7. A importância da distinção entre regras e princípios para a efetividade da tutela do meio ambiente
Considerando-se a natureza do direito ambiental e, particularmente, a impossibilidade de se dar conta, através das regras, da necessidade de sua preservação e proteção, torna-se relevante, agora, a distinção entre princípio e regra.
Para os direitos fundamentais não bastam apenas princípios ou somente regras. Por isso é possível pensar na norma como gênero e nos princípios e nas regras como espécies. Como já dito acima, da norma do art. 225 da Constituição Federal decorre o direito fundamental ao meio ambiente sadio, do qual são conseqüências os princípios da preventividade, da precaução, do poluidor-pagador, da informação e da participação. Acontece que o legislador, através da norma do art. 225, deve responder aos deveres que foram impostos ao Poder Público, e para tanto editar regras de proteção, procedimentais e de organização voltadas à efetividade desse direito fundamental.
As regras devem ser pensadas à luz dos princípios, pois devem concretizá-los. Os princípios constituem os fundamentos das regras, expressando os valores que devem servir como seus elos de ligação e bases para sua compreensão e interpretação. Porém, as regras de proteção, como já foi dito, são naturalmente limitadas, uma vez que não podem predizer, em determinado momento histórico, as situações que configurarão atos contrários ao meio ambiente sadio ou quais serão as medidas de prevenção ou precaução adequadas às novas situações concretas. Em uma palavra: diante do acelerado desenvolvimento da tecnologia e da sociedade, não há como a regra se adiantar aos fatos e, portanto, não há como imaginar sua suficiência à tutela do meio ambiente.
É por isso que o art. 225, §1º, IV da Constituição Federal, obriga a administração pública a "exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade".
A função preventiva do estudo de impacto ambiental é evidente, destinando-se a permitir a aferição, por parte do poder público, do impacto ambiental de determinadas obras ou atividades. Isso para que se verifique se determinada obra ou atividade pode ser licenciada, ou mesmo se são necessárias determinadas medidas de prevenção ou de precaução para o licenciamento.
Porém, na definição de "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente", não é possível deixar de atentar para o direito fundamental ao meio ambiente sadio e, por conseqüência lógica, aos princípios que lhe dão conteúdo. Vale dizer: o conceito de significativa degradação ambiental deve ser preenchido à luz dos princípios da preventividade, da precaução e do poluidor-pagador.
Lembre-se que as regras obedecem à lógica da validade, pois são válidas ou não, submetendo-se aos critérios cronológico, da hierarquia ou da especialidade, enquanto que, entre os princípios, ao invés de conflito, pode existir colisão, já que, diante deles, não há que falar em um princípio válido e outro inválido [8]. Dois princípios podem colidir, e como entre eles não existe hierarquia, a solução somente pode ser encontrada a partir das circunstâncias do caso concreto, através da regra da proporcionalidade [9].
8. Sobre a exigibilidade do estudo de impacto ambiental
O procedimento de licenciamento ambiental é complexo, apresentando três tipos de licença: i) Licença Prévia (LP); ii) Licença de Instalação (LI); e iii) Licença de Operação (LO). Nesse procedimento, o estudo de impacto ambiental assume a figura de requisito procedimental e, assim, de pressuposto de validade do ato administrativo de licenciamento [10].
Como visto, a Resolução 001/86 do Conama, no seu art. 2º, enumera as obras e atividades consideradas capazes de causar significativa degradação do meio ambiente, embora essa enumeração, como também já dito, seja meramente exemplificativa. De qualquer maneira, considerado o teor do art. 225, 1º, IV, que diz que o poder público deve exigir o estudo de impacto ambiental, é fácil concluir que não existe qualquer discricionariedade para a administração pública quanto a exigir ou não esse estudo.
Na verdade, sempre que o administrador se encontrar diante de pedido de licença para atividade ou obra "potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente", não haverá espaço para qualquer subjetividade de sua parte quanto a exigir ou não o estudo [11], pois essa atividade administrativa possui conteúdo vinculado [12].
Se a norma constitucional regula de forma vinculada o conteúdo da atividade da administração, resta discricionariedade ao administrador quanto ao motivo do ato administrativo. Deixe-se claro, porém, que não se trata de discrição quanto à escolha do motivo do ato administrativo, mas apenas e tão somente discrição quanto à identificação desse pressuposto fático. A discricionariedade, no caso, é decorrência do caráter indeterminado do conceito "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente" [13]. Esse conceito sempre supõe a existência de uma zona de certeza positiva – na qual certamente se dá o conceito – e de uma zona de certeza negativa – na qual certamente não se dá o conceito. [14] Nessas duas zonas de certeza não se pode pensar em existência de discricionariedade, pois caso se dê o conceito "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente", a administração terá o dever de exigir o estudo de impacto ambiental, enquanto que na outra hipótese esse dever inexistirá. Será apenas naquela zona intermédia entre as duas zonas de certeza, o chamado halo do conceito ou zona de penumbra, que existirá discricionariedade. Como diz Celso Antônio, "a discricionariedade fica, então, acantonada nas regiões em que a dúvida sobre a extensão do conceito ou sobre o alcance da vontade legal é ineliminável". [15]
Mas, como é evidente, essa discricionariedade somente existirá em relação às atividades e obras não expressamente contempladas no art. 2º da Resolução n. 001/86 do Conama. Presente uma das situações que, segundo essa regra, configura "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente", não há como a administração deixar de exigir o estudo. É apenas quando o administrador tiver, diante de certo caso concreto, que definir se um empreendimento é potencialmente causador de "significativa degradação do meio ambiente", que poderá haver discricionariedade. Mas, como já explicado, essa discricionariedade somente existirá na chamada zona intermédia entre as duas zonas de certeza, isto é, no local que está fora daquele em que certamente se dá o conceito (significativa degradação do meio ambiente) e daquele em que esse conceito certamente não se dá.
Assim, caso se dê o conceito "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente", a administração deverá exigir o estudo de impacto ambiental. Se o órgão licenciador do meio ambiente dispensar o estudo de impacto ambiental perante obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, esteja a obra ou a atividade contida ou não [16] no rol do art. 2º da Resolução 001/86 do Conama, ocorrerá violação de legalidade.
Frise-se, embora isso deva ser óbvio, que o estudo de impacto ambiental não pode ser substituído por qualquer outra pesquisa. Não importa saber se determinado colegiado tem, ou não, capacidade técnica para emitir um laudo sobre o assunto. A obrigatoriedade do estudo de impacto ambiental, embora também considere a capacidade técnica, não se funda apenas nisso.
Se o Estado possui dever de proteção, não como há como dele se retirar o poder de licenciamento. Mas, a Constituição Federal foi além, obrigando o Estado – para bem cumprir o seu dever de proteção – a exigir o estudo de impacto ambiental (art. 225, §1º, IV, CF). Além disso, a norma constitucional, ao obrigar o Estado a exigir o estudo de impacto ambiental, ressaltou a necessidade de sua publicidade. Isso em razão de que existe plena consciência de que a participação da coletividade é indispensável para a legitimidade do exercício do poder.
Por isso, não há como pensar que dar publicidade ao estudo é simplesmente colocá-lo à disposição do público. Caso se desejasse apenas garantir essa mínima idéia de publicidade, bastaria se dizer que o estudo não pode ser secreto – o que, aliás, nem precisaria ser dito. O que se pretende, justamente em razão de que uma decisão relativa ao meio ambiente não pode prescindir da possibilidade de participação, é efetivamente abrir à coletividade a possibilidade de discutir se uma obra ou atividade deve, ou não, ser proibida. Como explica Paulo Affonso Leme Machado, "a possibilidade de a população comentar o estudo de impacto ambiental foi – desde a concepção deste instrumento de prevenção do dano ambiental – um de seus mais importantes aspectos. Pode não ocorrer efetiva participação do público pela ausência de comentários; contudo, não se concebe estudo de impacto ambiental sem a possibilidade de serem emitidas opiniões por pessoas e entidades que não sejam o proponente do projeto, a equipe multidisciplinar e a Administração" [17].
Registre-se, ainda, que a competência da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio (Lei n. 8974/95, art. 1º, D, IV), para proceder a avaliação "do risco, caso a caso, relativamente a atividades e projetos que envolvam organismos geneticamente modificados (OGM), a ela encaminhados", obviamente não dispensa o estudo de impacto ambiental, em caso de probabilidade de significativa degradação ambiental. Diante do princípio da precaução, não há como não se exigir o estudo de impacto ambiental quando há incerteza a respeito do risco. Como adverte Paulo Affonso Leme Machado, "os Conselheiros da CTNBio são responsáveis, civil, criminal e administrativamente, para decidir, com a devida motivação, se o grau de risco é significativo ou não. Um dos critérios que deve ser levado em conta é o princípio da precaução. Havendo dúvida da dimensão ou da qualidade do perigo ou do risco, deve-se optar pelo estudo prévio de impacto ambiental" [18]. Saliente-se, de todo modo, que o parecer conclusivo da CTNBio não dispensa a autorização dos órgãos de fiscalização dos Ministérios da Saúde, da Agricultura e do Abastecimento e do Meio Ambiente, no campo de suas respectivas competências - que podem decidir de forma contrária a esse parecer -, bem como o licenciamento ambiental (Lei n. 8974/95, art. 7º) [19].
Assim, nos casos de "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente", o Estado não pode deixar de exigir o estudo de impacto ambiental, não só em razão do seu dever de dar proteção ao meio ambiente, mas também porque esse estudo – vale dizer, a definição a respeito do impacto ambiental de determinado empreendimento - somente possui legitimidade quando tomada pelo poder público mediante a participação da sociedade. Portanto, a dispensa do estudo, ou a infundada e absurda tentativa de sua substituição, configura inescondível ilegalidade.
Nessa hipótese, estando, por exemplo, uma obra ou atividade para iniciar, cabe ação inibitória cumulada com a ação de desconstituição do ato administrativo. E, se essa atividade ou obra já estiver iniciada, a ação inibitória, também cumulada à ação desconstitutiva, deverá ser utilizada para impedir a continuação das atividades.
Sublinhe-se que Paulo Affonso Leme Machado, ao tratar da questão, lembra que na França a ausência do estudo de impacto ambiental "obriga o juiz à concessão da suspensão da decisão administrativa atacada em juízo". Afirma que "a ausência desse estudo deve ser constatada no procedimento de urgência", e que a "medida liminar" não está no "campo da discricionariedade judicial" [20].
No Brasil não há que se pensar em ação cautelar, mas sim em ação inibitória, com pedido de tutela antecipada, cumulada com ação desconstitutiva. Porém, a procedência dessas ações, como é óbvio, não gera apenas a suspensão do ato de licenciamento, mas sim a sua desconstituição e a proibição da realização da obra ou da atividade. Caso o empreendedor deseje realizar uma ou outra, deverá submeter o estudo de impacto ambiental ao administrador, requerendo a instauração de novo procedimento de licenciamento.
9. Concessão do licenciamento em contrariedade ao estudo de impacto ambiental
O estudo de impacto ambiental não vincula a administração, podendo o administrador conceder, ou não, o licenciamento, ainda que o estudo tenha concluído de maneira contrária.
O estudo de impacto ambiental é um requisito procedimental do ato administrativo de licenciamento, tendo grande relevância para a sua motivação, pois contém as razões que devem ser levadas em conta pelo administrador no momento do licenciamento [21]. Por isso, se o administrador divergir da conclusão do estudo de impacto ambiental, assume o ônus de demonstrar os fundamentos que o levaram a optar por solução diversa.
Frise-se que o administrador pode contrariar a conclusão do estudo de impacto ambiental, mas deve motivar seu ato de licenciamento com fundamentos que sejam aptos a evidenciar o equívoco do resultado do estudo. A motivação do ato de licenciamento não pode esquecer o objetivo do próprio procedimento de licenciamento, bem como a natureza do direito ambiental, ignorando que a atividade do administrador, no caso, tem por escopo proteger o meio ambiente, pois se isso acontecer o ato administrativo concessivo da licença ficará marcado por vício de desvio de poder [22].
Assim, se uma obra ou atividade está para iniciar, ou já foi iniciada, com base em ato administrativo acoimado de vício de poder, deverá ser proposta ação inibitória cumulada com ação para a desconstituição do ato administrativo.
10. Possibilidade da impugnação da concessão do licenciamento que está de acordo com o estudo de impacto ambiental
Porém, o fato de o licenciamento se fundar nas razões do estudo de impacto ambiental, não torna o ato administrativo imune ao controle judicial.
De acordo com o art. 5º da Resolução n. 001/86 do Conama, "o estudo de impacto ambiental, além de atender à legislação, em especial os princípios e objetivos expressos na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, obedecerá às seguintes diretrizes gerais: I – contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização de projeto, confrontando-as com a hipótese de não execução do projeto; II – identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade; III – definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada área de influência do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza; IV – considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua compatibilidade. Parágrafo único. Ao determinar a execução do estudo de impacto ambiental, o órgão estadual competente, ou o IBAMA ou, quando couber, o Município, fixará as diretrizes adicionais que, pelas peculiaridades do projeto e características ambientais da área, forem julgadas necessárias, inclusive os prazos para conclusão e análise dos estudos". Segundo o art. 6º da mesma Resolução, "o estudo de impacto ambiental desenvolverá, no mínimo, as seguintes atividades técnicas: I – diagnóstico ambiental da área de influência do projeto [com] completa descrição e análise dos recursos ambientais e suas interações, tal como existem, de modo a caracterizar a situação ambiental da área, antes da implantação do projeto, considerando: a) o meio físico – o subsolo, as águas, o ar e o clima, destacando os recursos minerais, a topografia, os tipos e aptidões do solo, os corpos d’água, o regime hidrológico, as correntes marinhas, as correntes atmosféricas; b) o meio biológico e os ecossistemas naturais – a fauna e a flora, destacando as espécies indicadoras da qualidade ambiental, de valor científico e econômico, raras e ameaçadas de extinção e as áreas de preservação permanente; c) o meio sócio-econômico – o uso e ocupação do solo, os usos da água e a sócio-economia, destacando os sítios e monumentos arqueológicos, históricos e culturais da comunidade, as relações de dependência entre a sociedade local, os recursos ambientais e a potencial utilização futura desses recursos; II – análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, através de identificação, previsão da magnitude e interpretação da importância dos prováveis impactos relevantes, discriminado: os impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos, temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinérgicas; a distribuição dos ônus e benefícios sociais; III – definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas; IV – elaboração do programa de acompanhamento e monitoramento (os impactos positivos e negativos), indicando os fatores e parâmetros a serem considerados. Parágrafo único. Ao determinar a execução do estudo de impacto ambiental o órgão estadual competente, ou o IBAMA ou, quando couber, o Município fornecerá as instruções adicionais que se fizerem necessárias, pelas peculiaridades do projeto e características ambientais da área".
Assim, se um desses pontos for ignorado ou inadequadamente explicitado no Estudo de Impacto Ambiental, existirá, a toda evidência, um "estudo" que não se presta a formar a motivação do ato administrativo de licenciamento. Ora, um estudo que não pode ser visto como íntegro para o controle do risco ambiental, evidentemente não pode servir de base para a motivação do licenciamento.
Note-se que o mesmo ocorrerá se o estudo apresentar contradições diante das análises efetuadas, e essas forem reafirmadas ou reproduzidas no ato administrativo de licenciamento. A reprodução das contradições do estudo significa que a motivação do ato administrativo de licenciamento não pode ser aceita.
Além disso, o art. 19 da Resolução n. 237/97 do Conama afirma que "o órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida, quando ocorrer: I – violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais; II – omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença; III – superveniência de graves riscos ambientais e de saúde".
Como está claro, o próprio administrador pode modificar, suspender ou cancelar a licença ambiental, nos casos de "omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença". Nessas hipóteses, a atuação do administrador, destinada a corrigir a sua ação anterior, deriva do seu dever de proteção. Se é assim, havendo omissão ou falsidade de informações, é claro que o juiz pode anular a licença e inibir a obra ou atividade, pois o dever de proteção não é, evidentemente, apenas do administrador, mas sim do Estado e, dessa forma, também do juiz.