8. La acción inhibitoria y el hecho indiciario
Quien pide la tutela inhibitoria alega temer la práctica de acto contrario al derecho. Así, tendrá que demostrar la probabilidad de que un acto ilícito se vaya a practicar. Para demostrar tal probabilidad debe alegar hechos que sean suficientes para permitirle al juez, raciocinando, formar un juicio acerca de la alegación de que probablemente será practicado un ilícito.
Considerándose apenas la demostración de la probabilidad del acto afirmado ilícito (la ilicitud del acto temido no se discute), se deben alegar hechos que, una vez hayan sido demostrados, puedan conducir al juez a concluir que probablemente se practicará la violación del derecho. Tales hechos son indiciarios.
Cuando el hecho sirve apenas para permitirle al magistrado, a través de su raciocinio, establecer una conclusión presuntiva, el hecho es indiciario. Es por esta razón que el hecho pasado, en la acción inhibitoria, es un hecho indiciario destinado a demostrar la probabilidad de la práctica del acto futuro.
9. "Juicio instrumental", Presunción, "Juicio-resultado", "Juicio-provisional"y "Juicio-final"
El juicio constituye una conclusión, y en este sentido la conclusión a la que llega el juez después de haber ejercido una determinada actividad. En otras palabras, para que el juez forme un juicio, es necesario que raciocine, o sea, es indispensable un raciocinio.
El "juicio-final" es la última parte del raciocinio de quien juzga, en que se llega a un resultado sobre la pretensión del actor.
Se habla de "juicio-final" para distinguir el juicio acerca de la pretensión del actor y aquél que se puede formar, por ejemplo, con relación a un pedido de tutela anticipatoria (cuando es posible hablar de "juicio-provisional"). En este último caso, como es obvio, hay un juicio también, pero es incorrecto pensar en un "juicio-final".
Para que el juez forme un "juicio-instrumental", a saber, un juicio cuyo objetivo permita la formación de otro juicio, también es necesario evidentemente raciocinio.
Para la formación del "juicio-resultado"("juicio provisional"o "juicio final"), el magistrado deberá analizar, por ejemplo, las pruebas producidas. El juicio que el magistrado hace para admitir una prueba pericial (por ejemplo), es un "juicio-instrumental", ya que se realiza para permitir la correcta formación del "juicio-resultado".
Sin embargo, el "juicio-resultado"requiere del análisis de "juicios menores" formados a partir de pruebas, o sea, exige la valoración de las presunciones. Como la presunción parte también de una prueba, se puede decir que el "juicio-presunción" pasa también por un "juicio-instrumental", pero que sirve para la formación de un juicio mayor, que es el "juicio-resultado".
En resumen: el "juicio-resultado", que se puede asentar en la presunción, es el género del cual son especies el "juicio-final"y el "juicio-provisional", mientras que el "juicio instrumental"es el que se forma para llegarse a un dato que es instrumental.
10. El control de la admisibilidad de la prueba para la demostración del hecho indiciario
Si la presunción es fundamental para la formación del "juicio-resultado"en la acción inhibitoria, es necesario verificar la distinción entre la cuestión de admisibilidad de la prueba destinada a demostrar el hecho indiciario y el problema de la correcta formación del juicio a partir de la presunción. En este ítem nos referiremos a la primera cuestión, mientras que la segunda la analizaremos en el ítem 13.
Es importante subrayar que el hecho indiciario no precisa alegarse. En la acción inhibitoria basta la alegación de que se teme un probable acto ilícito. No existe la carga del actor alegar los hechos que indiquen que probablemente será practicado lo ilícito. Esto no quiere decir que, evidentemente, no sea aconsejable que el actor especifique los hechos que apuntan para la probabilidad de que lo ilícito sea practicado. Es preciso dejar claro, solamente, que el actor puede requerir la producción de la prueba en relación con un hecho meramente indiciario, aunque no se le haya solicitado oportunamente al juez.
Es necesario verificar si el hecho que se intenta demostrar por medio de la prueba indiciaria es un hecho pertinente y relevante para la definición del mérito.
El hecho indiciario es pertinente cuando tiene relación con el acto temido, mientras que será relevante cuando, una vez que se haya demostrado, sea capaz efectivamente de evidenciar la probabilidad de que el acto se practique, y así influenciar en el juzgamiento del mérito.
Verificándose que de nada sirve probarse el hecho indiciario, una vez que no tiene relación alguna con el acto temido, el juez deberá denegar la producción de la prueba indiciaria.
Si el hecho probandum no puede derivar del hecho que se pretende demostrar a través de la prueba indiciaria, esa prueba lógicamente deberá denegarse. Sin embargo, si el hecho indiciario apunta hacia varios hechos, entre los cuales el hecho probandum, la prueba indiciaria no podrá denegarse. En verdad, la presunción que se puede formar a partir de esta prueba merecerá menos credibilidad; el problema pasa a ser de valoración de la presunción para la formación del juicio, y no la de admisión de la prueba.
11. La tutela inhibitoria anticipada, la prueba y el juicio-provisional
Es importante dejar claro que la tutela es el bien de la vida que se busca a través del procedimiento, de la sentencia y de los medios de ejecución, que solamente son técnicas predispuestas por el legislador para la adecuada realización de la tutela jurisdiccional.
En este sentido, es evidente que la tutela se puede realizar al final del procedimiento o en el curso del mismo. En el primer caso existe lo que se puede llamar de "tutela final", mientras que en la otra hipótesis existe lo que se denomina de "anticipación de la tutela".
El CPC brasileño, en el artículo 273, al tratar específicamente de la "tutela anticipatoria", afirma que el juez podrá anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela, siempre que "existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación".
Cuando se habla de anticipación de la tutela, se piensa en una tutela que se debe realizar en un tiempo menor del que será necesario para el término del procedimiento. Como el principal responsable por el dispendio de tiempo en el proceso es la producción de la prueba, muchas veces se admite la anticipación de la tutela antes de que las pruebas requeridas por las partes hayan sido producidas. En este sentido, se afirma que la tutela se concede con postergación a la producción de la prueba, o con la postergación de lo contradictorio. En estos casos, "prueba inequívoca" solamente puede significar la prueba formalmente perfecta, cuyo tiempo de producción no es incompatible con la inmediatez con que la tutela debe concederse.
Explicándolo mejor, la prueba no puede llamársele de "prueba de verosimilitud" o "prueba de certeza". Cuando el procedimiento debe proseguir para que otras pruebas se produzcan, el juicio formado durante el curso del procedimiento se le debe llamar de "juicio provisional", designado, por el CPC brasileño, de "juicio de verosimilitud".
La prueba no puede calificarse de "prueba de verosimilitud"; es el juicio, formado a partir de la prueba, que se le llama (artículo 273, CPC brasileño), desde nuestro punto de vista equivocadamente, de "juicio de verosimilitud".
Decir que la prueba debe formar un "juicio de verosimilitud", como preceptúa el mencionado artículo 273, es decir lo obvio. Porque toda prueba, esté finalizado o no el procedimiento, apenas puede permitir la formación de un "juicio de verosimilitud", cuando se parte de la concepción de que la verdad es algo absolutamente inalcanzable6. Si por "juicio de verosimilitud" se entiende como juicio no formado sobre la base de la plenitud de las pruebas y argumentos de las partes, lo más correcto sería hablar de "juicio-provisional".
Sin embargo, lo más importante en este discurso es la demostración de que la diferenciación entre prueba y juicio7no permite más que se hable de prueba de verosimilitud o juicio de verosimilitud cuando se hace alusión a un juicio provisional.
12. La importancia del sentido común para el raciocinio fundado a partir de la prueba indiciaria.
En el raciocinio presuntivo el juez parte de un hecho indiciario para llegar al hecho probandum8.
Como resulta obvio, el juez, no sólo al raciocinar así, sino también, al valorar la credibilidad de una prueba y su idoneidad para demostrar un hecho, se basa en su experiencia, que debe entenderse como la experiencia del hombre medio que vive en determinada cultura en cierto momento histórico.
En estos casos, el juez se ampara en el sentido común, y particularmente en lo que le interesa al raciocinio que puede dar origen a la presunción, al partir de un hecho indiciario para llegar al hecho principal, se vale de los conocimientos que deben estar fundados en aquello que comúnmente ocurre en la sociedad o que provienen de fuente idóneas y confiables.
Sería posible decir que el juez en tales hipótesis, se apoya en una "regla de experiencia", que de acuerdo con el artículo 335 del CPC brasileño puede ser una "regla de experiencia común"o una "regla de experiencia técnica".
Por supuesto que, tratándose de una regla de experiencia técnica, ésta debe ser aquélla inherente al hombre común. En otras palabras, si el juez es licenciado en ingeniería civil o medicina, por ejemplo, no puede pretender formular concatenaciones tomando como base sus conocimientos técnicos personales. Hay que recordar que el juez que va a apreciar eventual recurso puede que no tenga este mismo conocimiento y que un conocimiento técnico puede ser discutible, es decir, que no esté sólidamente consagrado.
13. La importancia del sentido común para la formación del juicio a partir de la presunción.
El juez evidentemente raciocina para formar su juicio a partir de una o más presunciones. En este caso, él se apoya también en el sentido común, tal como explícito en el ítem anterior.
Como resulta obvio, verificándose que la demostración del hecho indiciario no se realizó, no es posible establecer un raciocinio correcto a través de la presunción, para concluirse en el sentido de la procedencia de la pretensión inhibitoria; el raciocino judicial en este caso, será fallo, al tomar como premisa un hecho que no fue demostrado efectivamente.
Como ya hemos dicho, no es necesario que el hecho probandum sea la única consecuencia del hecho indiciario para que sea posible la formación del juicio de procedencia.
Si el hecho indiciario, una vez demostrado, puede colaborar para demostrar que probablemente el acto temido se practicará, la prueba indiciaria evidentemente puede sumarse a otra presunción para formar un juicio de procedencia.
Es preciso que quede claro que no es necesaria la suma de varias presunciones para la formación del juicio de procedencia; una única presunción, dependiendo del caso concreto, puede ser suficiente para establecer la convicción del juez a respecto de la procedencia del pedido. Sin embargo, al existir apenas una presunción, ésta debe ser capaz de formar un juicio de procedencia que pueda ser plenamente justificable; en otras palabras, se puede decir que, tratándose de apenas una presunción, el juez debe valorarla con extremado rigor9.
14. La necesidad de que el juez explique la razón que le llevó a admitir una presunción y a formar un juicio de procedencia.
Se sabe que la motivación de las decisiones judiciales persigue explicar, racionalmente, las razones que llevaron al juez a concluir de una forma o de otra. Con su obligatoriedad, se intenta evitar el albedrío del juez.
De esta forma, se le obligará al juez a fundamentar la razón por la que deniega una prueba, el motivo por el que llega a una determinada presunción, las razones por las cuales cierta prueba o presunción le convencen de la procedencia del pedido etcétera.
La decisión del juez, en otras palabras, no debe sólo tener coherencia lógica, sino también contextual, importando los contextos del derecho y del sentido común10.
Es la fundamentación, anclada en la racionalidad, que justifica la presunción y el juicio de procedencia.
Notas
1Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória, São Paulo, Ed. RT, 2000, 2ª ed; Tutela específica, São Paulo, Ed. RT. 2001, 2ª ed; Sérgio Cruz Arenhart, A tutela inibitória da vida privada, São Paulo, Ed. RT, 2000.
2 "Verificando el legislador o el magistrado que la prueba para determinado hecho es muy difícil o especialmente sacrificante, podrá valerse de la idea de presunción para construir un raciocinio capaz de conducirle a la conclusión de la ocurrencia del hecho, por la verificación del contexto en que normalmente incidiría aquel hecho. Como se puede observar, este poderoso instrumento es un importante aliado del proceso para la prueba de los hechos en los que sea difícil su verificación o de eventual ocurrencia (como los hechos futuros, en el caso de acciones inhibitorias)" (Luiz Guilherme Marinoni y Sérgio Cruz Arenhart, Comentarios ao Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 2000, v. 5, tomo 1, p. 135).
3 Sobre el tema de las presunciones, ver, en el derecho brasileño, José Carlos Barbosa Moreira, As presunções e a prova, Temas de direito processual, 1ª serie, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 55 y ss; João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 59 y ss.
4 Con relación a los hechos relevantes, se realiza una afirmación y le cabe al juez determinar si ésta, según las pruebas producidas principalmente, es verdadera o falsa. En este sentido, se dice que lo que se prueba es la afirmación de un hecho, y no un hecho.
5 Por lo tanto, la presunción es la conclusión del raciocinio presuntivo.
6 " En lo que atañe a la cuestión de la valoración de la prueba, es necesario que el juez tenga en mente, acordándose de Voltaire, que las verdades históricas nunca pasan de mera verosimilitud. Calamandrei, refiriéndose a una asertiva de Wach, advirtió que cuando se dice que un hecho es verdadero, se afirma, en sustancia, que él alcanzó en la conciencia de quién así lo juzga, el grado máximo de verosimilitud que, con relación a los medios limitados de conocimiento que el juzgador dispone, es suficiente para darle certeza subjetiva de que aquel hecho se verificó. Como dice Calamandrei, incluso al juez más atento y escrupuloso le vale el límite fatal de la relatividad que es propio de la naturaleza del ser humano, ya que lo que vemos es lo que parece que estamos viendo. Es por eso que todo el sistema probatorio civil es preordenado no solamente para permitir, sino verdaderamente para imponerle al juez para que se contente, al apreciar los hechos, con la verosimilitud.
No existe verdad, ya que la verdad se encuentra en el campo de lo imposible. La verdad varia de acuerdo con la subjetividad de cada uno. La certeza sería la manifestación subjetiva de alguien, al respecto de un dato, de donde puede surgir la verdad para ella, pero no para los otros o para todos. Esta certeza – incluso porque la subjetividad del propio ser cognoscente puede mudar – no existe, o existirá, como absoluta, ni aquél que un día la afirmó. Toda certeza, por tanto, no pasa de mera verosimilitud. Pero el juez, no obstante, debe intentar encontrar, digámoslos así, la "certeza del caso concreto". (Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, São Paulo, Malheiros, 2000, p. 107/108, 4ª ed.).
7Demostrando la diferencia entre prueba y juicio, así enseñaba el ilustre Devis Echandía: "El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de la convicción que contienen y si gracias a ella puede formar su convicción sobre los hechos que interesan al proceso; pero ese acto del juez no es probatorio sino decisorio, puesto que se trata de adoptar la decisión que sea procedente". (Hernando Devis Echandía; Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1997, p. 416.
8 Ver Luiz Gulherme Marinoni y Sérgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, São Paulo, Ed. RT, 2001.
9 "Il requisito che ha creato forse più problemi interpretativi è quello della concordanza delle presunzioni semplici. In un’accezione più ristretta e rigorosa, diretta a porre un limite a discrezionalità del giudice in materia di prova presuntiva, si è affermato che la concordanza di più presunzioni è sempre indispensabile. Di conseguenza, non basterebbe una sola presunzione semplice a fornire la prova del fatto, poiché sempre occorrerebbero più presunzioni concordanti. In un’accezione meno rigida, e più orientata a far perno sul discrezionale convincimento del giudice, si ritiene invece che la presenza di più presunzioni concordanti non sia indispensabile, e quindi che la prova del fatto possa derivare anche de una sola presunzione semplice, purché essa sai abbastanza grave e precisa" (Comoglio, Luigi Paolo. Ferri, Corrado. Taruffo, Michele. Lezione sul processo civile, Pavia, Il Mulino, 1995. p. 535).
10Cf. Michele Taruffo. Senso comum, experiência e ciência no raciocínio do juiz; Conferencia realizada en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal del Paraná; Curitiba; 05.03.2001; p.17.