A todos aqueles que fazem do Direito uma ferramenta para o progresso da humanidade.
Agradecimentos: A Deus, que nos concedeu inspiração e ânimo para a conclusão deste trabalho. Aos nossos queridos pais, que sempre nos apoiaram e estiveram ao nosso lado dando força para que confiássemos em nossos sonhos. Ao nosso professor e orientador José Baptista de Mello Neto, pelo incentivo, pela sua imprescindível contribuição e paciência. E a todos os demais que direta ou indiretamente contribuíram para a realização do presente estudo.
Vós, Tribunal Supremo fostes instituído para guarda dos direitos individuais, especialmente contra os abusos políticos; porque é pelos abusos políticos que esses direitos costumam perecer. Para amparar essa categoria de direitos contra os excessos de origem particular, contra as invasões de caráter privado, não careceríeis dessa prerrogativa, a função específica do vosso papel, que vos manda recusar obediência aos atos do Governo, ou às deliberações do Congresso, quando contravierem à Carta Federal. Logo, senhores juízes, a circunstância de abrigar-se em formas políticas o atentado não o subtrai ao vosso poder equilibrador, se uma liberdade ferida, negada, conculcada pelo governo, se levanta diante de vós, exigindo reparação.
Rui Barbosa (1)
Resumo
No que tange ao aspecto interpretativo, o conteúdo do art. 52, X da CF/88 sempre deu margem à polêmica. Pode o Senado dispor, discricionariamente, sobre a conveniência ou não da suspensão da norma inconstitucional?
Faz-se necessário perquirir qual o objetivo do legislador constituinte originário quando da edição da Constituição e inserção de tal dispositivo. Não é demais salientar que o mencionado dispositivo só tem aplicação em sede de controle difuso. No controle concentrado, a comunicação ao Senado não é necessária, porque a norma é fulminada quando a Corte Suprema se posiciona pela inconstitucionalidade.
Claramente foram, basicamente, dois os propósitos do legislador constituinte originário quanto à aplicação do dispositivo em tela: evitar que a Corte Suprema precise ser invocada várias vezes para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de uma norma e, ao mesmo tempo, impedir que os juízes prolatem decisões antagônicas em relação a casos semelhantes.
Destarte, não é possível concordar com a interpretação de que o Senado goza de discricionariedade para suspender ou não a norma eivada de inconstitucionalidade. A Câmara Alta pode sim, e deve, analisar os aspectos formais da decisão do Supremo, mas não a conveniência da suspensão.
O Tribunal Supremo é o guardião da Constituição por vontade do próprio Texto Magno, e só a ele cabe a palavra final no que diz respeito a questões que versem sobre a inconstitucionalidade de leis. Incumbe, no entanto, ao Senado Federal zelar pelas suas competências e prerrogativas, tendo em vista que também é um Órgão Constitucional de vital importância, sem contudo, desrespeitar a autonomia e a força atribuída às decisões do Supremo Tribunal Federal.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL. 2.1.Conceito de Controle de Constitucionalidade. 2.2. Constituição e Controle de Constitucionalidade. 2.3. Critérios de classificação do controle de constitucionalidade. 3. CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTROLE DIFUSO. 4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO BRASIL. 5. ESTUDO CRÍTICO DO ART. 52, X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 5.1. Considerações Iniciais. 5.2. Análise Crítica. 6. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
1 INTRODUÇÃO
Com o presente trabalho, buscamos aclarar ao máximo uma questão que entendemos ser, a um só tempo, tanto polêmica quanto relevante, porém nem sempre estudada com a devida atenção, qual seja: em sede de controle difuso, a quem cabe a última palavra: ao STF ou ao Senado Federal? A referida questão está necessariamente ligada ao Controle de Constitucionalidade. Portanto, antes de adentrarmos ao cerne do trabalho faz-se necessário analisar aspectos históricos, jurídicos, principiológicos e, principalmente, doutrinários.
Ressalte-se, porém, que não pretenderemos esgotar tudo aquilo que diz respeito ao controle de constitucionalidade, elencando apenas aspectos propedêuticos do mesmo, tendo em vista a vastidão do tema.
Buscamos, embora cientes da nossa limitação, dar uma resposta plausível à pergunta aqui formulada, fundamentando os nossos argumentos em aspectos críticos e objetivos.
Logo no início do corpo deste trabalho monográfico daremos uma breve noção conceitual, relacionando Constituição e controle, e em que medida ambos se entrelaçam. Em seguida, mencionaremos alguns critérios de classificação adotados pela doutrina e, dentro deste mesmo tópico, faremos uma breve análise sobre os efeitos dos mecanismos utilizados no campo do controle de constitucionalidade. Sem sermos redundantes, traçaremos, num tópico específico, considerações acerca do controle difuso, sendo estas indispensáveis para a nossa análise crítica. Fez-se necessário também, para um bom entendimento do tema, trazermos ao bojo do trabalho a evolução histórica do controle de constitucionalidade através das Constituições brasileiras.
Sem mais delongas, entraremos no âmago do nosso estudo analisando e interpretando o dispositivo que é o objeto de nossa perquirição, manifestando a nossa posição em relação ao polêmico tema, sem contudo, desprezarmos as opiniões em contrário, servindo-nos estas de base para refutarmos o entendimento hodierno concernente ao assunto aqui tratado.
Enfim, far-se-á uma breve conclusão apontando possíveis orientações para uma boa aplicabilidade do disposto no art. 52, X da Constituição da República Federativa do Brasil.
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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL2.1 CONCEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Controlar a constitucionalidade consiste em verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais (2).
Do ponto de vista da inconstitucionalidade material, esta se daria, portanto, com uma desconformidade de normas inferiores – leis ou atos normativos - com a norma superior. Seria, por assim dizer, uma contrariedade vertical, porque é sabido que, de acordo com a supremacia constitucional, todas as normas inferiores têm de estar em plena conformidade com os vetores da Constituição, que está situada no ápice da imaginária pirâmide hierárquica do ordenamento jurídico.
Por sua vez, inconstitucionalidade sob o aspecto formal é a não obediência ao processo legislativo previsto no Texto Magno.
Verificada qualquer dessas duas hipóteses haverá, conseqüentemente o vício jurídico insanável da inconstitucionalidade.
2.2 CONSTITUIÇÃO E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Quanto à possibilidade de modificação do texto constitucional a doutrina classifica as constituições em rígidas, semi-rígidas e flexíveis.
Constituições flexíveis são aquelas que não exigem, para o processo de alteração de suas normas, procedimento diverso do estabelecido para a expedição de leis ordinárias. Já as semi-rígidas, por sua vez, ora exigem um rito específico e solene, ora um rito idêntico à formulação de leis infraconstitucionais para sua alteração.
Rígidas são as constituições que impõem formalidade mais solene e austera que a utilizada na feitura das demais leis.
Diante do que foi exposto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 enquadra-se nesta última modalidade. Como conseqüência temos que a nossa Lex Magna goza de supremacia perante todo o ordenamento jurídico pátrio. Sendo assim toda espécie normativa deve coadunar-se, tanto material quanto formalmente, aos princípios estabelecidos pelo legislador constituinte originário. Para resguardar tal conformidade, o próprio texto constitucional criou mecanismos político e jurisdicional de controle de leis.
2.3 CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Levando em consideração o órgão realizador, o controle pode ser classificado em:
- Político: quando o a adequação das leis e atos normativos à Constituição é realizada por órgão diverso dos demais Poderes do Estado; o juízo de conformidade das normas imediatamente inferiores à Constituição, neste caso, fica ao encargo de um órgão político (3);
- Judiciário: (judicial review) quando o controle constitucional de leis e atos normativos é realizado por órgão do Poder Judiciário legitimado pela própria Constituição (caso do Brasil);
- Misto: como o próprio nome indica, há uma junção das duas outras espécies de controle. Ocorre quando o ordemamento jurídico atribui competência para a realização do controle tanto para órgãos políticos quanto jurisdicionais.
Tomando por critério o momento de realização do controle, esse se divide em dois tipos:
- Preventivo : configura-se quando o controle é exercido antes da entrada em vigor da norma, ou seja, quando ainda se está diante da formação do ato legal, do estudo e da discussão do projeto de lei. No Brasil é exercido tanto pelo Parlamento, mediante suas Comissões Permanentes (art.58 CF/88), quanto pelo Poder Executivo, através do poder de veto do Presidente da República, conforme art.66 §1º da CF/88;
- Repressivo : atua no momento em que o ato já está concluído, ou seja, após a publicação da lei. Logo, tem como escopo retirar do ordenamento jurídico a norma considerada inconstitucional. No nosso país é exercido, ordinariamente, pelo Poder Judiciário. Aqui também faz parte do controle repressivo a sustação de atos normativos do Poder Executivo quando exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, de competência do Congresso Nacional (art. 49, V, CF). Devemos lembrar que o Congresso Nacional também exerce o controle repressivo diante de Medidas Provisórias quando as rejeita com base em inconstitucionalidade, através de parecer da Comissão temporária mista, uma vez que essa espécie normativa, embora temporária, é perfeita e acabada, tendo força de lei. Tanto o é que pode, perfeitamente, ser objeto de ADIN, segundo o pleno do STF (4).
Tendo em vista que o objeto de nosso trabalho diz respeito ao primeiro, não nos cabe adentrar numa análise do segundo.
No Brasil, o controle repressivo jurisdicional apresenta-se através de duas formas: a concentrada (via de ação) e a difusa (via de exceção). Pela via concentrada as questões de inconstitucionalidade são levantadas a título principal, mediante processo constitucional autônomo. A Carta Federal de 1988 contempla as seguintes espécies:
- ação direta de inconstitucionalidade, art.102, I, "a";
- ação direta de inconstitucionalidade por omissão, art. 103 §2º ;
- ação declaratória de constitucionalidade, art. 102, I, "a", in fine;
- argüição de descumprimento de preceito fundamental, art. 102,§ 1º.
A decisão prolatada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade produzirá efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante. O foro competente para julgar a ADIN é o Órgão de Cúpula do Poder Judiciário Nacional (STF), o qual poderá ser provocado, exclusivamente, por aqueles a quem a Constituição atribui legitimidade (art. 103, I a IX da CF). No que tange à Ação Declaratória de Constitucionalidade, seus efeitos equiparam-se aos da ADIN. Diferenciam-se, porém, no tocante ao objeto e à legitimidade. Enquanto a ADIN tem por finalidade a obtenção de uma declaração de inconstitucionalidade da norma, a Ação Declaratória visa a afastar a insegurança jurídica obtendo uma declaração de validade da lei ou do ato normativo federal. Em relação à legitimação, a Ação Declaratória possui um rol mais restrito, conforme o art. 103 § 4º.
Ocorre o controle difuso quando é dado a qualquer juiz ou Tribunal (5) apreciar, num caso concreto, a constitucionalidade da norma. Destarte, qualquer órgão do Judiciário pode realizar o controle sobre a norma que não está em conformidade com os ditames constitucionais. A questão da constitucionalidade será discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso concreto. A norma é atacada in concreto, e a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos inter partes e ex tunc. Efeitos estes que poderão ser estendidos, conforme aferição do art.52, X da CF/88 que, por tratar-se do cerne do presente estudo será aprofundado mais adiante.
Considerando que o controle concentrado de constitucionalidade não é objeto do presente trabalho, ater-nos-emos ao controle por via de exceção (difuso), visto que, só neste tipo de controle poderá ser aplicado o artigo citado no parágrafo anterior. É a lição do professor José Afonso da Silva:
... a suspensão prevista no art. 52, X que por seus termos somente se refere à declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum. De fato, se este dispositivo fala em ´lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal´, parece, pelo ´definitiva´, que se trata de conclusão de uma série de decisões, o que é característica de decisão num processo concreto, não compreendidas as decisões definitivas prolatadas em processos de competência originária do Pretório Excelso. (6)
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CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTROLE DIFUSO
A origem histórica do controle de constitucionalidade difuso deu-se em 1803, no clássico caso Marbury vs. Madison, relatado pela Suprema Corte estadunidense, no qual abriu-se a possibilidade de qualquer órgão do Poder Judiciário deixar de aplicar, num caso concreto, lei e demais atos dos poderes constituídos, incompatíveis com a Constituição.
O Chief Justice Marshall indagou-se:
"Para que um juiz juraria desincumbir-se de seus deveres conforme a Constituição dos Estados Unidos, se aquela Constituição não formar regra para seu Governo? Se estiver muito acima dele, então puder ser por ele inspecionada?"
Tendo respondido que:
"se tal for o real estado das coisas, este será o pior dos vexames solenes. Prescrever ou realizar esta profanação torna-se igualmente um crime. Não é, também, inteiramente indigno de observação, que ao declarar qual será a lei suprema do País, a própria Constituição seja primeiramente mencionada: e não as leis dos Estados Unidos, geralmente, mas aquelas apenas que foram feitas em obediência à Constituição, gozarão daquele respeito. Portanto, a fraseologia particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e fortifica o princípio, considerado essencial a todas as Constituições escritas, de que uma lei em choque com a Constituição é revogada e que os tribunais, assim como outros departamentos, são ligados por aquele instrumento. A norma deve ser anulada." (7)
No Brasil o controle por via de exceção, incidental ou concreto é exercido por qualquer interessado quando é dado a este, num caso concreto de qualquer natureza (penal, civil, administrativa, comercial, etc.), suscitar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, desde que esta não seja o objeto principal da ação. Enfim, a declaração de inconstitucionalidade tem um caráter prejudicial em relação à composição do litígio, cabendo ao juiz ou tribunal que aprecia o caso o julgamento do incidente. Julgada procedente a argüição, e esgotadas todas as vias recursais ordinárias, pode a parte prejudicada pela declaração interpor recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, conforme as hipóteses previstas no art. 102, III da CF/88. Acolhida a argüição, e declarada inconstitucional a norma, o STF comunicará sua decisão ao Senado Federal. Em seguida, de acordo com a interpretação construída pelo próprio Pretório Excelso, o Senado poderá proceder, de acordo com o art.52, inciso X da Lei Maior, à edição de Resolução que suspenderá a execução, no todo ou em parte, da norma atacada.
Saliente-se que a expressão "no todo ou em parte" não significa que cabe ao Senado Federal a decisão de selecionar, a seu critério, as partes nas quais efetuar-se-ão a suspensão da lei declarada inconstitucional pelo STF. A Câmara Alta está vinculada a suspender apenas o que foi circunscrito na decisão proferida pelo Órgão Máximo do Poder Judiciário.
4 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO BRASIL
Com a Independência do nosso país, foi outorgada em 25 de março de 1824 a "Constituição Política do Império do Brasil" que não previa, ainda, um controle judicial de constitucionalidade de leis ou atos normativos. Havia, tão somente, um controle político atribuído formalmente ao Poder Legislativo, cuja competência, entre outras, era velar pela guarda da Constituição, fazendo, interpretando e revogando as leis. Todavia, o Poder Moderador tinha a prerrogativa de intervir nos demais Poderes, em especial o Legislativo, conseqüentemente, avocando para si a competência para controlar a constitucionalidade das leis.
Com o advento da Carta Constitucional Republicana de 1891, sob influência do constitucionalismo norte-americano introduzido por Rui Barbosa, o controle jurisdicional difuso ingressou em nosso ordenamento jurídico constitucional. No entanto, tratava-se de um controle ainda incipiente, tendo em vista que houve, por parte do Judiciário, relativa timidez na aplicação do referido controle. Ademais, é relevante lembrar que, no intuito de tornar clara e efetiva a aplicação dos preceitos constitucionais relativos ao controle de leis, foi promulgada, em 1894, a lei 221 que previa: "Os juízes e Tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou a Constituição" (8).
A partir da Carta Constitucional de 1934 várias inovações foram implementadas. A primeira delas tratava da declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos do Poder Público pelos Tribunais, exigindo que a mesma só obtivesse êxito para a sua aprovação com a concorrência dos votos da maioria absoluta de seus membros. Este princípio vem sendo reiterado pelas Constituições que a sucederam, inclusive na atual, conforme consta do art. 97. Instituiu também a "representação interventiva" conforme art. 12, que previa a intervenção federal nos Estados mediante provocação do Procurador Geral da República.
A mais importante das inovações, no que concerne ao objeto do nosso estudo, trazidas pela Carta de 1934 e repetida pelas demais constituições, com exceção da de 1937, foi a que introduziu a competência do Senado Federal para suspender, no todo ou em parte, leis ou atos normativos declarados inconstitucionais pelo Judiciário.
A Constituição de 1937, por seu caráter retrógrado, aboliu a Justiça Federal de primeira instância e também alterou o controle difuso de constitucionalidade.
No anteprojeto da Constituição de 1946 o Senado Federal deixou de ter competência para suspender a execução de leis ou atos normativos declarados inconstitucionais. Tal idéia não chegou a ser positivada no texto definitivo, voltando-se ao preceito estipulado na Carta constitucional de 1934. No demais, não houve mudança no que se refere ao sistema americano de controle difuso, e ao quorum exigido para que os Tribunais declarassem a inconstitucionalidade de leis.
Uma importante inovação surgiu com a Emenda Constitucional n.º 16 de 26 de novembro de 1965, qual seja, a introdução do controle concentrado no sistema jurídico pátrio, prevendo a competência exclusiva do STF para apreciar a constitucionalidade de leis federais em tese.
A Carta de 1967 não trouxe inovações relevantes relativas ao controle de leis, no entanto, a Emenda n.º 1 de 1969 criou o controle de constitucionalidade estadual para fim de intervenção nos municípios.