, mas no se refiere al orden jurídico mismo como um conjunto de relaciones humanas que deben ser, pues lo que debe ser no se altera por loq ue es: lo que debe ser siegue debiendo ser aungque no sea."
Traduzindo: “Na verdade, é claro, um juiz pode julgar ou deixar de fazer, ou seja, pode emitir o seu julgamento ou ser estendida indefinidamente e para sempre esse pronunciamento; mas isso interessa o juiz como uma pessoa igualmente sujeita a inevitavelmente agindo forma legal lícita ou de forma ilícita, mas não se refere à mesma ordem jurídica como um conjunto de relações humanas que deve ser, pelo que não deve ser alterada por aquilo que é o que deve ser, deve ser não embora "
A instrumentalidade do processo é que tornam os enunciados jurídicos presentes na realidade político e social. Mas, é certo que o processo está sujeito aos eventos sociológicos tais como divergências doutrinárias, imprevisões das leis e aos equívocos cometidos por julgadores que dificultam a interpretação e aplicação de normas processuais para se ter as soluções jurídicas que a sistemática jurídica oferece.
A visão jurídica do processo exige que a técnica reconheça as imperfeições da realidade e, desse modo, se adapte, para que seja possível a produção de bons resultados. Sendo necessário as realidades ontológica e deontológica.
De fato, existem diferentes modos de conceber o direito processual. Historicamente, a disciplina surge como mero apêndice do direito privado; uma sorte de direito adjetivo; sem autonomia e sem fundamentos próprios. Até meados do século XIX, tínhamos a jurisdição[5] como tutela de interesses privados, a ação como consequência do desrespeito de direitos subjetivos e o processo como mera sequência burocrática de atos do juiz e das partes.
Posteriormente, o desenvolvimento da disciplina processual propiciou o surgimento de novas teorias que apregoassem autonomia metodológica e didática.
O direito em essência é norma, regra, preceito. E, norma jurídica positiva não se realiza socialmente sem estatuir relações, relações entre condutas, entre os fatos do mundo social e do mundo natural socialmente relevantes.
É juridicamente relevante é o fato do mundo (natural ou social) que se torna suporte de incidência de uma norma, que lhe atribui efeitos, que não os teria sem esta existisse.
Quando sustentada a autonomia do direito de ação e, a partir dessa premissa, foi possível conceber autonomia a outros institutos fundamentais do processo que são: defesa, processo e jurisdição.
É verdade que o desenvolvimento da ciência processual acabou por gerar sérias distorções, a partir das quais o instrumento foi superestimado em relação ao direito material, de modo que se tornou, em si mesmo, obstáculo para o atendimento de seus fins. Para se galgar a autonomia a ciência processual muitos processualistas se dedicaram a elaborar os conceitos, alguns de grande sutileza[6], e se debruçaram em discussões sobre temas que por vezes redundaram em verdadeiro exercício de filosofia pura do Direito.
Mais tarde, destacou Barbosa Moreira, os estudiosos se empenharam em construir uma dogmática sólida, eivada de reflexão onde prevaleceram as especulações técnicas, reduzindo o espaço para preocupações de outra ordem, como as relacionadas com as dimensões políticas e sociais do fenômeno processual.
Superou-se as duras fronteiras do procedimentalismo que outrora fora dominante, e que identificava o processo numa visão míope e restrita à contemplação de ritos e formalidades.
O processo não pode ser visto como um fim em si mesmo, mas como parte do devido processo legal... um meio legal de aplicar os ditames legais, um instrumento do direito material, sem ignorar, porém, sua autonomia e conquistas teóricas atingidas com a fase denominada de autonomista.
Na clássica e inesquecível lição de Chiovenda o processo é, em essencial, o declarar da vontade concreta da lei, e propiciar, na medida do possível, a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que tem direito de obter.
Assim, o processo é compreendido como mecanismo destinado a dar aplicação ao direito material, assegurando integridade à ordem jurídica, e possibilitando às pessoas, os meios adequados para a defesa de seus interesses. Eis o escopo jurídico do processo.
Desta forma, a atividade processual é, apenas, um iter para a atuação do direito material. E, na visão contemporânea, encara-se as tarefas que lhe cabem perante a sociedade e o Estado. Sendo um instrumento da cidadania, devendo ser analisando conjuntamente com o escopo político e social.
O processo se refere ao relacionamento da jurisdição com as distintas fontes de poder. Ao fornecer decisões de natureza imperativa, o processo deve propiciar a concretização aos comandos jurídicos emitidos pelo Estado[7], nos âmbitos do Executivo, Legislativo e Judiciário.
Em outro viés, a jurisdição[8] é dotada de mecanismos de limitação do poder estatal, influenciando no relacionamento entre os diversos poderes instituídos da república. E, o processo por ser um meio de instrumentos técnicos, viabiliza a atuação democrática da escolha dos rumos a serem trilhados pelas esferas públicas de poder, configurando-se como canal de participação política, ao fornecer instrumentos tais como a ação popular e ação civil pública.
Igualmente podemos também ressaltar os processos coletivos, o IRDR, a técnica de recursos repetitivos que visam dar maior uniformidade a jurisprudência e maior respeito a isonomia das partes perante a lei e o Estado.
Além da vocação do processo para a pacificação social, este deve extinguir conflitos, propiciar a paz na sociedade, sendo um mecanismo institucionalizado de resolução de controvérsias, identificando o caso concreto, a norma jurídica aplicável e ainda o responsável pela realização de atos materiais, com o fim de impor a aplicação da norma.
A edição de regras jurídicas é plenamente justificada pela necessidade premente de organização da sociedade. E, no âmbito legislativo, o Estado especifica em abstrato como ocorre a distribuição dos chamados bens da vida e ainda define as condutas que define como favoráveis e desfavoráveis, estabelecendo a forma de realização da justiça distributiva[9].
Um dos maiores processualistas brasileiros, Cândido Rangel Dinamarco define com presteza o conceito de bens da vida como todas as coisas, situações ou mesmo pessoas que de algum modo possam ser objeto de aspirações e de direitos. As coisas são os bens materiais, sejam móveis ou imóveis, as situações relevantes para o direito são bens imateriais, e as pessoas podem ser objeto d e uma relação jurídica, por exemplo, quando se trata de sobre elas exercer o pátrio poder ou a guardar.
Cogita-se em bens da vida porque é em relação a eles que, na vida em comum e independente de qualquer atividade processual, os direitos são exercidos e as pretensões incidem (pretensão, no sentido de aspiração ou atitude mental endereçada à obtenção ou a conservação do bem da vida).
São as normas jurídicas que selecionam os modelos de conduta que valoram de forma positiva ou negativa, assim consignando lícitos e que podem ainda ser obrigatórias ou ainda, simplesmente permitidas, e as condutas ilícitas que são as proibidas pelo sistema jurídico e, estão vinculadas às sanções, como consequências negativas.
O sistema jurídico assim como qualquer outro, cria expectativas em relação aos seus destinatários, no sentido de que, agindo em desconformidade, ou seja, realizando ilicitudes, estes devam ser apenados (punidos). E, ao mesmo tempo, fornece tranquilidade aos que cumprem ou pretendem cumprir os preceitos normativos, lhes assegurando o respeito e também o fato de não sofrer as sanções legais.
Deve atuar a ordem jurídica no sentido de encorajar as condutas lícitas e inibir as ilícitas e, conceder, simultaneamente, a segurança jurídica, na medida em que dá a certeza e previsibilidade ao jurisdicionado relativamente às possíveis consequências de seus comportamentos.
Nesse sentido, o CPC/2015 prestigia um contraditório mais efetivo e dinâmico, e a vedação da decisão surpresa, dando azo a notificação ou ciência dos atos processuais, a oportunidade de manifestação das partes, o poder de influência no julgamento a ser exarado e, ainda, por fim, cumprindo o dever de cooperação previsto no art. 6º do CPC/2015, com a devida ênfase ao princípio da boa-fé objetiva.
O cidadão, em face das normas de direito material, deve ter plenas condições de avaliar como deve reger sua conduta, atuando assim com segurança jurídica.
O saudoso Calmon de Passos asseverava que no espaço jurídico, o sentido nuclear do sistema é a dicotomia lícito-ilícito. Assim o direito essencialmente disciplina o comportamento humano que é, em si mesmo, por qualidade própria lícito ou ilícito, proibido ou permitido ou devido. O que nos permite a entender o fato social como fato jurídico que é a sua apropriação por uma norma dotada de atributos de norma jurídica: generalidade, obrigatoriedade e coerção.
Por essa razão, se reafirma contemporaneamente que o processo é elemento fundamental na dinâmica concretização do direito. E, o CPC/2015 reafirma o processo como um procedimento em contraditório[10].
A função árdua de aplicar o direito aos casos concretos sempre colocou o processo diante de crises, sejam decorrentes do mero descumprimento do direito material ou ainda das incertezas na sua aplicação.
A crise é levada ao conhecimento do judiciário por meio da demanda e, passa a corresponder ao objeto de um processo, que deverá se desenvolver de maneira a produzir o resultado suficiente para sua pacificação. Mas, cada crise tem suas peculiaridades, então caberá ao processo um exercício cognitivo e executivo específico para bem solucionar cada crise.
Em doutrina, as crises são classificadas em três espécies, a saber: crises de certeza, crises de situação jurídica e as crises de adimplemento.
Bedaque nos ensina que na maioria das vezes é o próprio direito material que determina a espécie de tutela adequada. Será declaratória, condenatória ou constitutiva, por exemplo, em razão da relação jurídica substancial e da pretensão exposta pelo autor.
A crise de certeza e de adimplemento conduz às tutelas declaratória e condenatória. Ao passo que o direito à modificação jurídica (direito potestativo, na terminologia de Chiovenda) autoriza a tutela constitutiva. Lembremos que tanto a tutela declaratória quanto a tutela constitutiva implicam no reconhecimento de um direito.
Proto Pisani a respeito da classificação das crises de cooperação em função de hipóteses mais específicas, o que dá azo a indicação de dezenas de tipos de crise de direito material.
As crises de certeza são produto de divergência instaladas em relação ao mero reconhecimento de direitos. E, conforme afirma o grande doutrinador Dinamarco, de dúvidas objetivas nascidas no meio social no tocante aos direitos e obrigações ou à existência, inexistência ou modo-de-ser de relações jurídicas. Nelas se questiona se determinado fato social se submete, ou não a uma fattispecie normativa, de modo que seja possível reconhecer a existência e os contornos de determinada relação jurídica substancial.
Para a solução dessa crise, é suficiente o provimento de natureza meramente declaratória que reconheça ou não a existência, validade e os contornos da relação jurídica.
As crises de situação jurídica se caracterizam por uma pretensão resistida à modificação de um estado jurídico, tratando de incerteza quanto ao reconhecimento de certo direito potestativo à criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica.
A sentença constitutiva que se presta a solucionar tal crise, também é suficiente para a pacificação do conflito, mas se difere da sentença meramente declaratória, na medida em que, não apenas reconhece a existência ou inexistência do direito, mas também, provoca alterações no plano jurídico, criando, modificando ou extinguindo situações jurídicas.
Por derradeiro, as crises de adimplemento que se instauram diante de obrigações resistidas, sejam as de dar, de fazer, de não fazer ou de pagar quantia certa.
Nesses casos, se faz necessário o reconhecimento do direito material. Tal reconhecimento é abstrato também chamado de accertamento, mas não é suficiente para a plena e total concessão da tutela. De sorte que se precisa da execução em sentido estrito que se dá por meio de atos de coerção que incentivem a conduta devida (execução lato sensu).
Correspondem, tradicionalmente aos provimentos jurisdicionais condenatórios que são seguidos de procedimento executivo que propiciam a entrega total da tutela jurisdicional, nas crises de adimplemento.
Quando se cogita da fase cognitiva do processo, pensa-se em conceder certeza à incidência do direito material, mas nem sempre há uma convicção inequívoca a respeito dos fatos e da justa interpretação dos enunciados jurídicos. Não se pode afirmar que a missão do julgador é atingir a verdade. E nem se exige o resultado perfeito.
Trata-se de uma certeza presumida, e nem sempre o juiz se convence de como, efetivamente, ocorreram os fatos importantes para a solução da lide, ou ainda, da correta e justa forma de interpretação do direito positivo. Mesmo quando estamos diante de situações quando é possível a cognição exauriente, não é possível afirmar que o juiz através de seu convencimento pessoal, consiga compor a justa solução do litígio.
Mais uma vez, o CPC/2015 trouxe uma mudança positiva pois o princípio do livre convencimento motivado abrigado no art. 131 do CPC/1973 evoluiu e passou para o princípio do convencimento motivado presente no art. 371 do CPC/2015.
Uma das mais relevantes mudanças trazidas pelo Código Fux é o convencimento racionalmente motivado (persuasão racional do juiz). Assim, reafirma-se que o convencimento judicial não é livre e nem pode ser íntimo.
De fato, nunca houve liberdade absoluta de apreciação das provas. E o princípio do convencimento motivado se traduz em ser forma de controle das decisões, evitando-se a discricionariedade, julgados puramente subjetivos.
Há, pois limites concretos ao juiz no exercício de valoração das provas, a saber: a necessidade de a prova valorada constar dos autos do processo; de existir a motivação racional; a motivação controlável (vide art. 489 do CPC/2015 onde se destaca a clareza e a publicidade da decisão).
Também o modelo cooperativo de processo que endossam os poderes instrutórios do juiz conforme o art. 370 do CPC/2015 que aponta o temperamento necessário. Pois em regra, a atividade probatória é atribuição das partes, vide o art. 373 do CPC/2015. E, se ainda persistir a dúvida quanto a determinada questão de fato relevante para o julgamento, o juiz estaria autorizado a tomar iniciativa probatória para saná-la, atividade complementar.
E, no caso de insuficiência das duas primeiras, aplicam-se as regras de ônus da prova, em caráter subsidiário. É bom recordar que o negócio processual implica em disposição probatória.
Realmente, como ao juiz é proibido se abster de julgar a demanda (non liquet), seu julgamento corresponde a uma conduta obrigatória, tendo ou não, se constituído forte convicção em seu espírito. É, exatamente, por esse motivo que o direito processual propicia técnicas de julgamento, como a distribuição dinâmica do ônus da prova, que permitem a estipulação de presunções, quanto à verdade, na hipótese de não haverem sido produzidas provas suficientes no trâmite do processo.
Mesmo diante de outras hipóteses, como a revelia e a ausência de impugnação específica, nas quais é permitido ao juiz decidir com base em presunções, sem que tenha ocorrido cognição plena em relação aos fatos constitutivos da relação jurídica de direito material.
Afirma-se que os provimentos cognitivos de mérito têm como finalidade dar certeza a respeito da aplicação do direito, não sustentamos que esta certeza se estabelece, necessariamente, em função de convicção judicial na mesma intensidade. A certeza in casu é mera presunção concedida aos provimentos jurisdicionais.
O juiz deve solucionar a crise de direito material, pacificando o conflito e, declarando a vontade concreta da lei (Chiovenda), ou seja, realizando a dicção da solução que o direito material fornece ao caso concreto.
A partir do momento em que uma decisão judicial é tomada e, especialmente, depois que ela se torna imutável (coisa julgada material), passa a ser irrelevante o fato de o juiz ter estado "certo", ou não, a respeito da correta solução a ser dada ao caso concreto. Uma vez prolatada a sentença, esta passa carregar em seu bojo a presunção de certeza, que é de essencial importância para a pacificação social. É a palavra final sobre a solução do litígio.
Luhmann, doutrinador alemão, evidenciou o binômio manutenção da paz social - segurança jurídica como o indicador da finalidade da atividade jurisdicional, ampliando bastante o escopo social da jurisdição. Há notável influência do pensamento de James Goldschimdt, segundo o qual o processo se revela em ser uma instância destinada a conduzir à autoridade da coisa julgada, minorando-se, assim, a importância das qualidades das decisões prolatadas e à sua aceitação social.
O processo nessa ótica resta fragilizado em relação aos possíveis abusos no seu uso político. O isolamento do processo de sua finalidade social, acarreta um isolamento em si mesmo, o que impede que a jurisdição viabilize as ideias de conceitos previstos no corpo constitucional (devido processo legal substancial[11]). São variados os exemplos da experiência alemão notadamente oriunda da época do nazismo ou nacional-socialismo.
O maior objetivo da fase cognitiva do processo é construir e conceder a certeza à aplicação do direito material, o que se faz imperioso para extirpar certas crises (crises de certeza e de situação jurídica), ou ainda, para se permitir futuros atos executivos, tendentes, do mesmo modo, à pacificação de crises jurídicas (crises de adimplemento).
Da mesma forma que se estabelecem crises quanto à aplicação do direito material, surgem constantemente as crises na aplicação das regras técnicas do processo, seja em razão da difícil compreensão da técnica processual, em abstrato, ou ainda em razão das dificuldades em se avaliar a incidência de normas processuais às situações concretas.
É incontestável que tais crises geram danos ao regular e salutar exercício da jurisdição e, ipso facto, ao direito das partes. E quando questionamos sobre a interpretação de certa regra processual, ou ainda, questionamos a incidência de certa regra ao caso concreto, o processo que, teoricamente, seria o mecanismo destinado a fornecer certezas à sociedade, pacificando as crises jurídicas, passa a figurar como fonte de novas crises, que dificultam ou inviabilizam sua função.
Na visão positiva da instrumentalidade do processo se percebe que o processo se destina a atingir escopos jurídicos, políticos e sociais e; para tanto, necessita fornecer certezas institucionalizadas à sociedade, a respeito da incidência da das normas de direito material.
Contudo, há o aspecto negativo da instrumentalidade do processo, identificando os objetivos, não do processo como um todo, mas de cada um dos atos processuais e, avaliando do que é constituída a técnica, quais são suas finalidades e, em especial, como esta lida com suas próprias crises. Em última análise, a necessidade de a forma não ser enxergada como um valor em si mesmo, mas como instrumento, evitando a supervalorização do formalismo processual.
A efetividade processual representa a capacidade do processo de exaurir os objetivos que legitimam o processo. Para Dinamarco, o empenho em se operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele seja potencialmente apto a proporcionar, sem deixar resíduos de insatisfação por eliminar e sem se satisfazer com soluções que não sejam jurídicas ou socialmente legítimas, constitui o motivo central dos estudos mais avançados, na ciência processual da atualidade.
É importante frisar que a técnica processual é acima de tudo jurídica. É o direito abstrato (direito processual) que regulamenta o seu modo de ser, oferecendo um autêntico manual de instruções para os que se inserem, de alguma forma, na relação jurídica processual.
Ao fazê-lo, o ordenamento faz opções entre os valores, pois cada norma processual visa à concretização das finalidades específicas que, em última análise, devem atender aos princípios gerais do processo.
A técnica processual tem como finalidade assegurar o cumprimento das chamadas garantias constitucionais do processo: contraditório, ampla defesa, motivação das decisões judiciais, imparcialidade do julgador e igualdade no tratamento das partes, em resumo, o devido processo legal. E, assim procede, estipulando requisitos de forma que consagram tais valores.
As garantias de igualdade de tratamento e do contraditório são aproximadas na ótica de Ada Pellegrini Grinover, para quem a plenitude e a efetividade de contraditório indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no processo possa influir sobre seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças. (In: "O conteúdo da garantia do contraditório", Novas tendências do direito processual).
Os requisitos como a citação (válida e regular) têm evidente afinidade com o princípio do contraditório e da ampla defesa e requisitos da sentença (composta de relatório, fundamentação e dispositivo) que atendem nitidamente à exigência de fundamentação das decisões judiciais.
Também as normas de competência, bem como as técnicas de exceção de suspeição e de impedimento, estão diretamente relacionadas ao princípio do juiz natural, à garantia de imparcialidade do julgador e de igualdade no tratamento das partes.
As formas são, afinal, responsáveis por estabelecer um caminho prévio a ser seguido pelos sujeitos do processo, de modo que possam saber, de antemão, as consequências jurídicas de suas ações.
Um processo desprovido de fases predeterminadas e sem poderes, deveres, faculdades e ônus processuais previamente estipulados em lei, levaria ao caos e à desordem, impedindo que as partes obtivessem a tutela de seus direitos.
É a devida equalização de tais distintos valores que determinará a melhor ou pior qualidade dos resultados que poderemos obter.
Nas palavras de Liebman, as formas dos atos processuais são tradicionalmente retratadas como elementos de garantia da liberdade e possuem, o intuito de dar ordem, clareza, precisão e segurança de resultados às atividades processuais, bem como o de salvaguardar os direitos de muitas pessoas interessadas nelas.
Ainda bem que já nos distanciamos do modelo liberal de processo onde reino o culto absoluto às formalidades legais, e onde predomina a premissa que deve ser minucioso o rigor formal para se maximizar a segurança processual e a certeza nos julgamentos.
Afinal, se o processo não obedecesse a uma ordem determinada, cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e no seu devido lugar, fácil perceber que o litígio acabaria numa disputa feroz e desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo a arbitrariedade e a parcialidade do órgão judicial ou a chicana do adversário.
O formalismo corresponde a organização da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. De sorte que o direito processual traça um caminho prévio para os sujeitos do processo, indicando onde certamente poderão e deverão atuar validamente.
Com razão adverte Bedaque que o processo efetivo é aquele onde há o equilíbrio entre os valores de segurança e celeridade e, proporciona aos litigantes o resultado desejado pelo direito material. Há, de fato, a necessidade de se obter o equilíbrio entre a efetividade processual e a observância das garantias constitucionais. E, mais uma vez, o CPC/2015 fora feliz nesse intento, por representar um modelo constitucional de processo civil.
O formalismo cumpre seu dever de segurança jurídica, através de assegurar mínima previsibilidade ao procedimento e à relação jurídica processual, e fomenta o respeito às garantias constitucionais do processo, materializando o devido processo legal. Portanto, é crucial que a técnica informe aos sujeitos processuais com clareza e objetividade como devem se comportar, indicando nitidamente as consequências jurídicas de suas condutas.
E, assim, o faz o CPC de 2015 que impõe que na falta injustificada à audiência de mediação ou conciliação da parte do réu, este submete ao pagamento de multa. Cumpre observar que, nos termos do parágrafo 8º do artigo 334 do CPC/2015, a ausência injustificada das partes na audiência de conciliação ou de mediação é considerada ato atentatório à dignidade da justiça, sendo reprimido com multa de até 2% da vantagem econômica visada pelo demandante ou do valor da causa. O respectivo montante será revertido em prol da União ou do Estado.
Poderá as partes se manifestarem contrárias à realização da audiência de conciliação ou mediação o autor deverá fazê-la já na peça exordial enquanto que o réu deverá fazê-lo por meio de mera petição apresentada até dez dias anteriores à data designada para a dita audiência, vide artigo 334, quinto parágrafo do CPC/2015.
As técnicas e formas processuais são importantes para que se atinja a efetividade do processo, obtendo-se melhores resultados em curto espaço de tempo. Quando existem deficiências na técnica surgem a origem de vários problemas, ensejando a inútil sobrevivência de grande quantidade de processos que só fazem obstruir os canais da justiça.
É o caso dos chamados pressupostos de admissibilidade do provimento de mérito que são exigências postas pela lei como requisitos sem os quais o juiz não pode emitir a decisão. A verificação da presença ou ausência de cada um destes, é realizada ao longo do procedimento, a partir do momento em que o juiz aprecia a exordial, que deverá ser indeferida, depois em outros momentos críticos indicados pela lei, conforme artigos 354 do CPC/2015.
É exatamente por meio dos pressupostos do provimento que a técnica nos fornece parâmetros seguros para avaliarmos a viabilidade de um processo produzir os resultados substanciais pretendidos, exigindo a presença das condições da ação (que doravante são somente duas: interesse de agir e legitimidade para a causa), a propositura de demanda em face de órgão revestido de função jurisdicional, a tríplice capacidade do demandante ( a de ser parte, a de estar em juízo e postular em juízo, que correspondem as duas primeiras, à capacidade de direito, a capacidade de exercício ou de fato), personalidade jurídica do demandado, não ocorrência de fatos obstativos (tais como litispendências, coisa julgada e perempção, também chamados de pressupostos negativos) e a regularidade do procedimento.
O juiz, ao receber a demanda, deve verificar se todos esses requisitos estão presentes. Em sendo negativa a resposta, então deverá determinar o saneamento de eventuais irregularidades, aliás, o novo CPC prevê inclusive a possibilidade de uma audiência de saneamento. Aliás, frise-se que há o princípio da primazia do julgamento do mérito, devendo-se sempre que possível viabilizar o saneamento[12] do feito.
Deve-se privilegiar a economia processual, evitando a pendência de demandas fadadas ao insucesso e a extinção extemporânea sem resolução do mérito. Posto que não constavam os elementos mínimos e indispensáveis para a emissão de provimento judicial de mérito.
O mesmo se pode comentar a respeito dos pressupostos de admissibilidade recursal, que, se severamente observados, evitam a pendência de recurso inadmissível e, que, não terá o poder de modificar o provimento impugnado. E a Lei 13.256/2016 veio novamente repor o duplo juízo de admissibilidade para o recurso extraordinário e recurso especial, que são dirigidos ao STF e ao STJ, respectivamente.
Cabe ao julgador, ao receber a demanda, verificar se todos esses requisitos estão presentes. A escorreita aplicação da técnica processual é desejável, pois quanto mais cedo identificar a presença de eventuais irregularidades processuais, com o fim de supri-las, quando admissível, ou, oportunizada o saneamento e, negligenciado pela parte, determinar a extinção do feito. Com tal atitude extintiva visa diminuir o congestionamento do judiciário.
Os pressupostos processuais que devem ser verificados antes mesmo das condições da ação, representam limites intrínsecos à concessão da tutela jurisdicional e realizam real função reguladora ou ordenatória, posto que determinem os condicionalismos processuais nos quais tal tutela pode ser concedida ao requerente.
Evidencia-se valorizado o papel da técnica processual, mas é apenas um meio e não um fim em si mesmo. É instrumento dos escopos do processo e, por isso, se legitima pela capacidade de permitir resultados justos. Não desejamos, portanto, um processo que decida, apenas, a respeito de matérias processuais, procurando sempre o aperfeiçoamento técnica e fechando as postas para eventuais equívocos, ou, o que é mais grave, ignorando suas próprias falhas e impondo às partes verdadeiras arapucas processuais.
Os atos processuais são fatos, eventos produzidos pela vontade humana aos quais o Direito atribui a qualidade de criar, modificar ou extinguir as novas situações jurídicas dentro do processo. Conforme asseverou Liebman, do elemento mínimo do procedimento, através do qual os sujeitos do processo exercem seus poderes e cumprem seus deveres e ônus processuais.
Há de se lembrar que com referência ao agente, existem atos realizados pelos sujeitos parciais (partes) e pelos sujeitos imparciais do processo (juiz e auxiliares), todos visando o atendimento de distintas finalidades imediatas.
Eduardo Couture ao tecer o conceito de ato processual incluiu o terceiro, além dos tradicionais sujeitos do processo, como seu agente. No mesmo sentido Pedro da Silva Dinamarco acentua que além das partes, do juiz e de seus auxiliares, o advogado também realizaria o ato processual, citando, como exemplo, a renúncia aos poderes outorgados por uma das partes.
O ato processual pode tanto consistir numa ação como também em omissão, na medida em que o direito processual atribui consequências importantes para essas duas espécies de condutas.
Ressalte-se, no entanto, que diferentemente do direito privado, a eficácia do ato realizado não depende da manifestação da vontade do agente. Pois os atos processuais possuem eficácia vinculada por normas preestabelecidas, que indicam requisitos para sua realização e, ainda, estipulam, a priori, todos os efeitos a serem produzidos dentro do mundo jurídico. Para avaliarmos a eficácia de ato processual, basta, em princípio, analisarmos a compatibilidade entre a forma de sua realização e o modelo formal previsto em lei.
Avaliamos, primeiramente, a lei que disciplina os requisitos de validade e eficácia dos atos processuais. E, em segundo lugar, observamos a forma de exteriorização do ato processual, em concreto, seu invólucro físico de que se reveste determinada manifestação de vontade.
A subsunção desses dois critérios, ou seja, o ato processual como evento físico e os requisitos previsto pela norma processual, permitirá concluir por sua regularidade e, portanto, à sua aptidão a produzir os efeitos. Novamente, o saudosos Calmon de Passos, vem esclarecer que os eventos anteriores ao ato processual que influenciam em sua validade, vêm a diferenciar os pressupostos, as condições e os requisitos dos atos jurídicos.
Quando se cogita em pressuposto estamos no terreno da existência ou não existência do fenômeno jurídico. Quando se cogita em requisito, já se alcança a etapa superveniente, que é a da validade ou não do fenômeno jurídico, e, ao se abordar a condição, alcança-se a linha de eficácia ou de extinção do fenômeno jurídico.
Os requisitos de regularidade dos atos processuais são classificados em duas categorias. A primeira se refere aos elementos intrínsecos do ato, que se referem à sua substância física, ao modo de sua manifestação em concreto (seja palavra escrita ou oral).
A segunda categoria, por sua vez, trata dos elementos extrínsecos do ato, que se referem ao tempo e ao local onde se realizou a ação e omissão. É pormenorizado o modo de realização dos atos processuais pelo Código de Processo Civil, em diversas oportunidades.
O procedimento pode ser analisado relativamente à linguagem, à atividade que o move de fase em fase, perfazendo o rito e desembocando na sentença.
Dinamarco aponta outro requisito geral de primeira grandeza, aludindo ao como o ato processual deve ser, é o da assinatura do sujeito que o realiza. Assinar o documento significa atestar a vontade de exarar a declaração que este contém. Sem a assinatura, as declarações contidas não chegam sequer a existir perante o direito.
O critério do lugar está no art. 217 do CPC/2015 pois os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Todavia, podem efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculos arguidos pelo interessado e acolhido pelo juiz.
Normalmente, os atos postulatórios e decisórios ocorrem na sede do juízo. E, os atos de comunicação e de constrição de bens, por sua vez, tais como a citação, a notificação, a penhora, arresto, são, via de regra, realizados em lugares distintos, ou seja, no lugar onde se encontra o citado ou notificado, ou ainda, onde se situam os bens penhorados ou arrestados.
O requisito tempo, por derradeiro, pressupõe o estudo dos prazos e das fases processuais, que pelo CPC/2015 passarão a ser contados em dias úteis, somente quando referentes aos prazos processuais em dias. Havendo a suspensão de prazo prevista entre o dia 20 de dezembro a 20 de janeiro, inclusive.
Ainda em relação à suspensão[13] dos prazos processuais, é sempre aconselhável quando da prática de ato processual, especialmente recursos principalmente os dirigidos aos Tribunais Superiores, que caso a suspensão tenham ocorrido por um feriado ou falta de expediente forense local (exemplo: feriados municipais, estaduais, suspensão de prazo[14] local por outros motivos), seja ela sempre devidamente comprovada nos autos.
Pontes de Miranda ao doutrinar sobre as férias judiciais são as que se dão, a cada ano, aos funcionários judiciais, ou se concedem por turno, de modo que a vida judiciária não se suspenda.
Tratamos de formalidades que atendem, de ordinário, o mister de impulsionam o desenvolvimento das relações processuais, dando-lhes a celeridade considerada ex lege, necessária e adequada e, deferindo, ao final de tudo, o mínimo de estabilidade às relações.
A lição esclarecedora de Liebman informa que os atos do processo não se apresentam isolados, pois cada ato se encontra ligado e coordenado a um grupo mais ou menos numeroso de outros atos processuais que se sucedem no tempo e formam uma série contínua, como os elos de uma corrente; o grupo forma uma unidade que recebe o nome de procedimento e os atos são os elementos constitutivos dessa unidade.
O mais usual dos modelos procedimentais é o comum ordinário que é aplicável à maioria das situações conflituosas, que não se subsume a qualquer dos procedimentos especiais.
Deixou de existir a divisão de ritos, ou seja, não existe mais a distinção entre sumário e ordinário (Vide art.318 do CPC/2015). Só há o procedimento comum (do art. 318 e ss.) e os procedimentos especiais (art. 539 e ss.). O procedimento comum é o mais aplicado segundo o CPC/2015, sendo considerado o procedimento-padrão e pode ser aplicado de forma subsidiária aos procedimentos especiais e também ao processo de execução, vide o artigo 318, parágrafo único do CPC/2015.
Para Ovídio Baptista da Silva, a natureza da técnica de cognição plena possibilitada pelo procedimento legal é que determina a sua natureza ordinária. Assim tanto o procedimento comum ordinário como o falecido e extinto procedimento comum sumário poderia ser classificados como procedimentos ordinários. Desta forma, lecionou que o procedimento ordinário é mais que um procedimento formalmente, é o devotado à cognição ordinária, conforme se refere Chiovenda que conceitualmente eliminou as demandas sumárias.
Restam sobreviventes os chamados procedimentos especiais cuja especialidade resulta ora de uma peculiaridade pertinente à relação jurídica material controvertida, ora da necessidade de tutela jurisdicional mais célere; podendo ainda resultar de circunstâncias meramente históricas ou então, conforme já ensinou Chiovenda, os procedimentos especiais atendem ou às peculiaridades das formas admitidas para certos grupos de relações jurídicas isoladas, ou então, à peculiaridade de cognição.
Dependendo da natureza da crise de inadimplemento (obrigação de dar, entregar a coisa, fazer, não fazer ou pagar a quantia certa), da espécie de título judicial, extrajudicial, seja provisório ou definitivo ou da natureza das partes (tal como a execução fiscal, execução contra a Fazenda Pública), a lei processual prescreve um procedimento executivo distinto.
Quanto as tutelas provisórias que é gênero que abriga a tutela de urgência e a tutela de evidência. A tutela de urgência ainda se subdivide em tutela antecipada e tutela cautelar, que podem ser requeridas e concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único). Parece que, de tanto a doutrina tentar diferenciar as tutelas antecipada e cautelar, o resultado alcançado foi, em verdade, a aproximação entre essas duas tutelas jurisdicionais fundadas na urgência, ou seja, na necessidade que seja dada uma solução, ainda que provisória, a determinada situação grave e que tem o tempo como principal inimigo.
O artigo 300, caput do CPC/2015 evidencia os requisitos comuns para a concessão de tutela provisória de urgência (repita-se: seja antecipada ou cautelar); são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Acertadamente fora limada a expressão "prova inequívoca da verossimilhança" que era prevista no artigo 273 do CPC/1973, conforme corrobora o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: "A redação do artigo 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutelar cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada".
Poderá o juiz ainda exigir para a concessão da tutela de urgência caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte venha por ventura a sofrer, podendo ser dispensada se a parte for economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
Haverá ainda a possibilidade de realização de justificativa prévia para a concessão da tutela de urgência e também a tutela de urgência antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Apesar de extintas as cautelares típicas e atípicas previstas no CPC/1973 tais ações poderão ser pleiteadas normalmente através da tutela de urgência, conforme prevê o artigo 301 do CPC/2015.
E, o recurso oponível à decisão liminar que conceda ou denegue a tutela provisória é o agravo de instrumento conforme o artigo 1.015 do CPC/2015. E, da sentença que confirme ou revogue a tutela provisória é cabível, naturalmente, apelação, conforme o artigo 1.009 do CPC/2015.
A tutela de urgência pode ser tanto concedida liminarmente como também após justificação prévia. Por sua vez, a tutela de urgência de natureza cautelar poderá ser efetivada por meio de arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e também qualquer outra medida idônea para assegurar o direito.
A tutela cautelar visa assegurar o resultado final do provimento definitivo. De forma que se pode cogitar em medidas provisórias de natureza cautelar e medidas provisórias de natureza antecipatória, estas de cunho satisfativo e aquelas de cunho preventivo.
A tutela de evidência é prevista no artigo 311 do CPC/2015 e será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Percebe-se que não se exige mais a demonstração da plausibilidade do direito arguido e nem do perigo da demora, mas exige apenas os requisitos de verossimilhança das alegações e existência de prova semelhante à tutela antecipada antes prevista pelo artigo 273 do CPC/1973.
O pedido de tutela de urgência, cautelar ou antecipada é feito dentro do próprio processo principal seja de forma incidental ou antecipada, não existindo mais disposições legais específicas com requisitos de cautelares típicas.
O procedimento fora muito simplificado principalmente no que tange às tutelas cautelares que não são mais autônomas e passam a ser dependentes do processo principal.
A invalidade processual pode afetar tanto os atos das partes como os atos do juiz e de seus auxiliares. Independentemente da designação que atribuamos ao fenômeno (nulidade, inadmissibilidade ou mera ineficácia), a consequência jurídica do seu reconhecimento será sempre a impossibilidade de o ato atingir seus objetivos.
Assim, por exemplo, a sentença declarada invalidade não tem o poder de pôr fim ao processo (rectius: fase cognitiva do processo) ou provocar o accertamento da relação jurídica de direito material; ou uma decisão interlocutória pautada como inválida não resolverá a questão incidental. Da mesma forma, um recurso de apelação tido como inválido não impedirá o trânsito em julgado da sentença e nem levará ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada; ou uma petição inicial reconhecidamente inválida não permitirá a regular formação e desenvolvimento do processo.
A respeito do tema, é interessante ler a obra de Calmon de Passos, intitulada de “Esboço de uma teoria das nulidades”. Registre-se que a doutrina nega a possibilidade de se cogitar em nulidade dos atos das partes[15]. Dinamarco aponta que a expressão "nulidade" seria inadequada para designar os atos de parte inválidos.
Esclarece o nobre doutrinador que o ato viciado é um nada, pois existe juridicamente e produz os efeitos normais até que uma decisão do próprio Judiciário o declare nulo e lhe subtraia a eficácia. Não existe nulidade de pleno direito no sistema processual, dado a qualificação deste como ramo do direito público.
A relação entre Estado e indivíduo, exercendo aquele o poder de Estado e, este em estado de sujeição, impede que a pessoa faça seu próprio juízo sobre a regularidade do ato e conclua por mostrar-se indiferente a este. Também ocorre em relação aos atos administrativos nulos, compete sempre a um órgão estatal (Súmula 473 do STF). Portanto, os atos judiciais são eficazes ainda que nulos e até que tal eficácia lhes seja regularmente retirada.
Não se cogita em nulidade dos atos da parte. São outras as técnicas pelas quais a invalidade se passa à incapacidade de produzir os efeitos desejados pelo agente. Mesmo sem qualificar de nulidade o defeito dos atos processuais de parte, a lei lhes nega a eficácia quando transgredirem exigências formais relativas ao modo, ao lugar ou ao tempo de sua realização.
Saibamos que os atos processuais de uma maneira em geral são dotados de presunção legal de regularidade. Apenas quando o Estado-juiz se dirige especialmente para um ato processual, reconhecendo-o como inválido, que poderão lhe ser atribuídas os efeitos práticos da invalidade. Portanto, não há invalidade processual sem pronunciamento judicial. (Artigo 200 do CPC/2015).
Por esta razão, um recurso de apelação, ainda que patentemente inadmissível, será presumido como válido, até a declaração em contrário, devendo ser juntado aos autos, e, ainda deve ser levado ao órgão competente para avaliar sua regularidade. De igual forma, uma petição inicial inepta ainda que o seja de forma insanável, enseja todos os efeitos práticos, com a formação de autos e o seu regular processamento, até que o órgão competente, reconheça por sentença, sua inaptidão para produzir os efeitos desejados.
Cabe aplicar a mesma presunção com relação aos atos do juiz e seus auxiliares, assim o artigo 282 do CPC/2015 é expresso ao indicar a necessidade de o juiz pronunciar as nulidades processuais, sob pena destas não gerarem quaisquer consequências relevantes. Afinal o pronunciamento do juiz sobre a nulidade tem função de remover a dúvida ou incerteza. Não se pode deixar ao arbítrio do jurisdicionado avaliar a sua regularidade, cabendo-lhe somente cumprir e respeitar a decisão judicial.
De qualquer forma, tanto os atos da parte como os atos do juiz e seus auxiliares se sujeitam a regra da instrumentalidade das formas, e se presumem regulares, produzindo seus efeitos práticos até que a invalidade seja finalmente reconhecida por ato judicial e poderão ser convalidados, não havendo motivos para tratamento diferenciado destes atos.
Observa-se que o formalismo processual vem assegurar a segurança jurídica e a previsibilidade aos jurisdicionados e, simultaneamente, propiciando a efetividade e economia.
As formas existem e se justificam por objetivos relevantes. Mas, em certos casos, o descumprimento da forma não impede que estes objetivos que são tutelados pelo formalismo sejam atingidos dentro do processo. De forma que apesar da irregularidade formal, o ato processual atinge seus escopos, sem trazer prejuízo para seus jurisdicionado ou para o próprio sistema processual.
Exatamente para estes casos é que foi concebida a regra da instrumentalidade das formas, que é uma norma de equilíbrio, para regular a aplicação de outras normas do processo (regras que disciplinam os requisitos formais) proclamando quando o descumprimento da forma deverá, ou não, produzir efeitos importantes, enfim, o de gerar a invalidade do ato irregular.
A instrumentalidade das formas está no conteúdo de vários dispositivos do CPC, é o caso dos artigos 154, 244, 249. §2º e, o artigo 250 do CPC/1973[16] de onde se retira duas principais ideias: a primeira é que o ato processual irregular deverá ser pautado como válido, se atingir sua finalidade; e, a segunda que, no fundo, complementa a primeira, é a de que não haverá declaração de nulidade sem que se tenha operado prejuízo.
Nesse sentido o princípio da primazia do julgamento do mérito, dá ênfase dar maior sanabilidade que possível dos atos processuais. E, como todo ato processual é concebido para que sejam atingidos determinados objetivos, deve se prover o maior aproveitamento que possível dos atos processuais praticados.
O que implica afirmar que ainda que desrespeitada a forma, se forem atingidas essas finalidades, conforme bem leciona Calmon de Passos, os atos atípicos existem que, por haverem galgados os fins que almejaram na ótica do sistema processual, ainda que imperfeito, remanescem como válidos.
É exatamente nesse contexto que se presta a regra da instrumentalidade das formas, pela qual o descumprimento meramente formal só tem importância quando for impeditivo para que o referido ato atinja seu objetivo, pois do contrário, deverá ser desconsiderada a irregularidade, mantendo-se a eficácia do ato.
O nobre doutrinador Bedaque ensina que a finalidade e o prejuízo são ideias fundamentais para a boa compreensão do sistema de nulidades processuais. Apesar de que possam representar fenômenos distintos, sua aplicação como mecanismos de determinação de relevância ou não, da atipicidade do ato processual acaba por equipará-las, prejuízo como em finalidade.
Em sentido oposto, advoga Roque Komatsu ao limitar à noção de prejuízo aos interesses das partes tenta diferenciar os fenômenos. Para ele por princípio da finalidade entende0se aquele que conclui pela desnecessidade de invalidação do ato que, embora afastado do modelo, tenha atingido seu objetivo.
E o princípio do prejuízo é aquele que reputa inviável a decretação de invalidade do ato defeituoso que não traga prejuízo (que significa efeito, dano sofrido por alguém) à parte.
A instrumentalidade das formas, portanto, estabelece um equilíbrio entre a necessidade de cumprimento dos requisitos formais e a necessidade de impedir que o rigor formal constitua empecilho ao desenvolvimento do processo. Surgem, pois, duas questões fundamentais.
A primeira delas seria saber se toda sorte de irregularidade estaria submetida à regra da instrumentalidade. Estariam as nulidades absolutas e as nulidades cominadas dentro de seu espectro normativo? A segunda se refere à identificação dos escopos de atos processuais e, consequentemente, à identificação do prejuízo.
A técnica processual não faz qualquer restrição quanto à natureza do requisito formal descumprido, aplicando-se, não apenas às nulidades relativas, mas também às absolutas e às cominadas.
A propósito, a nulidade não se confunde com o vício, tampouco com a ineficácia, pois é efeito do vício, uma consequência que pode ser gerada a partir da atipicidade do ato processual. Conforme a natureza do vício processual, a nulidade é classificada pela doutrina em relativa ou absoluta.
Se a norma que prescreve determinado requisito formal tiver por escopo assegurar, predominantemente, interesse da parte, estamos diante de nulidade relativa. Nesse caso, o legislador estipula que, não manifestada a nulidade pelo interessado, não mais será possível a sua declaração, por isso, a parte possivelmente prejudicada tem total poder de dispor a seu respeito, bastando restar silente que a nulidade não será reconhecida.
É exatamente o que ocorre nas hipóteses de incompetência relativa, quando a regra é estipulada em favor do demandado, que tem plena possibilidade de disposição a este respeito, vide os artigos 102 e 111 do CPC/1973.
Ressalte-se que se a norma processual tiver a finalidade direta de assegurar interesse público, relativo à própria função jurisdicional, estaremos obviamente diante de nulidade absoluta. Assim, a lei presume que, descumpridos os requisitos formais, haverá prejuízo e, por este motivo, a nulidade deverá ser declarada de ofício pelo juiz da causa.
O defeito de citação, por envolver diretamente o princípio do contraditório, ou a nulidade gerada pela não intervenção do Ministério Público, em causas que envolvam interesses de menores, será uma nulidade absoluta que transcende o mero interesse e a esfera de disponibilidade das partes.
Porém, com o NCPC, com o novo contraditório, mesmo diante de nulidades absolutas, o juiz deverá promover a oportunidade de as partes serem ouvidas e se manifestarem. Só após, poderá decretar a nulidade, e, se for o caso, a extinção do feito sem apreciação do mérito.
É preciso considerar que há vícios que geral as nulidades absolutas, é possível que, a despeito da atipicidade do ato, nenhum prejuízo se verifique, de modo que a presunção legal de prejuízo que em si mesma é relativa, admitirá a demonstração em contrário, possibilitando que o ato gere seus regulares efeitos.
Há diante da nulidade absoluta o juízo prévio pelo legislador a respeito do prejuízo. Mas, se a lesão não ocorrer concretamente, a presunção pode ser afastada, pois, embora gere nulidade absoluta, em si, tem natureza relativa, admitindo prova em contrário. Inerentemente da natureza do vício, o ato processual não será anulado se atingir a finalidade para a qual fora programado.
Outra possível classificação das nulidades, considerando o critério distinto, as divide em cominadas e não cominadas. Em grande parte, a legislação processual, em grande parte, estipula os requisitos formais dos atos processuais, sem estabelecer expressamente as consequências do descumprimento dessas formas.
Normalmente, o ato atípico poderá ser declarado nulo por força de regras gerais do processo, que prescrevem a nulidade do ato irregular, e não porque há previsão específica de nulidade. De fato, ocorre que somente em algumas ocasiões, nas quais há, na lei, expressa da consequência da ou efeito da nulidade.
São exemplos de nulidades cominadas, a saber: a) ausência da outorga uxória; b) a incapacidade processual ou irregularidade de representação; c) a necessidade de intervenção do MP; d) incompetência absoluta; e) citação do réu; f) requisitos da publicação; a irregularidade de atos como citação e intimação.
Tais casos faz presumir que a intangibilidade do fim é a existência da cominação e não a natureza do vício, ou a espécie de invalidade.
No caso de nulidades absoluta, a cominação da nulidade do ato gera uma presunção legal. UM ato atípico se vinculado a nulidade cominada deverá ser presumido nulo, por uma opção feita pelo próprio legislador. Tal cominação, contudo, não impede que o ato tenha, efetivamente, atingido seu objetivo e que a atipicidade, a despeito da cominação legal, não tenha gerado qualquer prejuízo às partes ou ao sistema processual.
A despeito da nulidade cominada, o ato irregular poderá atingir seus escopos, sem trazer prejuízo para as partes ou para o sistema jurídico e, por este motivo, poderá ser reconhecido como válido, submetendo-se aos mesmos princípios de todo o formalismo processual.
É sabido que as formas legais carregam a presunção de que, se observadas, o ato processual deverá atingir sua finalidade, tanto do ponto de vista das garantias constitucionais do processo, quanto do ponto de vista da efetividade. Tratando de ato regular ou típico, o problema dos escopos não se coloca. Questionamos as finalidades destes diante de atos irregulares, para que possamos verificar se da irregularidade serão, ou não trazidas relevantes consequências para o processo.
Os textos da lei não os consagram de forma literal. Não diz o CPC nem precisaria fazê-lo qual é a finalidade da citação, da intervenção do Ministério Público, da narrativa dos fundamentos da demanda, etc.
A identificação de tais finalidades do ato processual pressupõe a interpretação sistemática. É necessário, primeiramente, verificar o papel que o ato investigado exerce no todo procedimental e, depois, apontar o porquê de sua existência, quais os valores que a norma jurídica visa a tutelar com a prescrição daquele ato específico e quais os resultados materiais que pretendemos ver alcançados.
Afirmou Calmon de Passos que as formas processuais tutelam as partes, ora assegurando-as contra o arbítrio judicial, ora contra os abusos do adversário, bem como tutelam o exercício do poder-dever jurisdicional do Estado. Portanto, o prejuízo existirá quando estes valores que as formas pretendem assegurar, relativamente às partes e à função jurisdicional (Estado-Juiz), não forem atingidos, e não, exatamente, porque a vontade das partes não foi concretizada.
Assim, o saneamento de nulidades não é, portanto, uma mera faculdade do juiz, mas um dever, por estar vinculado as normas cogentes, que concretizam valores constitucionais (devido processo legal), o juiz deve sempre propiciar ao processo os resultados almejados, estando, por isso, proibido de decretar a nulidade de atos processuais sempre que passíveis de serem sanados pela conduta das partes (emenda, retificação ou ratificação de atos processuais).
Por vezes se evita a decretação de nulidades e a extinção do processo mediante as medidas saneadoras, destinadas afastar os vícios e restabelecer a regularidade do instrumento.
E, mais uma vez, o Código Fux veio assinalar uma evolução técnica[17], ao prever expressamente o saneamento compartilhado do processo, e até mesmo, a realização de audiência para o saneamento.
A possibilidade de saneamento tem dois limites fundamentais, a saber: a) em relação ao pedido, às partes e à causa de pedir, o sistema processual não permite o concerto de atos viciados em momento posterior à citação, salvo se houver concordância da parte contrária; b) em relação aos requisitos de admissibilidade dos recursos, o sistema não admite correção depois de decorrido o prazo recursal. A limitação se refere, somente, ao âmbito de recursos excepcionais, onde tal reconhecimento oficioso não seria possível, acaso não prequestionada a matéria. E, tal vedação ocorre em razão da preclusão temporal, que ao ditar prazos e fases específicas para o procedimento, não mais admite retrocessos.
Com o fim do saneamento, o processo sai do umbral da incerteza e começa a adentrar ao âmbito da certeza, já se preparando para prolação da sentença final.
Referências
BEDAQUE, José Roberto dos Santos; BRASIL JR, Samuel Meira; OLIVEIRA, Bruno Silveira de. A oralidade no processo civil brasileiro. Processo Civil: novas tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo do Conhecimento. Volume 1. 11.ed. Salvador: JusPodvm, 2009.
GRECO, Leonardo. Aspectos da decisão saneadora sob a perspectiva do NCPC. Scientia Iuris, v.16. Jul.2012.
LA BRADBURY, Leonardo Cacau Santos. Estados liberal, social e democrático de direito: noções, afinidades e fundamentos. Disponível em: http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26081-26083-1-PB.pdf Acesso em 27.03.2016.
MACHADO, Marcelo Pacheco. Incerteza e Processo: Um Estudo Direcionado às Técnicas Recursais e à Ação Rescisória.