11. O problema da incerteza científica quanto ao risco ambiental. A questão do risco do desenvolvimento
Porém, o grande problema da definição de risco intolerável advém do fato de que a ciência, diante da constante geração de novas tecnologias, freqüentemente não possui condições de estabelecer os seus riscos. Ou melhor: quando a ciência não pode, em determinado momento histórico, precisar se determinada atividade pode gerar danos ao meio ambiente, não há motivo para o meio ambiente suportar o risco quando não há outro bem, essencial à vida do homem, que permita acreditar que esse risco necessariamente deva ser enfrentado.
Nessa linha, não importa mais perguntar sobre o risco da atividade - pois esse é inegável -, mas sim se há necessidade de correr o risco. Se não há motivo para correr o risco, e se ele não pode ser minimizado a partir da adoção de medidas de precaução que possam torná-lo suportável, o exercício da atividade deve ser impedido. Porém, quando o risco puder se minimizado de modo a se tornar suportável, a administração deverá impor as medidas que necessariamente deverão ser adotadas para que o exercício da atividade seja possível.
Advirta-se que o benefício econômico não pode prevalecer sobre o direito ambiental, ou legitimar um risco de dano sério ao meio ambiente. A atividade econômica apenas deve ser considerada no caso em que, através de certas medidas de precaução, o risco possa se tornar suportável. Nessa hipótese é que deverá ser levada em conta a regra da medida menos gravosa ou menos custosa. Ou seja, se existem duas medidas de precaução igualmente adequadas e idôneas para tornar a atividade viável, não há racionalidade em se exigir a adoção da mais gravosa ou da mais custosa.
12 A importância do princípio da precaução diante do risco do desenvolvimento
Como dito, embora o risco ambiental seja algo que não possa ser eliminado, mas apenas gerenciado, há situações em que sequer se sabe qual o risco que determinada atividade pode trazer ao meio ambiente.
É aí que entra em cena o princípio da precaução [23]. Esse princípio se relaciona às hipóteses de incerteza científica quanto aos riscos de uma atividade. Foge, assim, da tradicional idéia de que a restrição ou conformação da atividade empresarial somente pode ocorrer no caso em que se pode aferir a probabilidade de um dano.
A probabilidade de dano deve merecer socorro em face de qualquer direito ameaçado, e por isso tem vinculação com o princípio da preventividade, que assume particular importância no direito ambiental, diante de sua natureza inviolável.
Assim, porque o princípio da preventividade sempre foi ligado à probabilidade de dano, ou melhor, a um temor objetivo de dano que possa ser mensurado a partir de uma situação concreta, é importante que se agregue algo mais.
É preciso evidenciar que, se o desenvolvimento de novas atividades e tecnologias não pode ser obstaculizado, isso não significa que elas devam ser admitidas impunemente, apenas porque a ciência não tenha a capacidade de elucidar, em determinado momento, quais são os seus reais riscos. Nessas situações, se o risco – que evidentemente deve ser capaz de produzir dano grave - não pode ser suportado, a atividade obviamente deve ser proibida. No caso em que determinadas medidas podem minimizar o risco, de forma a que ele possa ser tolerado, a administração deve impor as medidas que necessariamente deverão ser tomadas para que o exercício da atividade seja consentido.
Pois bem: a legitimidade da proibição e da imposição de medidas de precaução, porque formuladas a partir da indefinição quanto aos riscos da atividade, funda-se no princípio da precaução. Esse princípio encontra guarida na Declaração do Rio de Janeiro, decorrente da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento realizada em 1992, que assim preceitua: "De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental" (Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro). Também na Convenção (Internacional) de Diversidade Biológica, de 1998, foi dito que, "quando exista ameaça de sensível redução ou perda de diversidade biológica, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar esta ameaça". [24]
13. O caso exemplar dos transgênicos
Muito tem se discutido a respeito dos alimentos transgênicos e, especialmente, da soja transgênica. Não existe ainda definição científica acerca da sua nocividade ao meio ambiente. Porém, diante do seu baixo custo de cultivo, ela vem sendo preferida pelos agricultores.
Entretanto, a discussão em torno da liberação do seu plantio e comercialização vem sendo deturpada. Alguns afirmam que não há demonstração de que a soja transgênica pode trazer prejuízos ao meio ambiente ou à saúde do consumidor, como a sua liberação não tivesse que considerar justamente o contrário, isto é, a prova da falta da sua nocividade.
Quando não há definição científica acerca da nocividade de uma atividade, a sua liberação, considerado o já exposto princípio da precaução, somente pode ser admitida se absolutamente necessária para proteger outro bem fundamental, digno de tutela diante do bem que será colocado sob risco, no caso o meio ambiente e a saúde das pessoas.
Portanto, o argumento de que o cultivo da soja transgênico é mais barato somente pode se basear em uma das seguintes alternativas: i) ou é fruto da ingenuidade de alguns, que se acostumaram com valores que colocam em primeiro lugar o dinheiro e depois a dignidade da pessoa humana; ii) ou então é resultado de estratégias bem montadas, estabelecidas por setores que conscientemente desejam beneficiar o capital em detrimento do meio ambiente e da saúde.
Note-se que não se está – e isso aqui obviamente não seria possível – afirmando que a soja transgênica é nociva, mas sim que, diante da incerteza científica sobre a sua nocividade, o princípio da precaução impõe a sua proibição.
Nem se diga que a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio já emitiu parecer favorável ao cultivo da soja transgênica, uma vez que, no caso de "atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente", não basta a chamada "avaliação de risco", de sua competência em razão do art. 1º, D-IV da Lei 8974/95. Em tal caso, não é possível deixar de exigir o estudo de impacto ambiental. De qualquer forma, como o parecer da CTNBio não dispensa a autorização da parte dos órgãos de fiscalização dos Ministérios da Saúde, da Agricultura e do Abastecimento e do Meio Ambiente - no campo de suas respectivas competências - bem como o licenciamento ambiental (Lei n. 8974/95, art. 7º), não há como supor que a CTNBio, que não tem poder para tanto, licenciou o cultivo da soja transgênica.
Como já concluiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, "o uso de técnicas de engenharia genética na construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte de organismo geneticamente modificado depende (i) de autorização do poder público federal (Ministérios da Saúde, do Meio Ambiente, da Agricultura e da Reforma Agrária) e de (ii) licenciamento pelo órgão ambiental competente (art. 7° da Lei Federal n° 8.974/95 e art. 11 do Decreto n° 1.752/95)". Frisou esse Tribunal que "o parecer técnico conclusivo sobre registro, uso, transporte, armazenamento, comercialização, consumo, liberação e descarte de organismo geneticamente modificado ou derivados, da competência da CTNBio - órgão do Ministério da Ciência e da Tecnologia - destina-se a instruir o pedido de autorização dirigido aos Ministérios da Saúde, do Meio Ambiente e da Agricultura, não suprindo a exigência do licenciamento ambiental a cargo da autoridade competente. Por isso, o parecer conclusivo favorável da CTNBio não faculta o exercício de atividade relacionada com organismo geneticamente modificado (art.7°, III e IV, da Lei Federal n° 8.974/95 e art.2°, XII, do Decreto n° 1.752/95, Lei n° 6.938/81 e Resolução 237/97 do Conama" [25].
Nessa linha, o Tribunal Regional Federal da 1ª. Região decidiu, em agosto de 2000, através da sua 2ª. Turma, relatora a Desembargadora Assusete Magalhães, que a liberação do plantio de soja geneticamente modificada não pode prescindir do prévio estudo de impacto ambiental, repelindo a tese de que a CTNBio poderia autorizar o plantio e a comercialização de soja transgênica sem a realização desse "estudo" [26]. Consta da ementa do julgado - que se tornou célebre na matéria - que "o art. 225 da CF erigiu o meio ambiente ecologicamente equilibrado a ‘bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações’, incumbindo ao poder público, para assegurar a efetividade desse direito, ‘exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade" [27].
14. A responsabilidade pelo dano como mecanismo de gerenciamento dos riscos e dos benefícios diante do direito ambiental
Como já foi afirmado, se os riscos são inevitáveis diante do desenvolvimento da tecnologia e do direito ambiental, também é certo que eles trazem benefícios aos empresários, aos trabalhadores e à coletividade [28].
Por isso, os riscos, quando previsíveis, devem ser tratados pelo direito através da proibição do exercício de atividades, ainda que apenas em determinados locais, e da obrigação da observância de medidas preventivas. Quando imprevisíveis, diante da falta de definição da ciência, o risco não pode ser admitido apenas em razão da necessidade de desenvolvimento tecnológico. Quando esse risco puder ser eliminado através de medidas de precaução, cabe ao empresário adotá-las e custeá-las [29], frisando-se sempre que, diante de dois meios igualmente idôneos para a proteção do meio ambiente, deve ser preferido aquele que acarretar menor gravame ao empresário.
Porém, essa lógica não é suficiente para dar tratamento adequado à questão do risco. O dano não é desejado, muito embora a sua produção, como é óbvio, não possa ser eliminada pelo direito, pois a atividade, mesmo que permitida, pode trazer danos ao meio ambiente, até mesmo em razão da observância inadequada das medidas de prevenção e precaução.
Quando um dano é resultado de atividade não permitida, ou ainda da falta de observância de medida de prevenção ou de precaução, é fácil concluir que aquele que violou a norma deve responder pelo dano. Porém, maior dificuldade existe no caso em que a atividade produziu um dano, ainda que tenha sido permitida ou mesmo que as medidas de prevenção ou precaução tenham sido perfeitamente observadas. Lembre-se que a liberação de uma atividade, ou sua admissão desde que adotadas medidas de prevenção ou precaução, não elimina – nem poderia eliminar - a possibilidade de danos. A questão é saber quem deve arcar com os danos em tais hipóteses.
A solução deve ser encontrada no princípio do poluidor-pagador [30]. Para tanto, deve desde logo ser fixada a premissa de onde se deve partir: o raciocínio deve ser realizado na perspectiva da economia. Nessa perspectiva, sabe-se que a atividade produtiva pode gerar efeitos secundários, que podem significar perdas ou benefícios que não foram previamente considerados. Quando esses efeitos são sinônimos de prejuízos, há o que se chama de externalidades negativas [31].
Porém, as externalidades negativas devem ser vistas como custos da produção, já que alguém estará sendo por elas prejudicado. A poluição, considerada como efeito secundário da atividade empresarial, constitui uma espécie de externalidade negativa, cujo custo deve ser suportado pelo empresário, que é quem aufere lucros através da atividade que expõe o meio ambiente a riscos. Ora, se o dano decorrente da atividade empresarial tivesse que ser suportado pelo Estado, e assim pela sociedade, o cidadão é que teria que pagar a conta, enquanto que o empresário, que apostou na atividade para obter lucros, estaria imune ao risco da sua atividade.
Assim, o custo para o ressarcimento do dano ambiental deve ser internalizado pelo empresário. Trata-se de fenômeno lógico, pois se há risco não há racionalidade em admitir que o empresário obtenha os lucros e a sociedade pague pelos prejuízos [32]. Fala-se, nessa linha, no dever do Estado corrigir o mercado, pois se pode oferecer subvenções ou incentivos às atividades geradoras de benefícios (externalidades positivas), não deve esquecer de atuar (corrigir o mercado) diante das externalidades negativas.
Frente às externalidades negativas, o Estado pode atuar, por exemplo, mediante a imposição de impostos. Porém, em relação ao que aqui interessa, não é possível esquecer que o empresário, ao exercer sua atividade, está se valendo de um recurso ambiental que não é dele, mas sim da coletividade. Assim, cabe a ele pagar pela utilização de tais recursos, seja custeando as medidas de prevenção ou de precaução (pagando para não poluir), seja respondendo pela poluição que a sua atividade produziu (pagando porque poluiu).
O Tribunal de Justiça do Paraná deu expressiva contribuição à compreensão desse princípio ao julgar ação coletiva relativa ao lixo resultante das embalagens plásticas dos refrigentantes (tipo PET – Polietileno Tereftalato). Concluiu a sua 8ª. Câmara Cível, relator o Desembargador Ivan Bortoleto, que "se os avanços tecnólogicos induzem o crescente emprego de vasilhames de matéria plástica tipo PET, propiciando que os fabricantes que delas se utilizam aumentem lucros e reduzam custos, não é justo que a responsabilidade pelo crescimento exponencial do volume do lixo resultante seja transferida apenas para o governo ou para a população" [33].
Além disso, para a efetivação da sua decisão, o Tribunal de Justiça do Paraná ordenou à apelada o cumprimento de obrigação de fazer, "de recolhimento das embalagens dos produtos que vier a fabricar, após o consumo, quando deixadas em parques e praças, ruas, lagos, rios e onde forem encontradas. Para tanto, deverá dar início imediato a esse recolhimento em todas as localidades nas quais distribuir seus produtos". Essa decisão, como não poderia deixar de ser, consistiu em ordem sob pena de multa, mas o Tribunal fez questão de deixar expresso que o seu valor, no caso de não-cumprimento, deveria ser carreado para o Fundo previsto no art. 13 da Lei da Ação Civil Pública [34].
Ainda que a atividade seja permitida, ou mesmo que tenham sido observadas as medidas impostas para a prevenção ou para a precaução, a ocorrência do dano não pode liberar o empresário da sua responsabilidade, pouco importando se houve, ou não, culpa. É que, nesse caso, há inegavelmente um dano, ainda que ninguém o tenha desejado ou, por culpa, contribuído para a sua produção. Ora, esse dano, que é algo inafastável, deve ser custeado por aquele que utiliza o meio ambiente para exercer a sua atividade, e não pelos cidadãos, que já arcam, através do consumo, com os custos dos produtos ou dos serviços do empresário, gerando-lhe lucros. Se o custo desse dano tivesse que ser arcado pela sociedade, o consumidor estaria pagando duas vezes pela atividade empresarial, uma vez pelo consumo do produto ou do serviço (que já é suficiente para gerar lucros) e outra pelo estrago que a atividade gerou ao meio ambiente.
Como se vê, o princípio do poluidor-pagador deve ser pensado como algo que traz ao empresário o dever de pagar para não poluir e o dever de pagar por ter poluído [35]. Quando se pensa nessa última hipótese, ou seja, no dever de pagar pela poluição, não se pretende, como é óbvio, justificar a possibilidade de o empresário poluir. Ao contrário, são proibidas determinadas atividades, ou mesmo o exercício de certas atividades em determinados locais. Além disso, algumas atividades somente são liberadas em razão do dever de observância de medidas de prevenção e precaução. Acontece que, mesmo quando permitidas e adotas as medidas de prevenção e precaução, as atividades podem gerar danos. É aqui que aparece a importância de se dizer que o empresário deve pagar por ter poluído, o que significa que deve pagar por ter assumido, com a sua atividade lucrativa, o risco de causar dano ao meio ambiente.
Se a culpa, aqui, não tem importância alguma, não é correto falar em responsabilidade pelo risco, uma vez que a responsabilidade, no caso de culpa ou risco, será sempre pelo dano. Trata-se, assim, de responsabilidade pelo dano fundada no risco. Note-se, aliás, que essa forma de pensar a responsabilidade civil também assume importância preventiva, pois se o empresário tem consciência da sua responsabilidade certamente tomará os devidos cuidados. Ao contrário, se dele for retirada toda e qualquer responsabilidade, surgirá naturalmente a idéia de que vale a pena correr qualquer risco, pois, se dano houver, a responsabilidade será do Estado. Vale dizer: estará se admitindo a privatização dos lucros e a socialização das perdas [36]. Esse seria, realmente, o paraíso de todo empresário que quer lucrar sem ter responsabilidade.
Aliás, aquele que se beneficia de uma atividade que gera poluição não deve arcar apenas com os prejuízos que podem ser a ele diretamente atribuídos, em razão de uma causalidade perfeita. A sua responsabilidade vai além, pois o Estado deve dele exigir, através da via fiscal, uma compensação. Sim, pois se a atividade impõe um prejuízo à sociedade, o benefício ocasionado pela atividade somente será legítimo caso ocorra uma devida compensação, através de impostos, taxas etc. Nessa linha, propõe-se, na doutrina portuguesa, que o preço dos combustíveis seja pensado nessa perspectiva, devendo penalizar os combustíveis mais poluentes - como o óleo diesel e a gasolina com chumbo - para incentivar os combustíveis "mais amigos do ambiente", e assim "contribuir para um correta ponderação do fator ecológico nas escolhas racionais dos sujeitos econômicos" [37].