Em 16 de março, após muita celeuma, foi sancionada, com alguns vetos, a lei antiterrorismo (Lei nº 13.260/16 – adiante, a lei). No afã de regulamentar o inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal (CF), a lei disciplina o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista, além de alterar disposições da lei de prisão temporária (Lei nº 7.960/89) e da lei de organizações criminosas (Lei nº 12.850/13).
Com isso, se encerra a discussão acerca da existência ou não do delito de terrorismo no ordenamento jurídico brasileiro. Lembrando que parte da doutrina defendia que tal delito estaria previsto no art. 20 da Lei 7.170/83, devido à existência da expressão atos de terrorismo[1] no tipo penal.
Neste breve ensaio, trataremos das primeiras impressões sobre a lei, abordando as legislações de outros países, bem como o regramento internacional sobre o tema.
Além do inciso XLIII do art.5º, como observa o Ministro Celso de Mello, a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII)[2]. A Ministra Maria Thereza Moura, em artigo doutrinário, faz menção ao art. 5º, inciso XLIV da CF[3], que, muito embora não faça referência expressa ao terrorismo, faz alusão a condutas que podem estar a ele associadas[4].
A proibição do terrorismo ou de atos terroristas específicos tem sido objeto de preocupação de diversas convenções internacionais[5], desde a elaboração pela Sociedade das Nações[6], em 1937, de uma Convenção para a Prevenção e Repressão do Terrorismo[7]. Existem, ademais, diversas Resoluções[8] da Organização das Nações Unidas (ONU), através do Conselho de Segurança e da Assembleia Geral, acerca do assunto. Em 2006 este órgão lançou a Estratégia Antiterrorista Global, definindo uma série de medidas específicas para combater o terrorismo, tendo como uma de suas metas[9] elaborar uma convenção global sobre o tema.
Um dos desafios, senão o principal, é a ausência de consenso na sociedade internacional sobre a definição do terrorismo. Apesar de coexistirem uma série de tratados, estes aludem a atos terroristas (apoderamento de aeronaves, atentados contra pessoas com proteção internacional, atentados com bombas, etc.), sem definir o terrorismo. Flávia Piovesan, com propriedade, observa que não se alcançou na comunidade internacional um consenso a respeito de sua definição.[10]
Na doutrina internacional, Kai Ambos e Anina Timmerman analisam o assunto, concluindo que há uma concordância em alguns elementos para definir o terrorismo como (i) a prática de um ato delitivo que cause a morte ou lesões corporais, ou um dano grave à propriedade pública ou privada; (ii) uma intenção específica de difundir o medo, intimidar a população ou obrigar uma entidade a executar ou se abster de executar algum ato. Neste ponto, os autores falam da problemática de se exigir um fim político, o que ajudaria a restringir uma definição ampla, mas deixaria de fora outros contextos, como a pirataria[11].
Como objeto de controvérsia para a definição, os professores alemães abordam ainda a questão dos atos das forças armadas durante conflitos armados - sendo ambígua a relação entre o terrorismo e o direito internacional humanitário[12] - ou mesmo em tempos de paz (terrorismo de estado), e também a questão dos movimentos de libertação nacional, havendo divergências se seria um legítimo exercício do direito à autodeterminação dos povos ou a pior forma de terrorismo.
A lei brasileira não hesitou em definir o terrorismo, o que fez em seu art. 2º: O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.
Ocorre que a lei comete um erro crasso – observado, aliás, pela Ministra Maria Thereza Moura, no artigo supracitado, ao comentar o projeto de Novo Código Penal (PLS 236/2012). Este prevê o terrorismo no art. 249[13], cujo inciso III (forem motivadas por preconceito de raça, cor, etnia, religião, nacionalidade, origem, condição da pessoa idosa ou com deficiência, ou por razões políticas, ideológicas, filosóficas ou religiosas) foi duramente criticado pela Ministra, por considerar terroristas motivos discriminatórios como “condição da pessoa idosa ou com deficiência”, os quais são mais bem próprios de outra categoria de delitos, os denominados crimes de ódio[14]. Apesar de não constar da lei promulgada a expressão condição da pessoa idosa ou com deficiência, vale a crítica da Ministra, para quem estes (motivos discriminatórios) sabidamente, não possuem finalidade política e tampouco têm por objetivo causar pânico na população e, aparecendo como figura alternativa e independente de tais objetivos, não gozam de nenhum sentido[15].
Logo, a lei, ao trazer o fim especial de agir (elemento subjetivo especial) por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, faz total confusão sobre o tema e tornará bem restrito o seu âmbito de aplicação. Na verdade, a lei usa termos semelhantes aos da Lei nº 7716/89, que Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, prevendo que Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (art. 1º). O elemento subjetivo se confunde ainda com o da Lei nº 2889/56, que trata do crime de genocídio, punindo Quem (age), com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal (art. 1º, caput[16]). E com os elementos normativos do tipo de injúria racial (Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência[17].
O art. 2º traz outro fim especial de agir, qual seja, a finalidade de provocar terror social ou generalizado. Tal finalidade é condizente com as diversas legislações internacionais sobre o tema, conforme será exposto adiante. Todavia, parece ser clara a opção do legislador ao exigir o duplo elemento subjetivo especial, o que – salvo se se constituir uma jurisprudência contra legem, entendendo serem alternativos tais elementos subjetivos – tornará a aplicação da lei bastante limitada, se não inócua.
Ao menos no tocante a este segundo elemento subjetivo, a legislação nacional é semelhante à de diversos países. No entanto, devem ser observadas as lições da doutrina comparada para não deixar o tipo penal amplo, indefinido e vago, atentando contra o princípio da taxatividade da lei penal. Cabe aqui, ainda, a indagação professor chileno José Luiz Guzman: ¿Cómo pudiera construir el concepto de terrorismo, cuya base es evidentemente un fenómeno social, si las ciencias sociales no aciertan a dar con su propio concepto?[18]
A Lei Complementar nº 95/98[19], diz que (art. 11, caput) as disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, devendo o legislador (inciso I, alínea a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico. Como se afirmar, pois, que o agente praticou terrorismo, com a finalidade de provocar terror social, se ainda não se conseguiu definir o que é terrorismo ou terror social?
Prosseguindo, a lei traz rol taxativo dos atos de terrorismo, em três incisos do parágrafo 1º do art. 2º (I, IV e V), tendo sido vetados os incisos II e III[20]. A redação é a seguinte:
§ 1o São atos de terrorismo:
I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa;
II – (VETADO);
III - (VETADO);
IV - sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento;
V - atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa:
Neste ponto, a lei se assemelha à paraguaia (lei 4024/2010), que pune com o delito de terrorismo quem con el fin de infundir o causar terror, obligar o coaccionar para realizar un acto o abstenerse de hacerlo, a uma das entidades previstas em seus três incisos[21], prevendo em seguida um rol taxativo de delitos (genocídio, homicídio e lesões graves; seqüestros; intervenções perigosas no tráfico aéreo, naval, ferroviário e terrestre; sabotagem, etc)[22]. Ou seja, são mesclados elementos objetivos (rol de crimes) com subjetivos (quando tenham por objetivo alterar gravemente a ordem pública mediante a intimidação ou terror), como faz o CP francês (art. 421-1). O mesmo ocorre em Portugal, cuja lei antiterrorismo - publicada em 2003, após a Decisão-Quadro do Conselho da União Europeia (UE) referente à luta contra o terrorismo[23][24] - prevê uma combinação de elementos objetivos (homicídio, ofensas corporais, tomada de reféns, extorsão, atentados, ameaça de cometer os referidos atos, etc.) e subjetivos[25].
Voltando à América Latina, as leis colombiana (art. 343 do CP[26]) e peruana (art. 2º do decreto lei 25475/92[27]) utilizam o termo estado de zozobra - que pode ser traduzido como estado de terror, pavor ou pânico, insegurança, intranqüilidade e instabilidade social[28] - para tipificar o delito. No Uruguai, o terrorismo é tipificado pela lei nº 18.494/2009, que alterou o art. 14 da lei nº 17.835/2004, declarando ser de natureza terrorista los delitos que se ejecutaren con la finalidad de intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional, a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo mediante (...) cualquier otro medio idóneo para aterrorizar a la población, poniendo en peligro la vida, la integridad física, la libertad o la seguridad de un número indeterminado e personas.
A legislação equatoriana é a primeira da América Latina a prever a punição de atos terroristas, através de reforma no CP em 1971, durante um período de ditadura civil-militar. O faz no seu capítulo IV, denominado De Los Delitos de Sabotaje y Terrorismo, em onze artigos (156 a 166), mas sem tipificar o terrorismo. Em 2014 se publicou naquele país o Codigo Orgánico Integral Penal (englobando os códigos penal, de processo penal e de execução de penas), o qual tipifica o terrorismo no art. 366: La persona que individualmente o formando asociaciones armadas, provoque o mantenga en estado de terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o pongan en peligro las edificaciones, medios de comunicación, transporte, valiéndose de medios capaces de causar estragos. Tal norma é superada em antiguidade pelo CP do Líbano, cuja tipificação do terrorismo remonta à década de 40 do século passado, em seu art. 314[29].
Cabe destaque a situação do ordenamento jurídico do Chile, cuja Constituição – promulgada pelo General Pinochet em 1980, ainda vigente – trata do terrorismo em seu art. 9º. O art. 16 prevê a suspensão do direito de sufrágio pelo simples fato de a pessoa estar sendo processada por delito de tal natureza. O art. 17 reza que a condenação por tal delito acarreta a perda da qualidade de cidadão, o que perdura mesmo após o cumprimento da condenação, cabendo a reabilitação somente através de lei de quórum qualificado[30]. É regulamentada pela lei 18314/84, que tipifica o delito a partir de um difuso elemento subjetivo - cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma espécie (art. 1º), agregado a elementos objetivos (rol de crimes, art. 2º). A lei autoriza a incomunicabilidade do acusado por dez dias (art. 11) e o uso de testemunhas sem rosto (art. 16 e ss.).
Na Argentina, o terrorismo é previsto como agravante genérica de qualquer delito, consoante o art. 41 do CP: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.
A Bolívia tipifica o terrorismo no art. 133 do seu CP, com redação que confunde terrorismo e organização terrorista[31]. A República Bolivariana da Venezuela, através da Lei Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aprovada em 30 de abril de 2012, caracteriza como ato terrorista aquel acto intencionado que por su naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional tipificado como delito según el ordenamiento jurídico venezolano, cometido con el fin de intimidar gravemente a una población; obligar indebidamente a los gobiernos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas fundamentales, constitucionales, económicas o sociales de un país o de una organización internacional.
Na Europa, praticamente todos os países da União Europeia (UE) possuem leis antiterrorismo - sobretudo após a Decisão-Quadro do seu Conselho, citado acima. A Espanha possui umas das legislações mais rigorosas[32] sobre o tema. Seu CP foi reformado em março de 2015, deixando o elemento subjetivo do crime de terrorismo mais amplo e difuso (Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas; Alterar gravemente la paz pública, etc). Além de ampliar o conceito de participação em organização terrorista, criminalizando quem acesse habitualmente na internet conteúdos dirigidos ou idôneos a incitar a incorporação a uma organização terrorista, ou a simples posse de documentos aptos a tanto (art. 575.2).
Retornando à lei brasileira, o tipo é misto alternativo, a pena prevista é de doze a trinta anos[33], além das sanções correspondentes à ameaça ou à violência. Vale dizer, não há conflito aparente de normas; assim quem atenta contra a vida de pessoa, estando presentes as circunstâncias do art. 1º, na hipótese de causar o resultado morte, responde por terrorismo e homicídio. O STF teve oportunidade de analisar a questão no caso do crime de genocídio[34], quando entendeu haver concurso formal impróprio (art. 70, caput, segunda parte, do CP[35]). Tal se justifica por serem atingidos bem jurídicos diferentes, entendendo-se que o crime de terrorismo atinge a tranquilidade pública – ou a ordem pública, ou a segurança pública-, entendida(s) como o conjunto de circunstancias objetivas de normalidad para la convivencia ciudadana y el ejercicio libre e igualitario de los derechos fundamentales.[36]
Acresça-se a discussão sobre concurso de crimes o teor do art. 7º: Salvo quando for elementar da prática de qualquer crime previsto nesta Lei, se de algum deles resultar lesão corporal grave, aumenta-se a pena de um terço, se resultar morte, aumenta-se a pena da metade. A norma trará à tona todo o debate sobre crimes qualificados pelo resultado, crimes preterdolosos, etc. Haverá discussão sobre a ocorrência de bis in idem, que parece inegável no caso do caso do art. 2º, §1º, inciso V. A pena, além disso, poderia resultar em patamar bem superior ao máximo legal (30 anos) - podendo chegar a 45 anos – que ainda seria acrescida à pena do crime praticado em concurso formal imperfeito.
Prosseguindo, foi atendida reivindicação dos movimentos sociais, que temiam a criminalização de protestos, manifestações, greves, etc., com a inserção do parágrafo 2º, prevendo uma causa de exclusão de crime[37]. A Ministra Maria Thereza Moura afirma ser tal causa de exclusão de crime desnecessária e possivelmente criminógena: trata-se da exclusão de condutas motivadas por propósitos sociais ou reivindicatórios. Ocorre que parece evidente que na vigência de um Estado de Direito tais condutas não deveriam ser sequer objeto de desconfiança, já que a liberdade de manifestação está gravada com o selo da proteção constitucional.[38]
Os artigos seguintes (3º a 6º) tratam de novos crimes. Primeiramente (art. 3º), tem-se o crime de organização terrorista (Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista). O conceito de organização terrorista[39] é encontrado no inciso II do §2º do art. 1º da Lei nº 12.850/2013, com a redação dada pelo art. 19 da lei antiterrorismo (organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos). A lei não traz um número mínimo de participantes para caracterizar a organização terrorista. Por analogia à lei de organizações criminosas - sendo expresso que aquela lei se aplica às organizações terroristas, reforçando tal convicção o texto do art. 16 da lei antiterrorismo[40] -, cremos ser necessário o mesmo número de pessoas previsto naquela lei[41], bem como que haja a organização seja estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente.
O artigo 5º da lei excepciona o art. 31 do CP[42], criminalizando a prática de atos preparatórios: Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito. Não se trata de novidade na legislação pátria, sendo criminalizados atos preparatórios para o delito de sabotagem[43], previsto na lei de segurança nacional (Lei nº 7.170/83). A nova tipificação lembra o delito de conspiração[44], previsto na legislação dos Estados Unidos da América e outros países[45].
O CP italiano, aliás, traz previsões semelhantes para o delito de terrorismo, em seu artigo 270, parágrafos 4º e 5º, alterados pelo decreto lei 7, de 18 de fevereiro de 2015, que preveem, respectivamente, os crimes de treinamento para atividades com finalidades terroristas e de condutas com finalidade de terrorismo[46]. Emanuela Fronza ensina que a jurisprudência daquele país tem considerado como requisito necessário para caracterizar tais delitos a existência, por parte da associação, de um plano criminoso sério, concreto e atual, que vá além do mero intercâmbio ideológico, que deve ser reflexo objetivo do dolo específico imediato constituído pelo propósito de cometer atos violentos[47], sob pena de se criminalizar a mera adesão a uma ideologia abstrata. A autora cita como exemplo de atos preparatórios idôneos a caracterizar tais delitos o recrutamento de soldados, o envio de somas de dinheiro, a falsificação de documentos, entre outros. Frisando que não se deve dar relevância penal a condutas que se dão num plano meramente subjetivo, como atos de proselitismo, de difusão de material de propaganda ou de frequentar ambientes extremistas[48].
O tipo seguinte (art. 6º) é o de financiamento ao terrorismo[49]. A partir de tal criminalização o Brasil cumpre compromisso internacional assumido ao ratificar a Convenção Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo (Decreto nº 5.640/2005). Aqui nota-se a desproporcionalidade da pena[50] (quinze a trinta anos), sendo a pena do crime-meio maior do que a do crime-fim.
O artigo 8º e 9º - lembrando que o 7º já foi analisado anteriormente - foram vetados. O primeiro trazia causa de aumento no caso de resultar dano ambiental, tendo entendido a Presidenta que já há legislação específica tratando de tal bem jurídico. O outro previa o cumprimento de pena em estabelecimento penal de segurança máxima para os condenados, em regime fechado, por crimes desta lei. Entendeu-se que isso atentaria contra o princípio da individualização da pena.
O artigo 10 aduz: Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo, na hipótese do art. 5o desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Este artigo do CP trata da desistência voluntária e do arrependimento eficaz[51]. Ante a previsão de criminalização de atos preparatórios, é salutar a providência adotada pelo legislador; na falta desta, em qualquer desistência/ arrependimento dos delitos previstos nos artigos anteriores poderia estar caracterizado o crime do art. 5º.
A seguir, a lei traz disposições investigatórias e processuais. Primeiramente (art. 11), caracteriza o combate ao terrorismo como interesse da União, para fins de fixar a competência da Justiça Federal no processamento e julgamento de tais crimes – além da atribuição da Polícia Federal para investigar -, nos termos do inciso IV do art. 109 da Constituição[52].
O próximo artigo trata das medidas assecuratórias (seqüestro, arresto, hipoteca, previstas nos arts. 125 a 144-A do CPP). É prevista a alienação antecipada de bens – tal qual prevê o art. 144-A do CPP, inserido pela Lei nº 12.694/2012, e a lei de lavagem de dinheiro-, exigindo-se o comparecimento pessoal para requerer a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos (§3º)[53]. Estes, com fulcro nos arts. 13 e 14, podem ser administrados por pessoa física ou jurídica, se assim entender o magistrado.
O art. 15 traz medidas de cooperação jurídica internacional[54]. Tal artigo deve ser interpretado em conjunto com as disposições do Novo Código de Processo Civil (NCPC) sobre o tema (arts. 26 a 41) e com os tratados e convenções internacionais. Assim, as medidas assecuratórias a serem determinadas pelo juiz competente não prescindem da existência de autoridade central[55] para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação (art. 26, IV, NCPC). O §4º do art. 26 aduz que O Ministério da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação específica. No caso de cooperação com Portugal e Canadá, a autoridade central é a Procuradoria Geral da República. A questão tem levado a grande embate nos processos da chamada Operação Lava-Jato, no tocante a documentos enviados da Suíça em desacordo com o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre Brasil e Suíça (Decreto nº 6.974/2009).
Finalizando, os arts. 16 e 17 rezam que se aplicam as disposições da lei de organizações criminosas (Lei nº 12.850/2013) para a investigação, processo e julgamento e as da lei de crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) aos crimes previstos nesta lei. Porém, deve ser considerado hediondo somente o tipo do art. 2º, não os demais, a exemplo do que já se entende em relação aos delitos da lei de drogas (Lei nº 11.343/2006). A lei ainda altera a lei de prisão temporária, para afirmar que cabe tal modalidade de prisão aos crimes previstos na lei antiterrorismo.
A título de conclusão, é inegável que a lei não está de acordo com a realidade interna do Brasil[56]. Finalizamos, finalmente, com as palavras de Raul Zaffaroni, Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao responder sobre o que fazer com o terrorismo:
A resposta é bastante óbvia: se ninguém faz nada, o direito penal nada pode fazer; se delitos são cometidos, seus responsáveis devem ser individualizados, detidos, processado, julgados, condenados e levados a cumprir pena. É isso que o direito penal pode fazer. Se os delitos tiverem a gravidade e as características de crimes de lesa-humanidade, deverão receber o tratamento reservado para esses delitos; se não as tiveram, deverão ser apenados conforme os tipos que a posse de explosivos pode acarretar, i.e., o homicídio como meio capaz de provocar grandes estragos, os estragos seguidos de morte, o assalto a mão armada, o sequestro, a falsificação e o uso de documentos falsos, a ocultação qualificada, a associação ilícita etc., todos ampliados e cada caso, conforme as regras da participação, da tentativa e dos princípios que regulam o concurso material ou formal.
As penas para estes ilícitos não são benignas em nenhum código penal do mundo, e por isso supõe-se que, em caso de condenação, estão previstas penas bastante prolongadas.
Tipos penais de terrorismo pode dar origem à impunidade. Antes de mais nada, porque é comum que firam o princípio de legalidade estrita, e com isso podem ser declarados inconstitucionais. Em segundo lugar porque todos pretendem incorporar elementos subjetivos.
Parece que ninguém é capaz de se perguntar que efeito prático podem acarretar esses tipos penais com elementos subjetivos, uma vez que no tipo tradicional do homicídio qualificado, sem requisito subjetivo algum prevê-se a pena máxima do Código Penal.[57]