4 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
4.1 CRONOGRAMA DA EVOLUÇÃO DA TEORIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Como já afirmado anteriormente neste trabalho, não é propósito o estudo da disregard doctrine, ou teoria da desconsideração, no Direito do Trabalho, Direito Tributário, Direito de Família, etc, e demais leis que porventura parte da doutrina entenda como casos de desconsideração, pois nestes e outros casos, esta teoria não está explicitamente positivada. O presente trabalho apenas tratará da desconsideração no direito positivo brasileiro, onde serão matérias de estudo, especificamente, as quatro leis a seguir elencadas.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica está presente tanto na jurisprudência como na doutrina desde o início da década de 70 no Brasil, mas no direito positivo brasileiro, ou seja, nos textos de lei, ela chegou de forma expressa somente no ano de 1990, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o qual proporcionou uma notável conquista, já há muito desejada pelo consumidor brasileiro.
A aparição da desconsideração na legislação brasileira aconteceu quase dois séculos após as primeiras decisões norte-americanas, mas também é certo que esta teoria chegou para ficar, pois o legislador brasileiro já a adotou expressamente em quatro Leis e consagrou-a no Código Civil de 2002.
Indiscutível é o avanço que se deu somente em pouco mais de uma década no Brasil, pois se compararmos a omissão do legislador desde as primeiras decisões jurisprudenciais norte-americanas, passando pela formação doutrinária de Rolf Serick e posteriormente Rubens Requião no Brasil, muito se fez em apenas uma década.
A partir do advento da teoria da desconsideração no Código de Defesa do Consumidor em 1990, seguiu-se no ano de 1994, mais uma incorporação desta teoria na legislação pátria com a Lei Antitruste, que tem por objetivo prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica.
Quatro anos depois, no âmbito do Direito Penal e Ambiental, houve mais uma introdução da desconsideração da personalidade jurídica no nosso sistema legal, mais precisamente em 1998, a lei de Crimes Ambientais, adotou a teoria em seu texto.
Contudo, o grande avanço se deu com a entrada em vigor do Novo Código Civil brasileiro de 2002, que acatando o que já nos trazia a doutrina e a jurisprudência, traz regra inserta no seu artigo 50, onde está claramente positivada a teoria da desconsideração.
Indiscutível então, foi avanço proporcionado pela positivação da teoria da desconsideração em nosso ordenamento jurídico, mas se deve atentar para alguns equívocos praticados pelo legislador nos dispositivos legais que a contemplam, o que será estudado a seguir.
Resumindo, pode-se fazer o seguinte retrospecto cronológico: 2002, 1998, 1994, 1990. Podemos então confirmar um dado curioso, onde a cada quatro anos, o legislador brasileiro avançou um pouco para cristalizar a desconsideração da personalidade jurídica no nosso sistema legal.
4.2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
4.2.1 O Surgimento do CDC
Pode-se concluir que com o surgimento das grandes corporações, empresas, companhias etc, ao longo dos últimos 100 anos ou um pouco mais, e recentemente com o fenômeno da globalização, houve um enorme desequilíbrio nas relações de consumo.
Isto ocorreu face o tremendo poder disponível a serviço das grandes empresas, mas não somente estas, pois mesmo diante de empresas, ou sociedades empresárias de menor porte, o consumidor tornou-se a parte fraca da relação.
É valido fazer uma comparação, embora ocorrida em momentos e num contexto diferente, da chegada em nosso ordenamento jurídico do Código de Defesa do Consumidor, à chegada das Leis Trabalhistas, a CLT. Ambos, o consumidor e o trabalhador podem ser considerados hipossuficientes, diante do outro pólo da relação de que fazem parte.
A constituição Federal de 1988 no seu artigo 5.º inciso XXXII, determina que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. No artigo 170 inciso V, preceitua que um dos princípios da ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, é a defesa do consumidor. E finalmente, no artigo 48 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determina que seja elaborado o Código de Defesa do Consumidor.
Assim surgiu a Lei n.º 8.078 de 11 de setembro de 1990, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor, que objetiva equilibrar as relações de consumo, visto que, na época o cidadão, o consumidor não dispunha de um instrumento eficaz, que lhe desse segurança quando se sentisse lesado por parte de uma grande empresa ou corporação.
Salienta Antonio do Rêgo Monteiro Rocha:
Como o direito regulado no art. 20, do Código Civil [referindo-se ao antigo Código Civil de 1916], veio sendo usado irregular e imoderadamente, causando prejuízos a terceiros e aos consumidores, o legislador brasileiro do CDC, fundamentado em doutrinas estrangeira e nacional, como também em crescente jurisprudência do Brasil, trouxe, em seu art. 28, a desconsideração da personalidade jurídica (ROCHA, 1999, p. 120).
4.2.2 A desconsideração da personalidade jurídica, hipóteses do artigo 28
Após breve histórico sobre surgimento do CDC, atenta-se agora para o conceito de consumidor, sobre o qual não se fará análise aprofundada, visto que o objeto de estudo deste capítulo é somente a "desconsideração" no CDC, então não serão tratados dos seus pormenores e nem sobre o que diz respeito às relações de consumo.
O conceito de consumidor está no próprio artigo 2º do CDC e seu parágrafo único, do qual pode-se extrair que consumidor é toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza algum produto ou serviço como destinatário final, equiparam-se ao consumidor também, a coletividade de pessoas, ainda que não determináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
A desconsideração da personalidade jurídica encontra respaldo no artigo 28 do CDC, o qual preceitua o seguinte: o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
O parágrafo 5.º do mesmo dispositivo traz ainda: também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
O caput do artigo 28 do CDC é claro quando expressa que o magistrado "poderá" desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando ocorrer alguma das hipóteses (parte da doutrina entende não serem todas as hipóteses elencadas no artigo, casos de desconsideração da personalidade jurídica, como demonstrado a seguir, mas para fins didáticos as utilizaremos aqui) ensejadoras da desconsideração indicadas no mesmo caput ou no parágrafo 5.º do citado artigo.
Ao que tudo indica, a expressão "poderá" foi empregada de forma infeliz pelo legislador, pois comporta duas dúvidas a seguir explicitadas.
A primeira, diz respeito se constitui uma mera faculdade do magistrado aplicar a desconsideração da personalidade jurídica à sociedade ou se esta expressão "poderá" deve ser convertida obrigatoriamente em "deverá" quando presentes os requisitos elencados no artigo.
A segunda dúvida se constitui no seguinte: o caput do artigo traz uma vez a expressão "poderá" e logo após a expressão "A desconsideração também será efetivada", e elenca as hipóteses em que ocorrerá cada um dos casos. Então surge a dúvida quanto ao fato de ser ou não obrigatória a desconsideração por parte do magistrado quando presentes os requisitos elencados logo após a segunda expressão.
Seguindo a transcrição literal do artigo 28, onde temos que o magistrado terá a "faculdade", ou seja, "poderá" utilizar o instituto da desconsideração nos seguintes casos: quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, e ainda quando sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
No que alude à expressão "a desconsideração também será efetivada", esta, pelo fato de estar inserida a palavra "também" em seu contexto, deverá ser entendida da mesma forma, como uma faculdade do magistrado, então ele poderá utilizar o instituto da desconsideração quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa jurídica provocados por má administração.
Contudo resta saber o seguinte: se quando o legislador aplicou no texto a expressão "poderá", quis conferir ao magistrado um "poder-dever", se esta foi a sua intenção, pode-se interpretar o artigo de uma forma não literal, então, em todas as hipóteses elencadas no artigo 28, o magistrado, presente os requisitos, teria o dever de aplicar a teoria.
Há, no entanto, que se discordar desta hipótese, em vista de que não se deve simplesmente presumir o que efetivamente quis o legislador, também não devemos duvidar de sua capacidade de expressão e redação, salvo raríssimas exceções, pois se o mesmo realmente estivesse com a intenção de conferir um "poder-dever" ao magistrado, tudo indica que teria ele feito isto por completo no artigo supramencionado, embora haja entendimento contrário.
No sentido de ser um dever do magistrado aplicar a teoria da desconsideração, temos o ensinamento de Domingos Afonso Kriger Filho, para ele a expressão "poderá" não seria uma "faculdade" do magistrado:
[...] a expressão ‘poderá desconsiderar'' não encerra em si uma simples faculdade outorgada ao magistrado a ser usada a seu alvedrio mas, ao contrário, conforme o caso, torna obrigatório ao magistrado chamar à responsabilidade aos sócios que estavam na direção da empresa na ocasião da ofensa ao consumidor, sob pena de quebra da escala de valores instituída por ordem legal (KRIGER FILHO, 1994, p. 22).
Outras imperfeições no tocante a formulação original da disregard doctrine ocorrem com o dispositivo em estudo, mas tudo indica que, apesar das impropriedades técnicas, foram propositadamente inseridas pelo legislador, como a seguir será demonstrado.
Entende parte da doutrina, que nem todos os casos elencados pelo artigo 28 correspondem à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, e se proposital ou não este descompasso criado pelo legislador, não cabe a este trabalho discutir, mas sim demonstrar efetivamente a existência desta divergência.
Salienta Fábio Coelho (2002, p. 49), que entre os fundamentos legais que ensejam a teoria da desconsideração no CDC encontram-se hipóteses que não caracterizam a teoria da desconsideração e sim a responsabilização de administrador, o que não pressupõe nenhum superamento da personalidade jurídica. E também se omite a fraude, principal fundamento para a desconsideração, esta dissonância entre o texto legal e a doutrina não traz nenhum benefício para a tutela dos consumidores, sendo, portanto, uma fonte de incertezas e equívocos.
Coelho (2002, p. 50) entende de forma diferente no que alude às hipóteses de (1) infração de lei, (2) fato ou ato ilícito, (3) violação dos estatutos ou contrato social, e quando houver (4) falência, (5) estado de insolvência, (6) encerramento ou inatividade de pessoa jurídica provocados por má administração. Para ele, estes elementos presentes em parte do caput do artigo 28 não seriam caso de desconsideração da personalidade jurídica e sim pertinentes a tema societário diverso, e quanto aos primeiros três elementos, são eles referentes à responsabilidade do sócio ou representante legal da sociedade empresária por ato ilícito próprio, já quanto aos últimos (4), (5) e (6), seriam eles casos de responsabilidade por má administração, quando a personalização da sociedade não impede que o administrador tenha que ressarcir os danos causados.
A teoria da desconsideração, como visto, tem pertinência apenas quando a responsabilidade não pode ser, em princípio, diretamente imputada ao sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Se a imputação pode ser direta, se a existência da pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, não há porque cogitar do superamento de sua autonomia. E quando alguém, na qualidade de sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilícito, responde pela indenização correspondente. Nesse caso, no entanto, estará respondendo por obrigação pessoal, decorrente do ilícito em que incorreu. Não há nenhuma dificuldade em estabelecer essa responsabilização, e a existência da pessoa jurídica não a obsta, de maneira alguma. A circunstância de o ilícito ter sido efetivado no exercício da representação legal de pessoa jurídica, ou em função da qualidade de sócio ou controlador, em nada altera a responsabilidade daquele que, ilicitamente, causa danos a terceiros. Não há, portanto desconsideração da pessoa jurídica na definição da responsabilidade de quem age com excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou contrato social ou por qualquer outra modalidade de ilícito (COELHO, 2002, p.50-51, grifo nosso).
Parece, entretanto, que a omissão da fraude, a inserção de hipótese de má administração e hipóteses que dizem respeito a tema societário diverso, foram feitas pelo legislador com intuito de introduzir pressupostos novos à teoria da desconsideração, como salientam os próprios autores do anteprojeto:
O texto introduz uma novidade, pois é a primeira vez que o direito legislado acolhe a teoria da desconsideração sem levar em conta a configuração da fraude ou do abuso de direito. De fato, o dispositivo pode ser aplicado pelo juiz se o fornecedor (em razão da má administração, pura e simplesmente) encerrar suas atividades como pessoa jurídica (GRINOVER et al., 1998, p. 195).
Coelho (2002, p.51-52) reportando-se ao parágrafo 5º do artigo 28, preceitua que uma rápida leitura deste dispositivo pode sugerir que a simples existência de prejuízo patrimonial arcado pelo consumidor já ensejaria a aplicação da teoria aqui em destaque. Salienta que esta interpretação não deve prevalecer em vista de três motivos. Primeiro: porque contraria os fundamentos teóricos da desconsideração. A pessoa jurídica só poderia ter sua personalidade desconsiderada em caso de fraude ou abuso de direito e a simples insatisfação do credor não autoriza, por sí só a desconsideração, conforme a teoria maior da desconsideração. Segundo: porque seria letra morta o caput do artigo 28, no caso de exegese literal, visto que o mesmo traz hipóteses autorizadoras do superamento da personalidade da jurídica da sociedade. Terceiro: porque essa interpretação seria o equivalente a eliminar o instituto da pessoa jurídica no âmbito do direito do consumidor, ainda, se esta tivesse sido a intenção da lei, a norma para operacionalizá-la poderia ser direta, sem o apelo à teoria da desconsideração.
Para uma melhor interpretação do parágrafo 5.º do artigo 28 do CDC, melhor seria que esta não fosse a literal, pois se assim fosse, teríamos que um simples prejuízo, ou dano que afetasse seu patrimônio do consumidor, já ensejaria a aplicação da teoria da desconsideração. Neste sentido é valiosa a lição de Fábio Coelho:
Dessa maneira, deve-se entender o dispositivo em questão [...] como pertinente apenas às sanções impostas ao empresário, por descumprimento de norma protetiva dos consumidores, de caráter não pecuniário. Por exemplo, a proibição de fabricação de produto e a suspensão temporária de atividade ou fornecimento [...]. Se determinado empresário é apenado com essas sanções, e, para furtar-se ao seu cumprimento, constitui sociedade empresária para agir por meio dela, a autonomia da pessoa jurídica pode ser desconsiderada justamente como forma de evitar que a burla aos preceitos da legislação consumerista se realize. Note-se que a referência, no texto legal, a ‘ressarcimento de prejuízos’ importa que o dano sofrido pelos consumidores tenha conteúdo econômico, mas não assim a sanção administrativa inflingida ao fornecedor em razão desse dano. (COELHO, 2002, p.52, grifo nosso).
4.3 APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO NA LEI ANTITRUSTE
4.3.1 Breve consideração sobre o truste e a lei que tutela o livre mercado
O artigo 176 parágrafo 4.º da Constituição Federal de 1988, traz regra em seu texto preceituando que a lei deverá tutelar o livre mercado, ou seja, reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
Surgiu assim, no ano de 1994, com o objetivo de transformar o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) em autarquia, prevenir, e reprimir as infrações conta a ordem econômica, a Lei n.º 8.884/94.
Inicialmente, para um melhor aproveitamento do estudo da desconsideração na Lei n.º 8.884 de 11 de junho de 1994, mais conhecida como Lei Antitruste brasileira, é necessário ter uma noção básica sobre o significado da palavra truste, tem-se então a uma breve definição:
TRUSTE (do ing. ‘trust’) – Reunião ou fusão de várias companhias em uma só, com o fim de monopolizar de fato determinada indústria, dominar o mercado, suprimir a livre concorrência, e, assim, obter proventos maiores com a elevação do preço dos produtos. Esse sindicato de fabricantes se organiza pela transferência da totalidade ou maioria das ações a um comitê central, que dirige os negócios comuns, ficando os acionistas privados do exercício do voto, embora conservem o direito de participar dos lucros que se verificarem (NUNES, 1976, p. 849).
Simplificando o ensinamento acima, pode-se concluir que o truste, resumidamente, seria uma espécie de aglomeração de várias empresas visando dominar determinado nicho do mercado e com isto obter lucros de maior monta.
Isso começou a ocorrer, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, como bem explana Requião:
Os grupos societários (trustes, cartéis, Konzerns etc.), cada vez mais dimensionados, passaram a constituir a inexorável técnica do capitalismo ascendente e vitorioso nos países de economia desenvolvida, transcendendo aos lindes territoriais das nações. O fenômeno mais se acentuou e terminou por ser universalmente reconhecido, após a Segunda Grande Guerra de 1939 (REQUIÃO, 1988, p. 286)
Após estas considerações iniciais, segue então o estudo da Lei Antitruste, no que diz respeito à teoria da desconsideração da personalidade jurídica. E foi justamente na seara das leis antitruste, que ocorreu uma das primeiras decisões judiciais acerca da disregard doctrine nos Estados Unidos (caso Standard Oil), conforme estudado no item 3.2.1 deste trabalho.
4.3.2 A lei antitruste e a desconsideração: uma cópia do artigo 28 do CDC
Preceitua o artigo 18 da mencionada lei: a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Está demasiadamente claro, que o artigo 18 da Lei Antitruste foi criado com base no do caput do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, se não foi uma cópia explícita. O legislador neste caso somente suprimiu os parágrafos constantes do artigo 28 do CDC, e parece que acertadamente, visto que o artigo comporta basicamente os mesmos problemas encontrados no caput do seu correspondente na lei do consumidor.
Fábio Coelho, tratando do tema, assim posiciona-se em relação a esta matéria:
[...] a redação infeliz do dispositivo equivalente do Código de Defesa do Consumidor, acabou incorrendo nos mesmos desacertos. Desse modo, a segunda referência legal à desconsideração no direito brasileiro também não aproveitou as contribuições da formulação doutrinária, perdendo consistência técnica (COELHO, 2002, p. 53).
As críticas apontadas no item 4.2, que trata da desconsideração no CDC, são praticamente as mesmas aqui apontadas, a doutrina dominante assim também se posiciona.
Como bem aponta Coelho (2002, p. 52), são duas as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica visando proteger o livre mercado: 1) quando houver infração contra a ordem econômica e 2) na aplicação da sanção. Referindo-se à primeira hipótese, de conduta infracional, a autonomia das pessoas jurídicas não pode servir de obstáculo. Na aplicação da sanção, exemplifique-se a proibição de licitar. A penalidade imposta deve ser estendida, através da desconsideração, às outras sociedades que tenham objeto idêntico ou semelhante porventura existentes entre os mesmos sócios.
Nelson Nones, em excelente obra sobre as sociedades unipessoais, ensina que a lei antitruste
[...] traz, praticamente, as mesmas hipóteses de incidência previstas no Código de Defesa do Consumidor, ao preceituar que, ‘A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou do contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.’ (NONES, 2002, p. 123)
Alexandre Couto Silva, nos dá importante contribuição sobre a teoria da desconsideração no que alude à Lei Antitruste:
A lei antitruste (lei 8.884), em seu artigo 18, revelou-se uma adaptação do artigo 28 do Código Proteção [sic] e Defesa do Consumidor, reafirmando erroneamente, como hipóteses de aplicação da teoria, o excesso de poder, a falência ou estado de insolvência e o encerramento ou inatividade por má administração, permanecendo o abuso de direito como única hipótese justificadora da desconsideração da personalidade jurídica. Deve-se ressaltar que quando a sociedade é utilizada para obtenção de monopólio, a desconsideração pode muito bem ser aplicada para verificar a existência de abuso de poder econômico, com vista à proteção do interesse público (SILVA, 2000, p. 55).
Existem neste dispositivo legal, hipóteses que ensejam a responsabilização do administrador, o que não é caso de desconsideração da personalidade jurídica, como será demonstrado a seguir.
Ocorre ainda a omissão da fraude por parte do legislador, e esta é o "principal fundamento para a desconsideração. A dissonância entre o texto legal e a doutrina nenhum proveito trará à aplicação da legislação antitruste; ao contrário, poderá ser fonte de incertezas e equívocos." (COELHO, 1995, p. 46)
Coelho (1995, p.46-47), ainda tratando do assunto explica que os fundamentos legais para a aplicação da teoria da desconsideração na tutela das estruturas do livre mercado são: a) o abuso de direito; b) o excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; c) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração.
Este autor, no que se refere à lei antitruste, também entende ser realmente correspondente à teoria da desconsideração, somente o elencado na letra a, o abuso de direito. Quanto às outras hipóteses, ele as considera como não sendo casos de desconsideração, conforme já tratado no item 4.2.2 correspondente à desconsideração no CDC.
Dá análise do conteúdo deste item, sem discutir a eficácia e aplicabilidade da lei antitruste, pode-se concluir que a desconsideração da personalidade jurídica neste dispositivo legal comporta os mesmos desacertos encontrados no Código de Defesa do Consumidor, em virtude de algumas impropriedades técnicas utilizadas pelo legislador no artigo 18 da mencionada lei, que visa proteger o livre mercado.
O legislador simplesmente efetuou uma cópia do artigo 28 do CDC sem preocupar-se com algum eventual desacerto que isto poderia trazer, pois conforme já tratado, não são todos os casos elencados pelo artigo, hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica.
Ao que tudo indica somente o abuso de direito é o que corresponde à aplicação da teoria da desconsideração, os outros correspondem à responsabilidade do sócio ou representante legal da sociedade por ato ilícito por ele praticado ou responsabilidade por má administração.
4.4 APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO NA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS
4.4.1 A unificação parcial da legislação ambiental com o advento da lei 9.605
Antes de entrar em vigor a Lei de Crimes Ambientais, havia uma legislação específica sobre diversos setores do ambiente, ou meio ambiente, como preferem muitos. Eram tuteladas em diferentes leis as águas, fauna, flora, pesca, caça, etc.
Havia a necessidade de uma legislação que tutelasse de uma forma geral, mais eficiente, o ambiente em que vivemos, surgiu então no ano de 1998, a Lei de Crimes Ambientais, como uma resposta às constantes agressões que o ambiente vinha sofrendo, mas esta lei não revogou as legislações anteriores, visto que somente modificou a parte penal.
Elida Séguin e Francisco Carrera (1999, p. 33) explicam que era o grande sonho dos ambientalistas brasileiros a edição de um Código Ambiental, onde ficasse consubstanciada de uma forma sistemática e holística a regulamentação do Direito Ambiental. E a Lei 9.605, de uma forma mais ampla, disciplinou as infrações penais e administrativas, onde as primeiras espécies de infrações ganharam tanta relevância, que este diploma legal ficou conhecido como Lei de Crimes Ambientais.
Quando esta lei entrou em vigor, o Ministério Público e demais órgãos ambientais receberam um instrumento mais forte para combater as infrações contra o ambiente, deste modo a maior beneficiária desta lei, foi a sociedade brasileira.
4.4.2 A desconsideração da personalidade jurídica no artigo 4.º da Lei 9.605
Tullo Cavallazzi filho explica que "[...] na busca da responsabilização civil do dano ambiental, a Lei de Crimes Ambientais também contempla a aplicação da chamada desconsideração da personalidade jurídica" (CAVALLAZZI FILHO, 2001).
Assim, a Lei n.º 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, que trata das sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, contém regra expressa inserta no seu artigo 4.º no tocante à desconsideração da personalidade jurídica.
Preceitua o artigo 4.º: poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
Não comporta nenhuma dúvida este artigo na questão referente a sua interpretação, pois havendo dano ao meio ambiente, com conseqüente prejuízo, poderá o juiz desconsiderar a pessoa jurídica para atingir os culpados, fazendo-os ressarcir o prejuízo, quando a personalidade jurídica da sociedade for obstáculo para a recomposição do dano ou prejuízos.
Desta feita, não cabe criticar o legislador por confundir a desconsideração com outras figuras do direito societário, impropriedade em que incorreu ao editar o Código de Defesa do Consumidor e a Lei Antitruste (COELHO, 2002, p. 53).
Mas o obstáculo a que se refere o artigo 4.º, para caracterizar a aplicação da teoria da desconsideração, deve ser criado de forma fraudulenta, isto é, quando houver uma manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial visando escapar da responsabilidade de recompor os prejuízos causados, poderá o magistrado aplicar a teoria.
Isto se deve ao fato de que se assim não fosse interpretado o artigo, este estaria em desacordo com a teoria da desconsideração, assim também se posiciona Fábio Ulhoa Coelho em interessante exemplo:
[...] não se pode, também, interpretar a norma em tela em descompasso com os fundamentos da teoria maior. Quer dizer, na composição dos danos à qualidade do meio ambiente, a manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial não poderá impedir a responsabilização de seus agentes. Se determinada sociedade empresária provocar sério dano ambiental, mas, para tentar escapar à responsabilidade, os seus controladores constituírem nova sociedade, com sede, recursos e pessoal diversos, na qual passem a concentrar seus esforços e investimentos, deixando a primeira minguar paulatinamente [...], será possível, por meio da desconsideração das autonomias patrimoniais, a execução do crédito ressarcitório no patrimônio das duas sociedades (COELHO, 2002, p. 53).
Neste sentido também temos a lição de Elida Séguin:
O art. 4.º da LCA expressamente admite a desconsideração da personalidade jurídica sempre que ela for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do Meio Ambiente, conforme valor fixado na execução civil da sentença (art. 20 parágrafo único da LCA). Deve ser comprovada a fraude contra o credor e que a personalidade jurídica esteja sendo usada para salvaguardar os bens dos sócios. Provada a simulação, a disregard theory pode ser aplicada no caso de insuficiência do patrimônio da empresa, pois a responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a da pessoa física, que da atividade da primeira tira proveito (SÉGUIN, 2002, p. 399, grifo do autor).
Deve-se dar atenção para o fato de que o artigo 4.º indica apenas um "norte" ao magistrado, ele traz uma regra geral, pois esta lei não descreve as hipóteses que ensejariam a desconsideração.
Cabe então ao judiciário avaliar o caso concreto, onde a prudência e o discernimento, em conjunto com a com os pressupostos da teoria maior da desconsideração, serão decisivos para a correta aplicação da lei, e, por conseguinte, da teoria da desconsideração.
4.5 A DESCONSIDERAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
4.5.1 A desconsideração no projeto do Código Civil
É notável o avanço trazido pelo Código Civil de 2002 em vários aspectos, visto que o antigo Código de 1916, totalmente desatualizado em face da nova realidade social brasileira não mais comportava dispositivos que atendessem aos anseios da nova sociedade urbana brasileira.
O antigo código, criado na primeira década do século XX, trazia no seu texto um padrão moral que não mais se adaptava à realidade de hoje, por todos conhecida.
A sociedade, em constante processo de modernização, clamava por leis mais atuais, correspondentes à nova realidade. Então em 18 de junho de 1974 foi publicado o anteprojeto do Código Civil, nos anos de 1995 e 1997 este anteprojeto foi aprovado sucessivamente pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal após muitas emendas, e, finalmente entrou em vigor na forma de lei no ano de 2003.
Surgiu então a Lei n.º 10.406 de 10 de janeiro de 2002, mais conhecida como Código Civil brasileiro, ou Código Civil de 2002.
Dentre muitas das inovações trazidas pelo novo Código Civil podemos destacar o artigo 50, correspondente à teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
A inserção da teoria da desconsideração no projeto do Código Civil pela Comissão Revisora, se deu através de proposta oferecida por Rubens Requião, mas artigo sofreu alterações nesta fase, que após resultou no Código Civil de 2002. Explica, ainda no ano de 1998, Marcelo Gazzi Taddei:
O projeto do novo Código Civil trata da desconsideração em seu art. 50, que recentemente sofreu alteração por meio da emenda do relator do projeto, o Senador Josaphat Marinho, atendento à sugestões de juristas, entre as quais, a enviada por nós, como pesquisador do programa PIBIC/UNESP/CNPq, sob a orientação do Professor Doutor Luiz Antonio Soares Hentz, encaminhada como proposta de emenda modificativa ao art. 50, pois o antigo texto do dispositivo não traduzia devidamente a teoria da norma, desrespeitando o princípio básico da desconsideração, ou seja, a preservação da pessoa jurídica naquilo que não se relaciona com o ilícito praticado (TADDEI, 1998, p. 30-31).
Em seguida Taddei transcreve o antigo artigo 50 do projeto:
‘A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituição, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao juiz, a requerimento do lesado ou Ministério Público, decretar-lhe a dissolução. Parágrafo único – Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração’ (TADDEI, 1998, p. 31).
Este artigo original do projeto, não corresponde em parte à formulação da teoria da desconsideração.
A desconsideração não comporta a dissolução da pessoa jurídica, e sim a ineficácia da autonomia patrimonial somente em relação ao ilícito praticado, ou seja, a autonomia patrimonial é afastada no caso concreto momentaneamente.
Outra impropriedade encontrada no dispositivo em questão é o fato de o sócio não ser mencionado como passível de responder com seus bens pela má conduta da pessoa jurídica, somente os administradores ou representantes são citados pelo dispositivo, o que foi corrigido pelo legislador no Código Civil de 2002.
4.5.2 A desconsideração no Código Civil de 2002
O artigo 50 do Código Civil brasileiro de 2002 preceitua o seguinte: em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho (2002, p. 53-54), o Código Civil de 2002 não contempla nenhum dispositivo com referência específica à desconsideração da personalidade jurídica, mas contempla uma norma destinada a atender as mesmas preocupações que nortearam a elaboração da disregard doctrine.
Por este motivo, embora não exista a palavra desconsiderar ou desconsiderada, expressa no dispositivo em destaque, como nos outros já estudados, este será tratado como autêntico caso de desconsideração, pois o mesmo embora possua algumas impropriedades, tem o claro objetivo de aplicar a teoria quando presentes os requisitos por ele elencados.
Se assim não fosse este trabalho estaria se furtando ao seu objetivo, que é o estudo da desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro. Por este motivo, é considerada a inserção em nossa Lei Civil, do artigo 50, como a consagração da teoria no direito brasileiro.
Este dispositivo, aliás, foi inspirado na formulação objetivista da teoria da desconsideração proposta por Fábio Konder Comparato, matéria já tratada no item 3.4.2 deste trabalho.
O grande acerto do legislador foi retirar do texto original do artigo 50 do projeto, a possibilidade de ser decretada a dissolução da pessoa jurídica, pois conforme já apontado, não é este o objetivo da desconsideração. Assim também é o posicionamento de Suzy Koury:
[...] como já ressaltamos, a Disregard Doctrine não leva à dissolução da pessoa jurídica (despersonalização), e sim à desconsideração da personalidade jurídica, em casos concretos, para responsabilizar as pessoas físicas ou jurídicas que a tenham desviado da função que o ordenamento jurídico busca alcançar por seu intermédio (KOURY, 2002, p. 144, grifo do autor).
Optou então o legislador, por fazer prevalecer o princípio da preservação da empresa, muito considerado nos dias atuais em virtude da função social que a mesma exerce, o que está em plena consonância com a disregard doctrine.
O que os julgadores devem ter em mente, quando se depararem com requerimento ou pedido de desconsideração efetuado pela parte ou pelo Ministério Público, é o fato de devem aplicar a teoria da desconsideração de acordo com a teoria maior ou subjetiva, onde devem estar presentes os requisitos fraude ou abuso de direito, em vista de que esta formulação doutrinária corresponde a uma aplicação mais justa da teoria, pois se assim não fosse, estaria sendo comprometido o próprio instituto da pessoa jurídica, que traz enorme impulso ao desenvolvimento da economia.
Esta também é a postura doutrinária emitida por Fábio Coelho:
Por outro lado, nas situações abrangidas pelo art. 50 do CC/2002 e pelos dispositivos que fazem referência à desconsideração, não pode o juiz afastar-se da formulação maior da teoria, isto é, não pode desprezar o instituto da pessoa jurídica apenas em função do desatendimento de um ou mais credores sociais. A melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração [...], é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da pessoa jurídica (COELHO, 2002, p. 54).
Não poderia ser mais acertada a posição de Fábio Coelho, pois se os magistrados brasileiros, na ânsia de fazer justiça (e diga-se, a justiça para um pode ser a ruína de vários outros que nada contribuíram para o prejuízo suportado pelo requerente à desconsideração), aplicarem ao seu alvedrio a teoria sem se preocupar com os pressupostos da teoria maior, ocorrerá, conforme já supracitado, um desvirtuamento do instituto da pessoa jurídica, com conseqüente fuga de investimentos no setor econômico.
Este fenômeno ocorrerá basicamente pelo fato de que o empreendedor, não mais estará disposto a arriscar seu capital em um empreendimento que não seja demasiadamente seguro, o que é raríssimo no Brasil atualmente em virtude da intensa instabilidade econômica.
Outra questão importante a ser tratada no que alude à desconsideração prevista no artigo 50 é a hipótese de terceiros efetuarem o pedido de desconsideração quando se sentirem prejudicados pelo uso fraudulento ou abusivo da sociedade.
Quanto a esta hipótese, o artigo 50 é claro quando expressa: pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, então, os terceiros, pelo menos expressamente, não estão legitimados a fazer pedido de desconsideração visando estender a responsabilidade aos sócios ou administradores.