[1] O professor Mauro Cappelletti na sua obra "Acesso à Justiça" identifica três grandes movimentos instaurados objetivando aprimorar e aproximar o processo do cidadão, denominando-os as ondas processuais, as quais seriam: a) Encontrar meios de facilitar o acesso à justiça ao cidadão; b) Prestigiar a criação de instrumentos processuais que permitam proteger de modo eficaz e efetivo os interesses difusos e coletivos; c) Incentivar a figura do juiz ativo, de um juiz comprometido com a prova processual e todo voltado, também para buscar toda a verdade, quando sentir a inércia da parte, além de múltiplas tentativas com vistos a obtenção de fins diversos, ligados ao modo de ser do processo (simplificação e racionalização de procedimentos, conciliação, equidade social distributiva, e justiça mais acessível e participativa).
[2] Se analisarmos as diversas estruturas de Estado já existentes no Brasil, partindo da premissa que evoluímos de uma república escravocrata, duas ditaduras (a do Estado Novo e da militar) e, consequentemente, dois processos de redemocratização política (a CF/46 e CF/88), podemos entender a CF atual e vigente principalmente ao delinear os princípios regentes do processo no Brasil. Concluímos que enquanto que o Estado Liberal vivenciou uma fase declaratória de direitos (notadamente os individuais), o Estado Social vivenciou uma fase garantista de direitos (sociais) e o Estado Democrático de Direito, vivencia uma fase concretista dos direitos (fraternais), por meio da qual se busca efetivamente formar uma sociedade plural, mais justa e solidária. Daí a preocupação em se concretizar a tutela de direitos seja num processo de conhecimento ou de execução (tutela satisfativa). A efetividade processual é indício de uma cidadania atuante e viril. Passamos de direito ordenador para um direito promovedor ou provedor e, enfim, para um direito transformador. Precisamos de ter um modelo pluralista de justiça que ultrapassa os planos de ser, de ter e do respeitar. Só assim cumprirá o processo sua função social, quando aduz a colaboração para a boa formação humana, ética e educacional.
[3] É professor de Metodologia da Ciência Jurídica da Faculdade de Direito da Luiss Guido Carli. Também é professor de Filosofia do Direito da Universidade de Roma La Sapienza, onde também leciona lógica jurídica. Foi ex-oficial de carreira da Câmara dos Deputados directiva, quando se elegeu em 1975. Atualmente é presidente da Sociedade Italiana de Filosofia Jurídica e Política.
[4] Verifica-se que a boa-fé objetiva, seus deveres anexos (deveres de respeito, confiança, lealdade, cooperação, honestidade, razoabilidade etc.) e seus conceitos parcelares (supressio, surrectio, tu quoque, exceptio doli, venire contra factum proprium non potest e duty to mitigate the loss), muito caros aos civilistas, ganham importância central também para a Teoria Geral do Processo.
A litigância de má-fé permanecerá com as mesmas hipóteses já existentes no vigente artigo 17 (v. NCPC, artigo 80, I a VII). O teto para a multa, entretanto, em vez do atual 1% do valor da causa, irá para 10% do valor corrigido da causa (ou dez salários mínimos nos casos de valor da causa irrisório ou inestimável), além da possível indenização para a parte prejudicada (CPC/2015, art. 81). Por fim, cabe ressaltar que o CPC/2015 vai além, trazendo o princípio da boa-fé também para o campo hermenêutico, a nortear a interpretação dos pedidos formulados perante o Judiciário e das próprias decisões judiciais.
[5] A teoria de Chiovenda sobre a jurisdição parte da premissa de que a lei, norma abstrata e genérica, regula todas as situações que eventualmente ocorram em concreto, devendo o Estado, no exercício da jurisdição, limitar-se à atuação da vontade concreta, declarando direitos preexistentes e atuando na prática os comandos da lei, caracterizando-se, assim, pelo seu caráter substitutivo. Destaque-se, por oportuno, a também significante concepção trazida por Carnelutti, segundo a qual a jurisdição seria a busca pela “justa composição da lide”, construindo a base de sua teoria no conceito de lide, no sentido de que se um dos interessados manifesta uma pretensão e o outro oferece resistência, o conflito tem lugar, formando-se uma lide, donde adviria o papel da jurisdição consistente em justamente compor este conflito qualificado por uma pretensão resistida.
[6] Tendo em vista quando da elaboração da norma, do processo coletivo, da celeridade e efetividade processuais. Havia a preocupação de serem implantadas as bases do processo, nem que para isso se dedicassem muitas vezes acaloradas discussões acadêmicas, tidas como superadas hoje, bastante teóricas, mas que serviram de esteio para a construção de toda uma dogmática reinante e estruturando do direito processual nos anos subsequentes, a ponto de se dizer que havia certo distanciamento da realidade em que o processo deveria inserir-se, e que “a fascinante sutileza de certas elaborações parecia ter contrapartida menos admirável no ocasional esquecimento de que nem tudo devia resumir-se num exercício intelectual realizado sob o signo da ‘arte pela arte’.
Umas das sutilezas da teoria do processo é o sistema da persuasão racional, onde a formulação probatória apresenta dual vantagem: a de permitir que o juiz retire as sutilezas dos meios probantes apresentados, com a liberdade de interpretação, e simultaneamente, o obriga, justificar o seu convencimento, quando apresenta uma solução lógica para o problema probatório, evitando, assim o mero arbítrio ou uma solução potestativa.
[7] A evolução do direito processual tem a ver com o perfil adotado pelo processo conforme o Estado. No Estado Liberal que se institucionalizou após a Revolução Francesa de 1789, no final do século XVIII, procurou enfatizar a defesa do princípio da igualdade. Frise-se que era tão-somente a igualdade formal, na qual se buscava a submissão de todos perante a lei, eliminando-se qualquer discriminação. No que tange à teoria da separação dos poderes de Montesquieu adotada pelo Estado Liberal, observa-se que ao idealizar o Executivo, Legislativo e Judiciário, procurou-se preservar os privilégios da sua própria classe, a nobreza, tão ameaçada pelo rei, como também pela insurgente burguesia que dominante o poder econômico, intentava o poder político. Foi o Estado de Direito que criou a figura do direito subjetivo público, onde há a possibilidade do cidadão, em sendo titular de direito ter a faculdade de exigi-lo (facultas agendi) em desfavor do Estado, regulando a atividade política. Porém, a igualdade apenas formal aplicada ao absenteísmo do Estado Liberal perante as questões sociais, apenas serviram para expandir o capitalismo, agravando a situação da classe trabalhadora, que sobrevivia em condições miseráveis. Surge então, o princípio da igualdade material ou substancial que não somente considera todas as pessoas abstratamente iguais perante a lei, mas se preocupa com a realidade fática, que reclama um tratamento desigual para as pessoas definitivamente desiguais, a fim de que se possam desenvolver as oportunidades que lhes assegura, abstratamente, a igualdade formal. Surge assim, a necessidade de tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. No contexto do processo, surgem as chamadas tutelas diferenciadas, e os microssistema jurídico que prevê formas sintéticas de procedimento. Só a guisa de ilustração, cumpre informar que a primeira Constituição Federal a consagrar os direitos sociais foi a do México, em 1917, apesar de que a Constituição alemã de 1919, de Weimar, ser a mais conhecida. No Brasil, o primeiro texto constitucional a abrigar os direitos sociais foi a de '9334, época de Getúlio Vargas, quando se consagrou os direitos trabalhistas.
O Estado Democrático de Direito surge como a tentativa de sanar e corrigir as falhas presentes no Estado Social. Tenta conciliar as duas máximas principais do Estado contemporâneo que é a origem popular do poder e a prevalência da legalidade. E, no contexto de mundo globalizado, surge a preocupação com os direitos coletivos, difusos e também. com os direitos humanos fundamentais, gerando a noção de um direito comunitário internacional.
No Estado Democrático de Direito coexiste em harmonia a soberania popular e a legalidade, uma herança do Estado Liberal. O Estado Democrático de Direito foi oficialmente proclamado pela CF de 1988 logo em seu artigo primeiro. Assim, tendo em visto que o CPC/2015 é assumidamente um modelo constitucional de processo, há de se dar importância aos pilares da democracia e dos direitos fundamentais.
[8] Já o conceito contemporâneo de jurisdição sofreu o impacto da crise de identidade do Judiciário que condiz com as próprias contradições da cultura jurídica pátria, construída numa dogmática técnica baseada em procedimentos lógico-formais e, que na retórica da neutralidade, é incapaz de acompanhar o ritmo das transformações sociais e a especificidade cotidiana dos novos conflitos coletivos. Impõe-se uma justiça que reconheça formas flexíveis ou alternativas de Direito, como, igualmente, que haja uma aceitação cada vez maior, por parte dos canais institucionalizados do Estado, das práticas de negociação e de resolução dos conflitos, mediante mecanismos não-oficiais, paralegais, informais, etc.
[9] O termo “justiça distributiva” refere-se à distribuição justa, equitativa e apropriada na sociedade determinada para justificar as normas que estruturam os termos da cooperação social. As várias instituições públicas e privadas são envolvidas, incluindo o governo e o sistema de saúde. O “termo justiça distributiva” é usado às vezes amplamente para se referir à distribuição de todos os direitos e responsabilidades na sociedade.
[10] Assim é que, nos termos do art. 8º do CPC/2015, incumbe ao juiz zelar pelo efetivo contraditório (o que mostra que o contraditório não deve ser meramente formal, mas efetivo, substancial); o art. 9º estabelece que, com as ressalvas do parágrafo, o contraditório deve ser prévio à produção da decisão; e o art. 10 do CPC/2015 expressamente proíbe as “decisões-surpresa”.
Fica evidente, assim, que o Código Fux acolhe a ideia de que o contraditório deve ser visto como uma garantia de participação com influência e de não-surpresa, já há bastante tempo sustentada pela doutrina, de modo a assegurar que haja, no processo judicial, um contraditório pleno, efetivo, prévio à construção das decisões judiciais, e destinado fundamentalmente a assegurar que o resultado do processo seja fruto de um processo comparticipativo, cooperativo, em que todos os seus atores trabalham juntos (ainda que buscando resultados diversos) no qual, democraticamente, será construído.
Possível afirmar-se, a partir da Constituição da República, que o contraditório é garantia de participação com influência e de não surpresa, certo é que esta concepção, forte na doutrina, e com algum impacto na jurisprudência, a verdade é que na prática o contraditório continuou a ser observado, no processo judicial, de maneira eminentemente formal. Assegurava-se às partes o “direito de falar”, mas não se respeitava seu “direito de ser ouvido. E este só existe se for assegurado às partes o direito à consideração dos argumentos, isto é, o direito a que os argumentos deduzidos pelas partes sejam apreciados pelo órgão julgador. (In: CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo CPC e o princípio do contraditório.
Disponível em: justificando.com/2015/04/17/o-novo-cpc-e-o-principio-do-contraditorio/+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br Acesso em 21.03.2016)
[11] Há realmente duas dimensões para o devido processo legal. O de caráter formal ou processual que exige o respeito ao conjunto de garantias processuais mínimas, como o contraditório, o juiz natural, a duração razoável do processo entre outras. E o devido processo legal substancial ou material que é uma forma de controle de conteúdo das decisões. Se o processo tem seu trâmite garantido por impulso oficial até o provimento final com uma sentença ou acórdão, daí de se concluir que há devido processo legal se esta decisão judicial é devida e adequada, ou seja, proporcional e razoável.
A teoria substantiva está atrelada a noção de um processo legal, justo e adequado que é materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os magistrados podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei. Em primeiro momento, o devido processo legal substantivo se dirige ao legislador, que se constituindo em um limite à sua atuação, deverá pautar-se pelos critérios de justiça, razoabilidade e racionalidade.
[12] O surgimento do despacho saneador tem raízes no direito português de 1926, visto como uma autêntica sentença formal, e vários doutrinadores assim almejavam que fosse de fato tratado como tal. Já Alfredo Buzaid lecionava que o despacho saneador não precisa necessariamente se realizar num único momento processual, e que não deve ser entendido como uma única decisão, formando em verdade por múltiplos atos. Entretanto, se faz perceber a tendência atual a adoção de método mais concentrado, onde o despacho é realizado geralmente em audiência, favorecendo a economia processual e a cooperação entre o juiz e as partes.
Muito interessante é o debate doutrinário sobre a oralidade da decisão saneadora no direito pátrio, que foi enfatizada pela Lei 8.952/1994 que instituiu a audiência de conciliação futuramente denominada de audiência preliminar pela Lei 10.444/2002. Que veio a tornar-se obrigatória no CPC/2015.
[13] “Suspensão e Interrupção de prazo, não há confundi-los ante a clareza com que os distingue o Código de Processo; no primeiro caso, contam-se os casos já transcorridos aos das férias, passando os desta, “in albis”, e adicionando-se os vencidos depois; na interrupção, o tempo anterior é considerado inexistente e o prazo começa a correr de novo. ” (RE 32584, Recurso Extraordinário, Relator Ministro Afrânio Costa, julgamento 15/10/1957, Órgão Julgador: Segunda Turma, Data da Publicação: Diário Oficial 12/12/1967, pp 16455)”.
[14] No artigo 219 do CPC/2015 constou que "na contagem de prazos em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis". Em seu artigo 224 a nova lei processual civil diz que: "salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento." E, no parágrafo primeiro que: "§ 1o Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica.". O advento do processo eletrônico ampliou a possibilidade de realização dos protocolos de petições, e, por consequência, isto conferiu uma facilidade aos advogados, eis que, não é necessário o deslocamento ao Fórum e/ou Tribunais para tanto, e ainda, isso pode ser feito sem a observância do horário de expediente forense.
[15] Em relação à intempestividade da prática de atos processuais, sempre que se tratar de atos das partes, estar-se-á diante de inexistência dos atos, e não de nulidade. Logo, se o ato praticado pela parte for intempestivo, ele será considerado inexistente pelo juiz. No Estado Democrático de Direito, com objetivo de afastar a interpretação discricionária por parte dos julgadores, deve-se desvincular o reconhecimento das nulidades processuais à mera inobservância de formalidade dos atos prescrita na lei e deve-se atrelar seu reconhecimento ao conteúdo principiológico, de modo que a discussão do prejuízo e da finalidade abranja, de forma conexa ,a violação às garantias constitucionais do contraditório, ampla defesa, terceiro imparcial e a fundamentação das decisões que devem estar presentes em todo e qualquer processo civil constitucional.
[16] Vide os artigos 188, 277, 290 e 283 do CPC/2015. Os atos inexistentes são os que não reúnem os mínimos requisitos de fato para sua existência como ato jurídico, jamais se convalida e não precisa ser invalidado. Do ponto de vista jurídico processual, é um não-ato processual. O CPC considera de forma expressa como inexistente o previsto no artigo 37 CPC/73 ou artigo. 104 do CPC/2015, ou seja, o ato praticado por advogado sem o instrumento do mandato. A nulidade absoluta se encontra na categoria dos atos processuais, mas sua condição jurídica mostra-se gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais.
O entendimento do processo civil contemporâneo com a contribuição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho discorrem: “Ora, partindo-se da premissa assentada na doutrina processual civil de que a sentença constitutiva (positiva ou negativa) não tem eficácia retroperante, mas, sim, possui efeitos para o futuro (ex nunc), pode-se chegar à falsa conclusão de que isso também ocorre na sentença anulatória do ato jurídico. De fato, as sentenças desconstitutivas em geral possuem efeitos para o futuro (ex nunc), a exemplo de que se decreta a separação judicial de um casal, dissolvendo a sociedade conjugal. Somente após o trânsito em julgado da sentença, as partes (na separação litigiosa) ou os interessados (na separação consensual) podem-se considerar civilmente separados. Ocorre que a ilicitude do ato anulável, a despeito de desafiar sentença desconstitutiva, exige que a eficácia sentencial seja retroativa (ex tunc), sob pena de se coroarem flagrantes injustiças.
[17] O saneamento foi totalmente reformulado pelo CPC de 2015 e, veio resolver algumas crassas polêmicas, além de trazer interessantes possibilidades para as partes e o juiz melhor adequarem e direcionarem a produção probatória àquilo que realmente interessa: os pontos controvertidos. Ainda será facultado às partes apresentar ao juiz delimitação consensual das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e das questões de direito relevantes para a decisão de mérito, vinculando as partes e o magistrado, caso seja homologada.
Na audiência de saneamento compartilhado ou em cooperação devem as partes levar os respectivos róis de testemunhas, a fim de que já sejam apresentadas as eventuais objeções e esclarecidos os pontos, que de alguma forma, obscurecem a chegada ao mérito do processo. Além disso, com a possibilidade de se praticar atos processuais em efetiva cooperação, as partes, ainda que indiretamente, obrigam-se a não ter atitudes processuais posteriores contraditórias ao que foi acordado, sob pena de ferimento da boa-fé objetiva que deve nortear a sua conduta no âmbito processual (art. 5º e a proibição do venire contra factum proprium non potest).