SUMARIO – 1. Los nuevos derechos y la imprescindibilidad de la acción inhibitoria; 2. El uso no cautelar de la acción cautelar innominada. La acción cautelar ocupando el espacio de la acción inhibitoria; 3. La urgencia de repensarse el tema de la prueba ante la necesidad de la acción inhibitoria y de la nueva función del procedimiento común de cognición (preventiva); 4. El objeto de la prueba en la acción inhibitoria; 5.A la tutela inhibitoria le basta la probabilidad de la práctica del acto contrario al derecho, no siendo necesaria la demostración de la probabilidad de daño. 6. Las tres modalidades de acción inhibitoria: i) la acción inhibitoria destinada a impedir la práctica de acto contrario al derecho, aun cuando ningún acto de igual naturaleza haya sido practicado antes; ii) la acción inhibitoria destinada a impedir la repetición de acto contrario al derecho; y iii) la acción inhibitoria orientada a impedir la continuación de acto contrario al derecho; 7.Hecho indiciario, prueba indiciaria, raciocinio presuntivo, presunción y juicio; 8. La acción inhibitoria y el hecho indiciario; 9. "Juicio instrumental", Presunción, "Juicio-resultado", "Juicio-provisional"y "Juicio-final"; 10. El control de la admisibilidad de la prueba para la demostración del hecho indiciario; 11. La tutela inhibitoria anticipada, la prueba y el juicio-provisional; 12. La importancia del sentido común para el raciocinio fundado a partir de la prueba indiciaria; 13. La importancia del sentido común para la formación del juicio a partir de la presunción; 14. La necesidad de que el juez explique la razón que lo llevó a admitir una presunción y a formar un juicio de procedencia.
1.Los nuevos derechos y la imprescindibilidad de la acción inhibitoria
En la sociedad contemporánea existen una serie de derechos de contenido no patrimonial. Estos derechos son típicos de la sociedad actual, en que se adquiere una conciencia cada vez más nítida de la necesidad de su efectiva consagración como bienes imprescindibles para la vida digna de las personas.
Los derechos de contenido no patrimonial son derechos inviolables. De la misma manera, algunos derechos, como el derecho a una marca comercial, aun teniendo contenido patrimonial, importan cuando no violados, es decir, dependen para que sean disfrutados adecuadamente de la inviolabilidad de terceros. Derechos de este porte no se concilian con el resarcimiento pecuniario, incluso porque el uso exclusivo de determinada marca comercial (por ejemplo) puede ser crucial para el suceso de una actividad.
Si tales derechos pueden estar amenazados de lesión, y si no les queda otra alternativa a aquellos que los poseen a no ser la de apelar a la "justicia" ( Art. 5, XXXV, de la Constitución Federal brasileña), no hay cómo negar que se haga imprescindible hablar de un derecho de acceso a la justicia que tenga como corolario el derecho a la tutela preventiva.
Pero esto sólo no basta. Aunque el derecho a la tutela preventiva sea indiscutible, es necesario que la legislación procesal civil coloque a disposición de sus usuarios instrumentos procesales que realmente sean capaces de permitir la tutela preventiva.
Para esto, son necesarios procedimientos con técnica de anticipación, sentencias de características diferentes de aquellas que hacen parte de la tradicional clasificación trinaria, y medios de ejecución que puedan permitir la concretización de la tutela preventiva1.
2.El uso no cautelar de la acción cautelar innominada. La acción cautelar ocupando el espacio de la acción inhibitoria.
Como se intuye, las propias necesidades sociales impusieron una nueva manera de utilizar el proceso civil. Fueron ellas, por ejemplo, ante la necesidad cada vez más evidente de tutela preventiva, las que indujeron al uso de la acción cautelar innominada como técnica de sumarización del proceso de conocimiento.
Como es sabido, el procedimiento de cognición clásico no contenía la tutela anticipatoria en su interior, y desembocaba apenas en una de las sentencias de la clasificación trinaria (declarativa, constitutiva y condenatoria).
Tal procedimiento no poseía la posibilidad de tutela anticipatoria porque la ejecución, según la doctrina clásica, solamente se podría comenzar después de acabado el proceso cognitivo, el cual era destinado a la averiguación de la existencia de los derechos. No sería posible la ejecución antes de acabada la fase de cognición porque no tendría cabimiento invadir la esfera jurídica del reo sin conferírsele a él amplia oportunidad de defensa.
Además, un proceso que solamente puede culminar en las sentencias declarativa, constitutiva y condenatoria, no tiene capacidad para impedirle a alguien violar un derecho.
Bien, quien pide sentencia declarativa se limita apenas a pedir declaración sobre una relación jurídica. El juez, en la sentencia declarativa, tiene su función limitada a la declaración, que le impide ordenar un no hacer o un hacer bajo pena de multa. El juez, en tal sentencia no interfiere en la esfera jurídica de lo particular; por esta razón se puede decir que la sentencia declarativa es la sentencia típica del derecho liberal clásico.
A su vez, la sentencia condenatoria, como su propio nombre indica, "condena" como consecuencia de la violación de un derecho. Esta sentencia es evidentemente represiva, y es por esta razón que la sentencia condenatoria siempre se definió como aquella que tiene capacidad para abrir las puertas de la "ejecución forzosa", procedimiento que, como se sabe, permite la "realización forzosa de un derecho violado".
Como está claro, justamente porque los que concibieron el proceso de conocimiento clásico no se preocupaban con la preventividad, se idealizó un procedimiento sin la posibilidad de tutela anticipatoria y sin sentencia idónea para permitir la prevención.
Bien, como el procedimiento diseñado para cumplir la función cautelar contenía la posibilidad de medida "liminar" y podía terminar en una sentencia que pudiera permitir la tutela preventiva, los operadores jurídicos rápidamente empezaron a utilizar esta vía para aquellas situaciones en que se necesitaba evitar solamente la violación de un derecho.
Es evidente que se escogió la vía (o el instrumento) pensado para cumplir la función cautelar para realizar la función preventiva apenas porque ésta última no podía ser ejercida a través del proceso cognitivo, el cual, conforme ya se ha dicho, fue ideado para realizar meramente funciones declarativa, constitutiva o condenatoria, sin importarse jamás con la tempestividad o la preventividad de la tutela de los derechos.
3.La urgencia de repensarse el tema de la prueba ante la necesidad de la acción inhibitoria y de la nueva función del procedimiento común de cognición (preventiva)
Si el proceso civil es un instrumento para la adecuada tutela de los derechos, y si, siguiendo esta línea, el procedimiento constituye apenas una técnica para la perfecta y correcta realización del servicio jurisdiccional, es lógico que el procedimiento no se puede distanciar de los derechos que protege, y mucho menos de las nuevas necesidades de la sociedad contemporánea, bajo pena de no poder atender a los nuevos derechos y transformarse así en una especie de técnica inútil para alcanzar los fines que el Estado tiene por misión cumplir.
Para que el procedimiento pueda realizar la función preventiva – que es la función jurisdiccional más importante que el Estado puede realizar –, no basta apenas un procedimiento con auto de providencia anticipatoria en su íntimo y con sentencias que puedan dar oportunidad a la tutela preventiva. Es necesario, igualmente, que el instituto de la prueba civil sea repensado, imaginándose la afirmación de alguien que teme la violación de un derecho, o mejor, la de alguien que teme la práctica de un acto ilícito2.
Si el proceso de conocimiento fue idealizado como un proceso orientado hacia el pasado está claro que el tema de la prueba fue pensado para permitir la formación de un juicio acerca de un hecho ocurrido, es decir, de un hecho pasado. Cuando se piensa en un hecho que puede ocurrir, o en un hecho futuro, está en el pasado apenas el hecho que indica que posiblemente lo ilícito se practicará.
4. El objeto de la prueba en la acción inhibitoria
En la acción inhibitoria, conforme a lo explicado, una acción destinada a evitar la práctica del acto futuro que configure una violación de derecho, lo que importa es la concreta probabilidad de la práctica de un acto ilícito. Así, es necesario verificar no sólo la probabilidad de la práctica del acto sino también si tal acto configura ilícito.
Con relación a la cuestión para saberse si el acto que se teme es ilícito, exige el confronto entre la descripción del acto temido y el derecho, constituyendo una "cuestión de derecho".
El gran problema, como inmediatamente se puede percibir, es el de la prueba que recae en la afirmación de que probablemente se practicará un acto. Pensando en la prueba de esta afirmación, alguien podría imaginar dos hipótesis distintas: i) la prueba del hecho pasado que demuestra la probabilidad de que un acto será practicado y ii) la prueba de que un hecho futuro ocurrirá.
La segunda hipótesis parece ser inviable, porque no puede haber prueba que incida sobre determinado hecho que todavía no ocurrió; lo que puede existir es la prueba de un hecho pasado que indique la probabilidad de la ocurrencia de un hecho futuro.
En tal caso existiría un hecho indiciario (o indicio), una prueba a la que se le puede llamar de indiciaria, y a la que se le exigiría una forma de raciocinio que se puede llamar de presuntiva, la cual parte de la alegación de un hecho indiciario (o indicio) y de una eventual prueba indiciaria para llegar al juicio acerca de la afirmación de la probabilidad de la práctica de un acto ilícito.
Es posible que el reo no niegue que practicará el acto, pero que afirme que éste no tendrá la naturaleza o la extensión del acto vedado por la normativa legal. En este caso, tratándose de una acción orientada a impedir la repetición o la continuación de lo ilícito, basta verificar si el acto anteriormente practicado realmente se encuadra en la prohibición legal. Más difícil será la prueba de ilicitud si acto "igual"no se ha practicado todavía. En tal hipótesis, se tendrá que demostrar que el acto que se pretende practicar está realmente vedado por la normativa legal, y de esta manera deberá esclarecerse lo siguiente: ¿ el acto que será practicado se encuadra en la moldura legal que lo prohíbe?
Obsérvese que en las situaciones en las que se discute apenas la extensión y la naturaleza del acto que estaría siendo negado como ilícito, la prueba no tendrá como objetivo demostrar un hecho indiciario que indique la probabilidad de la práctica de un ilícito sino evidenciar que el acto que se pretende practicar es ilícito.
5. A la tutela inhibitoria le basta la probabilidad de la práctica del acto contrario al derecho, no siendo necesaria la demostración de la probabilidad de daño.
Durante largo tiempo, se pensó que el proceso civil debería preocuparse únicamente con lo ilícito dañoso, o quizás mejor, con el acto ilícito que estuviese constituido por una situación dañosa. Se sobrentendía, en otras palabras, que el proceso civil era destinado apenas a tratar del daño.
Con el paso de los años y con el establecimiento de la sociedad contemporánea, se verificó que innúmeros actos contrarios al derecho, aun cuando no produciendo efectos dañosos, no podrían permanecer alejados del proceso civil. Este último, para la adecuada vida en sociedad, tendría que utilizarse para su reprensión o prevención.
Se concluyó, de esta manera, que el acto ilícito es sólo el acto contrario al derecho, mientras que el daño es su consecuencia eventual.
Cuando la acción fuera destinada a reparar el daño, sería necesario, dejando de lado los casos de responsabilidad objetiva, el llamado elemento subjetivo. Nadie puede ser condenado a reparar un daño, excepto en las hipótesis excepcionales ya repasadas, si no se actúa por lo menos con culpa.
Sin embargo, en la acción dirigida a corregir un acto ilícito ya practicado, en el que no se desea reparar un daño, se exime a la culpa. Así, queda claro que el daño y la culpa no constituyen presupuestos de la tutela inhibitoria. En la acción inhibitoria es suficiente la demostración de la probabilidad de acto contrario al derecho, ya que el daño es la consecuencia eventual y el elemento subjetivo es apenas el criterio para la imputación de la responsabilidad resarcitoria.
Muchas veces, por una cuestión meramente cronológica, el daño se produce en el mismo momento en el que el acto contrario al derecho se practica. Sin embargo, en tales casos, e incluso cuando el daño pueda ocurrir después de practicado el acto contrario al derecho, nada impide que se demuestre que un daño se produjo, y que por lo tanto es justo el temor a su reiteración o continuación, o que existen otros hechos que son suficientes para que se tenga la convicción de que posiblemente un daño se practicará.
No obstante, no es porque la tutela inhibitoria pueda evitar la práctica de un daño que el actor será obligado a demostrar la probabilidad de su ocurrencia; en estos casos, bastará la demostración de la probabilidad de la práctica del acto contrario al derecho. Pongamos un ejemplo: si el actor de una acción colectiva inhibitoria quiere evitar la venta de productos nocivos a la salud del consumidor, basta que se demuestre que la posible venta constituirá acto contrario al derecho, porque no está de acuerdo con la normativa legal; lo que está en cuestión es únicamente la probabilidad de la venta del producto. No se necesitará demostrar que el comprador posiblemente perjudicará su salud en el caso de que consuma el producto. Queda claro que la acción inhibitoria, no se dirige contra la mera posibilidad de daño, y por esta razón nadie podrá pensar que la referida acción colectiva inhibitoria tenga naturaleza cautelar, y que se deba por lo tanto seguir de una "acción principal".
Si embargo, lo que más importa, cuando se habla de que la acción inhibitoria se dirige apenas contra el acto contrario al derecho, es que el juez no puede exigir la demostración de la probabilidad de daño en el proceso, en el que, como en el ejemplo narrado, lo que se objetiva solamente es evitar la práctica de acto contrario al derecho.
Obsérvese que es mucho más simple, del punto de vista probatorio, demostrar que probablemente ocurrirá la venta de un producto, que demostrar que este producto es perjudicial para la salud del consumidor. Este último juicio, o sea, el juicio con respecto a la nocividad del producto, ya lo ha hecho el legislador que editó la norma que veda su venta.
6. Las tres modalidades de acción inhibitoria: i) la acción inhibitoria destinada a impedir la práctica de acto contrario al derecho, aun cuando ningún acto de igual naturaleza haya sido practicado antes; ii) la acción inhibitoria destinada a impedir la repetición de acto contrario al derecho; y iii) la acción inhibitoria orientada a impedir la continuación de acto contrario al derecho.
Aunque la acción inhibitoria, al contrario de la acción represiva, siempre esté dirigida hacia el futuro, al actor le es mucho más fácil demostrar que teme a la violación de su derecho cuando la acción se destina a impedir la repetición o la continuación del acto contrario al derecho, de que cuando la acción se dirige a impedir la práctica de ilícito, aun cuando ningún acto de esta naturaleza se haya practicado.
Cuando se teme la repetición de ilícito, la prueba de que el reo ya ha practicado un acto del mismo porte es prueba de hecho indiciario lo que permite un raciocinio presuntivo capaz de formar una conclusión de que probablemente será cometido un acto igual. Tratándose de una acción dirigida a impedir la continuación del ilícito, la formación de juicio de procedencia también es facilitado, importando que se demuestre que ya se ha cometido un acto contrario al derecho.
En la modalidad de acción inhibitoria que todavía nos queda – que no tiene por objetivo el de evitar la simple repetición o la continuación de ilícito – solamente es posible la demostración del hecho distinto del que se teme, aunque tal hecho deba ser un indicio capaz de formar un juicio favorable al actor. Así, por ejemplo, temiéndose la divulgación de una noticia lesiva a la personalidad jurídica, constituirá relevante indicio, capaz de formar un juicio de procedencia, la divulgación del anuncio, por parte de determinada cadena de televisión, de que será divulgada la noticia. Tal prueba indiciaria es un medio relevante para demostrar que probablemente la noticia será divulgada; otra cuestión, como es obvio, es saber si esa divulgación constituirá acto ilícito.
7.Hecho indiciario, prueba indiciaria, raciocinio presuntivo, presunción y juicio.
No es rara la confusión entre hecho indiciario, prueba indiciaria, raciocinio presuntivo, presunción3 y juicio. Como tales conceptos son importantes para comprender mejor el tema de la prueba dentro del proceso civil, son importantes algunas consideraciones, aunque sean breves, para distinguirlos.
El hecho indiciario, sólo se puede comparar al hecho principal. Es que el hecho indiciario, al que también se le llama de indicio, es al igual que el hecho principal, un mero hecho. Cuando se alega este hecho, se debe demostrar a quien lo juzga que la prueba será importante para la formación de un juicio de procedencia.
El indicio no es la prueba. La prueba indiciaria, como en cualquier tipo de prueba, recae sobre una afirmación de hecho4. La peculiaridad de la prueba indiciaria está en que recae en un hecho que es indiciario, es decir, sobre un indicio.
Por consiguiente, es necesario recalcar la diferencia de los conceptos de hecho indiciario, la prueba destinada a demostrarlo –llamada de prueba indiciaria -, y raciocinio presuntivo, que es el medio por el cual aquél que juzga raciocina para que, a partir de un hecho indiciario, se llegue a una presunción5. Explicándolo mejor: el juez a partir de una alegación de hecho (hecho indiciario) y de su prueba, raciocina (de forma presuntiva) para llegar a una conclusión (presunción).
Sin embargo, la presunción no se confunde con el "juicio final"(propio de la sentencia), ya que puede haber, por ejemplo, la presunción de que un acto será practicado, pero la prueba de que tal acto no constituirá ilícito, En este caso el "juicio final" y, por tanto, la sentencia, serán de improcedencia.
Es interesante percibir, por ejemplo, que en determinado caso concreto se pueden alegar y probar tres hechos indiciarios, y realizarse tres raciocinios presuntivos que apunten hacia tres presunciones. La cuestión que surge con relación a esto es la de saber si, en tal caso, realmente es mejor referirnos a tres presunciones, o a una presunción que se forma a partir de las pruebas de los tres hechos indiciarios. Es mejor hablar de tres presunciones, visto que cada prueba de hecho indiciario conduce a una conclusión y que la suma de estas conclusiones nos lleva a otra, que es el "juicio final" propio de la sentencia. En este caso, se puede decir que una determinada presunción no es suficiente para un juicio de procedencia, pero que basta la suma de esta presunción con otra para que se tenga una sentencia favorable al actor.