Resumo: O dano moral está ganhando volume nos fóruns de todo o país, mas ainda persistem indagações acerca da sua admissibilidade e quanto a apuração do seu quantum indenizatório. O presente artigo vem contribuir para a discussão de tais perquirições, apresentando, após um breve traço da gênese do instituto e da sua conceituação, um posicionamento diferenciado do que se encontra na seara desta temática, no sentido de dar ao instituto civilista, uma conotação sancionatória, e não meramente compensatória, como o ordenamento pátrio têm empregado, gerando especulações sobre o valor da dor moral.
Palavras-chave: dano moral, indenização, compensação, direito civil.
1.Introdução.
Com seu pleito crescente no direito pátrio, o dano moral (ou segundo alguns, extrapatrimonial, ou ainda imaterial) vem alcançando destaque doutrinário e jurisprudencial. A importância deste instituto tem se firmado com o aglomerado número de ações de reparação civil, requerendo indenizações por danos morais, cumuladas ou não com danos materiais e estéticos.
Embora o dano moral se apresente como algo razoavelmente novo no Direito brasileiro, trata-se de um instituto antigo, que se destaca aos demais, tutelando o ser humano em sua integralidade. A novidade deste instituto consiste apenas quanto a sua intensa pretensão em juízo, a partir de 1988, com sua introdução explícita no ordenamento pátrio, através dos incisos V e X do artigo 5º da moderna Lex Fundamentalis, cristalizando-se ainda mais com sua previsão também no novel Código Civil de 2002, em seu artigo 186.
Constata-se, entretanto, que muito se têm discutido acerca da admissibilidade do dano moral, apresentando reflexos nas decisões judiciais, onde há um contra-senso de valores para causas relativamente semelhantes. A doutrina também não é uníssona. Algumas correntes negam a admissão do dano moral, pois entendem que a dor não é passível de mensuração econômica; para outras, a reparação do dano imaterial é admissível, desde que em conseqüência de delito penal. Outras admitem somente se cumulado com danos materiais.
O arbitramento do quantum indenizatório também é motivo de discussão, pois, para uns o juiz deve arbitrar a seu critério o valor do dano moral, para outros deve pautar-se pelo grau de culpa e dolo do ofensor e seu potencial econômico, com o fim de compensar a dor.
Estas discussões fizeram com que os doutrinadores ampliassem, nos últimos anos, o estudo acerca deste aparente novel instituto, afunilando e moldando determinados pontos, de forma a dar unanimidade a questões até então divergentes, e que tem na sua admissibilidade e na forma de obtenção de seu quantum, controvérsias primazes, que ainda encontram obstáculos significativos, razão pela qual nos propomos, na singela contribuição à temática, analisar a admissão do dano moral no ordenamento pátrio e o caráter para a aferição de seu quantum, segundo o contexto que se faz subjacente a este instituto.
2. Gênese do instituto: da vingança à compensação econômica.
Convém, preliminarmente, marcar o instituto no tempo, ressaltando que a reparação do dano é pretérita aos tempos atuais. O Código de Hamurabi, monarca babilônico (1728–1688 a.C.), em seus parágrafos 196, 197 e 200, já previa tal reparação, através do princípio de que "o forte não prejudicará o fraco", in verbis: "§196. Se um homem (awilum) arrancar o olho de outro homem (awilum), o olho do primeiro deverá ser arrancado [Olho por olho]. §197. Se um homem (awilum) quebrar o osso de outro homem (awilum), o primeiro terá também seu osso quebrado" [...] "§200. Se um homem (awilum) quebrar o dente de um seu igual, o dente deste homem também deverá ser quebrado [ Dente por dente]".
Esta sanguinolenta e inquisitorial penalidade àquele que provocasse um dano a outrem de mesma classe social evoluiu durante os tempos, transformando o irracional "olho por olho, dente por dente" em uma penalidade pecuniária, a título indenizatório. Aliás, o Código de Hamurabi, em seu parágrafo 209 também já tratava desta modalidade sancionatória através da compensação econômica, como se observa: "§209. Se um homem (awilum) bater numa mulher livre (awilum) e ela perder o filho que estiver esperando, ele deverá pagar 10 shekels pela perda dela."
Outras codificações primazes também previram a reparação de danos de forma compensatória quanto à ocorrência de lesões, como o Código de Manu, ainda influente no estamento social indiano, que preceituava em seu parágrafo 239 do Livro IX que: "§239. O rei na revisão do processo imporá aos ministros ou juízes responsáveis pela condenação injusta do inocente uma pena de mil panas."
Preconizava desta forma, já à época, a responsabilidade judiciária. O Código de Ur-Nammu, embora com textos incompletos, também tratava da contenção vingativa através do modelo de compensação econômica, como observa-se nos seguintes textos: "Se um homem, a um outro homem, com uma arma, os ossos de... tiver quebrado: 1 mina de prata deverá pagar. [...] Se um homem, a outro homem, com um instrumento Geshpu, houve decepado o nariz (?), 2/3 de uma mina de prata deverá pagar."(sic)
O Direito Romano, com a Lei das XII Tábuas (Lex Duodecimarum Tabularum - 452 a.C), a Lex Aquilia (286 a.C), as Institutas, o Codex Justinianus e o Digesto (528–534 a.C) também trataram do assunto. Salutar destacar que já entre os romanos, o dano moral englobava tanto o Ser quanto o Ter. Sintenis e Ihering, segundo ZENUN (1995, p. 10), "comungavam de idêntico posicionamento quanto à existência do dano moral no Direito Romano, e pontificavam: ''o homem tanto pode ser lesado no que é, como no que tem''."
Observa-se que, desde os primórdios das primeiras civilizações, a reparação dos danos e mesmo o dano moral, ainda que implicitamente, já vinha sendo utilizado pela ordem sócio-jurídica das épocas mencionadas. A reparação civil, portanto, não é algo recente, nem o dano imaterial é um instituto novo, vez que os seus alicerces, ainda que rústicos, já se encontravam presentes entre as primeiras civilizações, em especial entre os romanos.
É de se notar que diferencia-se radicalmente o modelo reparativo utilizado preteritamente do vigente, ou seja, não se admite mais a vingança e a própria lesão inquisitorial como modelo sancionatório, mas sim, a compensação econômica, intermediada pelo Estado-Juiz, evitando desta forma, que haja abuso de direitos entre o mais forte e o mais fraco.
3.Breve conceituação de dano moral.
De início, oportuno apenas como ressalva, deixar patente que a denominação, já arraigada na seara jurídica brasileira, de referir-se ao dano moral como dano extrapatrimonial não colhe razão, vez que a moral, inegavelmente, pertence ao patrimônio de todo e qualquer indivíduo, independente de raça, credo, cor, sexo, etc. Trata-se, aliás, de não só um bem pertencente ao ser humano individualizado, como, por sinal, um de seus principais patrimônios, pois que dela se expandem direitos outros, como a honra.
O "Ballentine''s Law Dictionary" conceitua o termo dano como: "The loss, hurt or harm which results from the injury consequente upon the ilegal invasion of a legal right", em vernáculo, "a perda, lesão ou prejuízo resultante de injúria conseqüente da invasão ilegal de um direito".1 A experiência e a sabedoria de J. M. Carvalho Santos e demais juristas que colaboraram em seu Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, como Arnoldo Medeiros da Fonseca, justifica a transcrição in verbis da conceituação deste de dano moral, que ainda se faz atual:
"Dano moral, na esfera do direito, é todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico. Assim, por exemplo, envolvem danos morais as lesões a direitos políticos, a direitos personalíssimos ou inerentes à personalidade humana (como o direito à vida, à liberdade, à honra, ao nome, à liberdade de consciência ou de palavra), a direitos de família (resultantes da qualidade de espôso, de pai ou de parente), causadoras de sofrimento moral ou dor física, sem atenção aos seus possíveis reflexos no campo econômico." (sic).
Verifica-se que a conceituação supra é bastante abrangente, excluindo apenas as lesões materiais2. O dano moral portanto, tem caráter subjetivo, uma vez que também exterioriza um dano oculto aos demais sujeitos que circundam o lesionado. Trata-se na verdade de um "patrimônio desmaterializado"3, isto é, tutela o que os tratadistas italianos denominam de pateme d''animo, ou seja, a dor moral, que alberga em seu bojo o aspecto espiritual e o psíquico.
Desta forma, observa-se que estamos diante do pior dano possível dentre todos compreendidos na seara jurídica, vez que vem demolir o alicerce que cada ser humano possui para sobrevivência e convivência social. Assim, v. g., é o caso de uma mãe que perde seu filho único por um atropelamento violento. Apenas esta mulher pode expressar o sofrimento de que está padecendo, e que faz ruir todos os seus conceitos, dogmas, juízo de valores,... obtidos durante décadas de vivência, tais como a sua própria crença em um Deus Misericordioso, o valor de ''respeito'' com que todos devem se prestar, o próprio sentido da vida a partir da perda daquele que, literalmente, era a razão de sua vida, etc.
Constata-se, destarte, que o dano moral pode apresentar traços comuns a vários lesionados, mas a todos com sua intensidade particularizada, atingindo a uns mais o sentimento religioso, a outros as pilastras que sustentam seu caráter e sua honra, ou ainda, comprometendo todo o psíquico do ser humano afligido por este malévolo dano, levando-o a uma dirupção com o clã social.
Entendemos, assim, que o dano moral é toda e qualquer dor provocada por outrem, quase indizível, que atinge o ser humano atacando a sua integralidade moral, sua reputabilidade, seu equilíbrio psíquico e religioso,... enfim, seus sentimentos mais intrínsecos, que não cabem desaprovação ou mensuração limitativa de terceiros.
4.Nosso posicionamento acerca da admissão e do quantum do dano moral.
O dano moral sofreu um processo de implantação diferenciado em cada país, dado até pelas diferenças históricas e étnicas. Diga-se, no entanto, que o Brasil se influenciou pelo posicionamento jurídico europeu e norte-americano que, na verdade, sintetizam o que há de mais avançado na área jurídica global. Deste modo, a elevação constitucional do dano moral no ordenamento jurídico pátrio, quando da elaboração da Constituição Cidadã, é reflexo do moderno Direito já vivenciado nos países anglo-saxãos e europeus, em que há a transmutação da Lei de Talião para a vigente compensação pecuniária, valorizando o próprio Estado Democrático de Direito, na medida em que os cidadãos, lesionado e agressor, sentar-se-ão diante do Estado-Juiz que os conduzirá de forma pacífica, ordeira e isonômica para a solução do litígio, impedindo os abusos vingativos das civilizações antigas e servindo de modelo repressor à vigente sociedade.
Salutar ressaltar que o Brasil é um dos poucos países que possui o instituto do dano moral constitucionalizado. O artigo 5º, incisos V e X, da Carta Magna de 1988, alberga, de forma inquestionável, a admissão do dano moral da seguinte forma: "Art. 5º, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" e "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." De pronto observa-se que um dos meios empregados para a ocorrência do fato danoso não se restringe apenas ao físico, corporal, mas pode caracterizar-se com facilidade na forma verbal ou expressões simbólicas, ou seja, um sujeito será atacado em sua integralidade por emprego de palavras, gestos, símbolos, figurações, etc.
O inciso V acima nos remonta a idéia de a agressão ser produzida por meio de comunicação, como a imprensa, podendo ocorrer por um comentário, uma foto ou charge que venha a ridicularizar e ferir a honra do lesionado. Todos sabemos que o instituto do dano moral visa proteger o ser humano em sua integralidade, aí abrangido a sua própria integridade física e aqueles bens intrínsecos à pessoa, como seus sentimentos, assim é que o inciso X, por sua vez, vem apresentar as ''modalidades'' deste bem maior que é o ser humano.
Destarte, pelo contido nos comandos constitucionais, torna-se inquestionável a admissão do dano moral, ainda que isoladamente, ou seja, sem estar cumulado com os danos materiais, dada a possibilidade de ocorrer dano moral sem que haja danos materiais. Destaque-se, ainda, o disposto no artigo 186 do Código Civil que pacifica a lesão moral, por si só, como um direito a ser preservado: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". (g. n.)
A Lex Legum é clara quando assegura o direito a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, de forma que entendemos não prosperar as correntes doutrinárias4 que admitem a viabilidade do dano moral apenas se cumulado com danos materiais, como leciona Alcino Salazar, bem como as correntes que limitam a sua admissão, exclusivamente, se em conseqüência de delito penal, como preceituam Aubry e Rau, pois a Constituição Cidadã não condicionou a admissão do dano moral, destarte, qualquer restrição aviltaria o direito de inúmeros lesionados atingidos por violações não penais, mas administrativas, civis, constitucionais, etc.
De igual sorte não prosperam as correntes que entendem pela inadmissibilidade da reparação por danos imateriais por falta de fundamentação legal, uma vez que a constitucionalização do instituto, bem como sua impregnação na codificação civilista, como supra destacado, encerra qualquer discussão neste âmbito5, sem destacar ainda as legislações posteriores a Carta Magna de 1988, como o próprio Código de Defesa do Consumidor, ou o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Uma terceira corrente, que alega a inadmissão do dano moral por não haver mensuração econômica da pretium doloris, é a que apresenta maior destaque e discussão. Os que são pela admissibilidade dos danos morais, alegam que não se trata de pagar pela dor, mas sim de minguá-la, oferecendo recursos para o ofendido gozar de outros prazeres, como meio de amenizar o sofrimento proporcionado pela violação então sofrida. Desta forma, a indenização seria uma compensação que visaria a atenuação da dor, não o seu pagamento.
Também comungamos da idéia de que a dor não tem preço. Entendemos, entretanto, à margem do comumente aceito, que a fixação do quantum não representa a indenização que objetiva uma leniência à dor, proporcionando condições financeiras para lazeres, pois, ainda assim, este quantum ''indenizatório'' seria, em vários casos, desproporcional, pois o sofrimento poderia sufocar todo e qualquer tipo de prazer. Além do mais, hipoteticamente falando, a dor sofrida pela perda de um membro do corpo de um sujeito sem recursos, equiparar-se-ia à indenização por inclusão indevida do nome de um sujeito abastado no Serviço de Proteção ao Crédito. A indenização, sob a ótica de que esta deve atenuar o sofrimento através de prazeres, da possibilidade de um maior conforto, faria com que o rico recebesse mais, por uma lesão menor, e que um pobre recebesse menos, por uma lesão que poderia molestá-lo diariamente pelo resto de sua vida.
Saliente-se, porém, que o dano moral não se funda no princípio da restitutio in integrum, que rege a responsabilidade civil, pois conforme lecionou o Min. Costa Leite6, não há como repor o estado anterior à lesão, motivo pelo qual o modelo puramente compensatório não vem satisfazendo à contento as exigências forenses. Oportuno lembrar, assim, o ensinamento de La-Coste7, para quem a indenização, alicerçada na dor moral, nunca atingirá a soma dos prejuízos obtidos com a lesão, no entanto, ressalta que a preocupação fixa, quase ambiciosa, nas cifras do quantum indenizatório demonstraria maior interesse pelo lucro, através de sua dor, do que com esta propriamente dita, o que poderia gerar uma desagregação social, na opinião do Des. Décio Antônio Erpen8.
Nesta senda, somos pela tese de que o dano moral é indenizável, inclusive de forma autônoma, mas não sob o aspecto meramente compensatória9, e sim de caráter sancionatório. Se o dano moral fosse apenas compensatório, sucedâneo ou satisfatório, como leciona SILVA (1999, p. 54), e se cabível a indenização como forma de amenizar a dor, o quantum então pleiteado pela vítima não poderia ser questionado, pois seus sentimentos mais intrínsecos, que não cabem desaprovação, não podem ser limitados por terceiros, ainda que pelo Estado-Juiz. Assim, a redução de valores representaria uma distinção preconceituosa de classes sociais e não uma forma de se atingir a eqüidade.
Já sob a ótica sancionatória, ou seja, de que o dano moral visa, primordialmente, a repressão a um ato lesivo à integralidade humana, admitir-se-ia a manifestação sobre o quantum pelo Estado-Juiz e pelo ofensor por ser uma sanção e não um mero direito, o que modifica, a nosso ver, o tratamento da temática acerca dos danos morais. Neste sentido, afirma BITTAR (1999, p. 280) que a tendência jurisprudencial é a da fixação de valor de desestímulo, como fator de inibição a novas práticas lesivas, mas ainda com o intato vinculo de compensação às angústias, às dores.
Firmamo-nos no entendimento de que a fixação do quantum deve ater-se tão-somente na sanção do dano causado, visando uma condenação pecuniária punitiva, e não uma ''compensação'' econômica a fim de lenir a dor com confortos ou prazeres10. Pois, enquanto direito objetivo a um dano subjetivo, torna-se difícil interferir limitativamente sem que se deprecie o ser humano então atingido pelo dano imaterial; mas como uma sancio juris a maleabilidade da discussão sobre valores isola o sofrimento, a reputabilidade, o equilíbrio psíquico,... enfim, a integralidade humana, permitindo que o magistrado julgue com uma carga psicológica menor, além de diminuir a tensão que, não raras vezes, presencia-se nestes processos.
O quantum sancionatório a ser aplicado deve sobrelevar o dano moral aos demais danos existentes, de forma que obtenha uma valorização econômica suficiente a sobrestar a possibilidade de novos danos de igual natureza pelo mesmo agente ofensor e por outros, o que poderia, por falta de melhor parâmetro, amparar-se no potencial econômico deste. A importância obtida com a sanção aplicada ao infrator reverter-se-ia ao lesionado, mas não com o sentido de compensar ou atenuar a dor, e sim, como satisfação da promoção da Justiça, onde o ofensor foi punido economicamente pelo dano cometido, servindo de exemplo para os demais membros da ordem social, e quanto muito, saciando a vingança, inerente ao homem em tais casos.
Este modelo impediria as alegações de algumas correntes que vêem no dano moral um instrumento de enriquecimento ilícito, ou ainda, especulativo. Como o valor, a ser apurado ao livre arbítrio do juiz, objetivaria uma sanção jurídica, tornar-se-ia indiscutível fundamentações acerca do excesso da valoração econômica pelo autor-lesionado, bastando a consolidação dos parâmetros sancionatórios pela jurisprudência.
A concepção empregada acima não visa ignorar o sofrimento de quem foi vitimado por um dano moral, nem pretende, simploriamente, penalizar um instituto tipicamente civilista; mas tem por escopo, de forma especial, o afastamento de injustiças então praticadas pelo próprio Judiciário, embora plausíveis dado ao volume e novidade do instituto na prática forense. Contudo, é no mínimo discrepante que em determinados Estados-Membros um olho esquerdo seja "compensado" com aproximadamente R$24 mil, e de que em outros, uma acusação injusta de furto em estabelecimento "compense-se" com R$72mil reais11, para agentes infratores de semelhante potencial econômico. Onde está a proporção?
Não podemos negar que muitas demandas judiciais de indenização de danos morais há uma valorização descomunal na importância monetária a tais danos, demonstrando que a preocupação de La Coste, acima mencionada, se faz presente na prática forense, ou seja, busca-se uma margem de lucro em cima da dor, proporcionada por um dano de caráter subjetivo12. Neste sentido nota-se que o modelo sancionatório excluiria mais este óbice, na medida em que seria o juiz, e não o ofendido, a estabelecer a fixação do quantum, condenando o agressor na importância originariamente estipulada pelo próprio Juízo, evitando qualquer tipo de especulação.