Sumário: 1. A preocupação do Estado liberal-clássico com a liberdade dos cidadãos: 1.1 O papel reservado ao juiz – 1.2 A tarefa meramente declaratória do juiz e a classificação trinaria das sentenças – 1.3 O valor da não interferência do Estado diante dos particulares sobre a impossibilidade de o juiz impor a multa – 1.4 O princípio da tipicidade dos meios executivos como garantia de liberdade – 1.5 A proibição das tutelas fundadas em "verossimilhança" e a "neutralidade" do juiz – 1.6 A ampla defesa e o contraditório como armas contra a possibilidade de arbítrio judicial – 1.7 A regra da nulla executio sine titulo como justificativa técnico-jurídica da impossibilidade de o juiz julgar com base em verossimilhança - 2. O dogma da uniformidade procedimental: 2.1 A influência da escola sistemática – 2.2 A confusão entre autonomia do direito processual civil e neutralidade do processo em relação ao direito material – 2.3 A indiferença pela desigualdade das posições sociais e dos bens – 2.4 A repercussão dos valores da economia liberal sobre a suficiência da tutela pelo equivalente – 2.5 A sentença condenatória como mecanismo "igualizador" das diferentes necessidades do direito material - 3. A unificação entre as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil e sua projeção sobre o processo civil: 3.1 Explicação inicial – 3.2 A função do processo de conhecimento clássico. Sua insensibilidade para a necessidade de prevenção do direito – 3.3 A dita função preventiva da ação declaratória, o liberalismo clássico e a escola sistemática – 3.4 A inidoneidade do processo civil para a prestação da tutela ressarcitória na forma específica – 3.5 A inadequação da ação cautelar para a prestação das tutelas inibitória e de remoção do ilícito.
1. A preocupação do Estado liberal-clássico com a liberdade dos cidadãos
1.1. O papel reservado ao juiz
Como se sabe, o Estado liberal clássico, diante de sua finalidade principal de garantir a liberdade dos cidadãos, foi marcado por uma rígida delimitação dos seus poderes de intervenção na esfera jurídica privada.1 A lei não deveria tomar em consideração as diferentes posições sociais, pois o fim era dar tratamento igual às pessoas apenas no sentido formal. A lei deveria ser, ao mesmo tempo, "clarividente e cega".2 Esse tratamento igualitário é que garantiria a liberdade dos indivíduos.
É claro que essa intenção teve repercussão sobre o Estado-Juiz, uma vez que de nada adiantaria "formatar" a atividade do legislador e permitir ao juiz interpretar a lei em face da realidade social. Dizia Montesquieu, então, que o julgamento deveria ser apenas um "texto exato da lei"3, pois de outra maneira constituiria "uma opinião particular do juiz" e, dessa forma, "viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos nela assumidos".4
Essa idéia, bem refletida nos escritos de Montesquieu, espelha uma ideologia que liga liberdade política a certeza do direito.5 A segurança psicológica do indivíduo – ou sua liberdade política - estaria na certeza de que o julgamento apenas afirmaria o que está contido na lei.6 Ou melhor, acreditava-se que, não havendo diferença entre o julgamento e a lei, estaria assegurada a liberdade política.
Não foi por outro motivo que Montesquieu definiu o juiz como a bouche de la loi (a boca da lei). Ainda que admitindo que a lei pudesse ser, em certos casos, muito rigorosa, conclui Montesquieu, no seu célebre "Do espírito das Leis", que os juízes de uma nação não são "mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor".7
1.2. A tarefa meramente declaratória do juiz e a classificação trinária das sentenças
Dessa função reservada ao juiz, surge, como conseqüência lógica, a conclusão de que a sentença apenas poderia declarar o texto da lei. Tal sentença, que pode ser definida como declaratória lato sensu, não pode ser confundida com a declaratória em sentido estrito. Essa última constitui espécie que se coloca ao lado das sentenças constitutiva e condenatória, formando assim a conhecida classificação trinária das sentenças, todas elas lato sensu declaratórias.
Ou seja, as três sentenças da classificação trinária contêm declaração. A condenação e a constituição representam apenas "algo mais" que se agrega à declaração contida na sentença. A primeira, além de declarar o direito existente, aplica a sanção, abrindo oportunidade para a ação de execução, enquanto que a segunda, após declarar, constitui uma nova situação jurídica.
Essas sentenças, como atos integrantes do processo de conhecimento clássico, não permitem ao juiz atuar a não ser no plano normativo, e assim apenas objetivariam afirmar a vontade da lei e a autoridade do Estado-legislador. Note-se que falar em atuação no plano normativo não é apenas identificar o julgamento com a lei, pois no direito liberal a atividade de julgar não era limitada somente pela legislação, mas também pela atividade executiva. Essa, objetivando a segurança pública e, sobretudo, a limitação dos poderes do juiz, concentrava a atividade de execução material das decisões judiciais. 8
Frise-se que a preocupação com o arbítrio do juiz não fez surgir apenas a idéia de que a sentença deveria se limitar a declarar a lei, mas também retirou do juiz o poder de exercer imperium, ou de dar força executiva às suas decisões. Aliás, diante da desconfiança do direito liberal em relação ao juiz posterior à Revolução Francesa, era natural a preocupação com a execução das decisões, pois essa poderia gerar maiores riscos do que a sentença declaratória (lato sensu).9
Partindo do pressuposto de que a execução das decisões era função do executivo, Montesquieu advertiu que se o poder judiciário "estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor".10 Nesse sentido, ao juiz deveria ser reservado apenas a possibilidade de atuar mediante sentença declaratória (lato sensu). Como essa função era simplesmente de afirmação da autoridade do legislador, Montesquieu concluiu, de modo lógico, que o poder do juiz seria um "poder nulo".11
De modo que a gênese do processo de conhecimento, concebido como palco da verificação dos fatos e da declaração da lei, está justamente na tentativa de nulificação do poder do juiz. A separação entre conhecimento e execução teve o propósito de evitar que o juiz concentrasse, no processo de conhecimento, os poderes de julgar e de executar.
É importante deixar claro que, em princípio, a idéia de limitar o poder do juiz teve uma intenção legítima – pois o judiciário possuía relações com o antigo regime. Contudo, depois ela passou a ser utilizada para dar guarida às pretensões da burguesia, para quem era necessário um Estado que garantisse sua plena liberdade para se desenvolver nos planos social e econômico. Para tanto, um poder de julgar que estivesse limitado a afirmar a autoridade da lei seria perfeito.
É certo que, com o passar do tempo, a sentença que deveria permitir somente a aplicação da lei mudou a sua fisionomia, passando a servir para a declaração do direito, quando as três sentenças da classificação trinária passaram a ter uma outra finalidade. Acontece que essas três sentenças nunca se livraram do outro peso posto pelo direito liberal sobre o poder de julgar, que é precisamente o da separação que deveria existir entre a atividade de julgar e a atividade executiva.
Portanto, o que se deseja evidenciar é que a classificação trinária das sentenças expressa os valores de um modelo institucional de Estado de matriz liberal, e que as novas sentenças estão ligadas à confiança que o poder judiciário passou a merecer dentro da estrutura do Estado.
1.3. O valor da não interferência do Estado diante dos particulares sobre a impossibilidade de o juiz impor a multa
O direito liberal-clássico estava preocupado com a defesa da liberdade do cidadão em relação ao Estado. É por isso que, diante do direito constitucional de origem liberal-burguesa, pensava-se em direito de defesa apenas em relação ao Estado. Nessa época, ao contrário do que ocorre hoje, o Estado era visto na qualidade de "inimigo público". 12
Em razão disso, imaginava-se que, para a preservação da liberdade, seria fundamental manter o Estado longe da esfera dos particulares. Como o Estado liberal não se preocupava em proteger os menos favorecidos e em promover políticas públicas para uma organização comunitária mais justa, mas apenas em manter em funcionamento os mecanismos de mercado, sem qualquer preocupação com as diferenças das posições sociais, qualquer interferência do Estado junto aos particulares era vista como uma intromissão indevida.
Considerando-se o Estado-Juiz, fica fácil perceber que a sentença declaratória (lato sensu) reflete a ideologia liberal da intangibilidade da vontade humana e a preocupação com a liberdade. Isso fica mais evidente quando se percebe que a Revolução francesa, preocupada com tudo isso e com a possibilidade de arbítrio do judiciário, proibiu o juiz de exercer imperium.
Nesse sentido, o Código Napoleão, no seu art. 1.142, afirmou que "toda obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor". A desconfiança em relação aos juízes do Ancien Régime – que já era provocada pela venalidade e hereditariedade dos cargos públicos - e a conseqüente necessidade de mantê-los sem poder de imperium, para que não pudessem voltar a fazer o que lhes era permitido antes da Revolução, colocando em perigo o novo poder instalado, estão na base do art. 1.142. do Code Napoléon ou da idéia de incoercibilidade das obrigações. 13
Lembre-se que a figura conhecida como astreintes (que seria similar à multa dos arts. 461. do CPC e 84 do CDC brasileiros) foi construída através de intenso movimento jurisprudencial contrário ao sentido do Código Napoleão, e que culminou na Lei 72-226, de 5 de julho de 1972, que forneceu um fundamento geral e preciso às astreintes. 14
Ninguém duvida que a impossibilidade do uso da multa, como medida de coerção, retira do juiz o poder de atuar sobre a vontade do indivíduo. Se é assim, é evidente que o desejo de impedir o judiciário de atentar contra a liberdade privou o juiz de exercer imperium. Por esse motivo é que o juiz, mesmo em uma sentença relativa à obrigação infungível, não podia impor as astreintes.
Para melhor provar o nexo entre a sentença declaratória lato sensu e a necessidade de preservação da liberdade diante do Estado, nada melhor do que demonstrar que parcela da doutrina francesa sustentou expressamente que as astreintes não se amoldariam ao princípio da separação dos poderes. 15 Ou ainda, que não se poderia dar ao judiciário o poder de impor as astreintes, pois dessa forma ela abarcaria o poder de julgar e o poder de executar, o que colocaria em risco a liberdade dos cidadãos.
1.4. O princípio da tipicidade dos meios executivos como garantia de liberdade
A sentença declaratória e a sentença constitutiva sempre foram consideradas como sentenças suficientes em si. A mera prolação dessas sentenças é bastante para que a prestação jurisdicional seja integral. Assim, consideradas as sentenças da classificação trinária, apenas a condenatória exige meios de execução para que a tutela do direito possa ser prestada. Tanto é verdade que a doutrina italiana, ao considerar o conceito de condenação, lançou as idéias de que a tutela do direito de crédito é prestada pela execução e que a sentença condenatória constitui apenas uma fase da tutela jurisdicional 16.
Porém, se a sentença condenatória foi moldada à época do liberalismo clássico, junto a ela estão presentes os valores da liberdade e da segurança jurídica. Como a sentença condenatória constitui apenas parcela da prestação jurisdicional, não bastaria, por óbvio, enxergar a condenação sem se perguntar a respeito dos meios de execução. Até porque, qualquer sentença que tenha o dever de repercutir sobre a realidade para a prestação da tutela jurisdicional, deve ser ligada a meios de execução que sejam efetivamente capazes de proporcionar o resultado por ela objetivado. Uma sentença que tenha que interferir sobre a realidade, mas que é destituída de meios de execução, não serve para a prestação da tutela do direito, e assim constitui "um nada", ao menos quando considerada a tutela prometida pelo direito material.
Diante da sentença condenatória, não é difícil perceber como o direito liberal limitou os poderes do judiciário. Primeiro definiu os meios de execução que poderiam a ela se ligar e, depois, deixou evidenciado que nenhum outro meio executivo poderia ser utilizado quando da execução da condenação.
A doutrina que definiu o conceito de sentença condenatória, fiel à sua raiz liberal, estabeleceu uma correlação entre ela e os meios de execução tipificados na lei. Micheli, por exemplo, observou que a condenação, como forma de remédio jurisdicional, possui sua eficácia característica não especificamente na declaração em si, mas sim na ligação eventual entre a sentença e a possibilidade de o vencedor obter, se for o caso, a "execução forçada". 17 A tutela integral do direito somente seria obtida por meio da sentença condenatória no caso de adimplemento espontâneo. Fora daí, a tutela do direito dependeria da propositura da ação de execução, oportunizada ao vencedor pela sentença.
Se a sentença condenatória é ligada aos meios executivos tipificados na lei, elimina-se a possibilidade de o juiz trabalhar com qualquer outro meio de execução, controlando-se, dessa forma, a sua possibilidade de arbítrio. Na mesma direção, deixando-se claro que a esfera jurídica do réu, no caso de condenação, não pode ser invadida por meio executivo não previsto na lei, garante-se a liberdade ou a segurança psicológica do cidadão. Essa segurança seria derivada da certeza do direito, ou da garantia de que somente poderiam ser utilizados os meios executivos tipificados na lei.
Essa necessidade de segurança ou de garantia de liberdade é que levou a doutrina que formou a classificação trinária a estabelecer a chamada correlação necessária entre a condenação e a execução e a fixar o princípio da tipicidade dos meios de execução. Referindo-se expressamente a esse princípio, observou Mandrioli que "a precisa referência às formas previstas no Código de Processo Civil implica no reconhecimento da regra fundamental da intangibilidade da esfera de autonomia do devedor, a qual somente poderia ser invadida nos modos e através das formas tipicamente previstas pela lei processual". 18
As formas do processo sempre foram vistas como "garantia das liberdades". Tal relação foi posta às claras por Vittorio Denti ao advertir que a antiga concepção burocrática da função jurisdicional, marcada pela excessiva racionalização do exercício dos poderes do juiz, foi a responsável pela idéia de se criar um modelo único de procedimento. 19 Nessa ocasião, Denti lembrou que Chiovenda, em uma de sua mais famosas conferências 20, não apenas sublinhou a necessidade das formas como garantia contra a possibilidade de arbítrio do juiz, como ainda deixou clara "a estreita ligação entre a liberdade individual e o rigor das formas processuais". 21
Portanto, o que deve ficar registrado, nesse item, é que o conceito de condenação, estabelecido a partir de sua correlação com os meios de execução tipificados na lei, tem origem na necessidade de garantia de liberdade do cidadão.
1.5. A proibição das tutelas fundadas em "verossimilhança"e a "neutralidade" do juiz
A um sistema que objetiva preservar a liberdade dos cidadãos mediante a restrição dos poderes do judiciário, não basta afirmar que o juiz somente pode proclamar as palavras da lei e está impedido de exercer imperium.
É fundamental, nessa linha, impedir julgamentos fundados em verossimilhança, ou em parcela das provas que podem ser produzidas. Se a sentença do juiz deveria conter as palavras da lei, e a decisão tomada com base em parcela das provas (verossimilhança) pode, por lógica, ser afirmada em contrário quando todas as provas tiverem sido produzidas, a contradição entre a admissão da tutela antecipatória e a idéia de que o juiz deve pronunciar as letras da lei é evidente. Isso pela razão de que, se a lei é uma só, não poderiam existir dois juízos em relação a ela.
A impossibilidade de tutela fundada em verossimilhança, no procedimento ordinário clássico (que tem origem no direito liberal), decorre da suposição de que o único julgamento que poderia afirmar as palavras da lei seria posterior à verificação da existência do direito. Na linha do direito liberal, o processo, para não gerar a insegurança ao cidadão, deveria conter somente um julgamento, que apenas poderia ser realizado após a elucidação dos fatos componentes do litígio.
A certeza do juiz seria pressuposto da sua capacidade de "enunciar a lei". O julgamento posterior à cognição sempre foi associado à idéia de "busca da verdade". Falava-se, em tom retórico, que o julgamento não podia se dissociar da verdade. Em outras palavras, a garantia de liberdade, aí, estaria em um julgamento que, concretizando a verdade, pronunciasse as palavras da lei.
Como a "busca da verdade" é uma ilusão, uma vez que toda "certeza jurídica", na perspectiva gnosiológica, sempre se resolve em verossimilhança, 22 tal idéia encobria o fato de que o juiz pode errar e, até mesmo, a obviedade de que o juiz possui valores pessoais e uma vontade inconsciente que, na maioria das vezes, ele próprio não consegue desvendar. 23
Na realidade, proibiram-se os juízos de verossimilhança para controlar o judiciário e garantir a liberdade dos cidadãos. Importa deixar claro, assim, que o procedimento ordinário clássico (destituído de tutela antecipatória) tem íntima relação com a segurança jurídica, ainda que esse procedimento tenha sempre se baseado na pseudo suposição de que o juiz encontraria a verdade ao final do processo ou, pior, que jamais seriam necessários dois juízos a respeito da tutela pretendida pelo autor, ainda que o primeiro - derivado de uma situação de urgência - fosse fundado em parcela das provas e o segundo na sua integralidade.
1.6. A ampla defesa e o contraditório como armas contra a possibilidade de arbítrio judicial
A proibição da tutela fundada em verossimilhança, e assim o procedimento ordinário clássico, derivou da falta de confiança no juiz. Diante dessa desconfiança, foram evidenciadas garantias para a participação adequada do demandado no processo. Tais garantias de participação passaram a constituir direitos contra a possibilidade de arbítrio do juiz.
Entre essas garantias, destacam-se a do contraditório e a da ampla defesa. São elas que sustentam a impossibilidade da restrição arbitrária da produção de prova, e não a tese de que o juiz deve encontrar a verdade, até porque, como já dito, a verdade, por ser inatingível, não pode ser vista como meta a ser encontrada pelo processo. O processo é um palco de discussões, em que as partes devem ter a oportunidade de participar de forma efetiva e adequada para convencer o juiz. Nessa linha, a "verdade" será formada a partir do diálogo das partes e do juiz. Portanto, não é correto dizer que o juiz não pode julgar com base em verossimilhança, mas sim afirmar que o processo não pode limitar, de forma arbitrária, a ampla defesa e o contraditório.
Entretanto, o direito liberal, diante da desconfiança em relação ao judiciário, foi obrigado a não dar "elasticidade" às noções de ampla defesa e de contraditório, e assim tornou inviável a tutela do direito antes da plenitude da cognição. Perceba-se, aliás, que a impossibilidade de postecipação da ampla defesa e do contraditório é intimamente ligada à separação entre cognição e execução. Com efeito, se a ampla defesa e o contraditório não podem ser postecipados, a execução não pode ser anterior ao término da cognição.
Os conceitos de ampla defesa e de contraditório devem ser construídos a partir dos valores das épocas. Quando a preocupação do direito se centrava na defesa da liberdade do cidadão diante do Estado, a uniformidade procedimental e as formas possuíam grande importância para o demandado. Nesse sentido, a rigidez dos conceitos de ampla defesa e contraditório assumiam função vital para o réu.
Entretanto, como não poderia deixar de ser, a ampla defesa e o contraditório eram vistos como garantias em relação ao Estado, e não como elementos que, quando conjugados, podem viabilizar a formação de procedimentos adequados às necessidades das diferentes situações de direito substancial, não se pensava na possibilidade de concessão da tutela do direito mediante a postecipação da defesa, do contraditório ou da produção da prova.
O equívoco de estudar a ampla defesa sem considerar a diferença dos bens jurídicos tutelados pelo processo e, principalmente, a não percepção de que a defesa deve ser pensada de maneira diferenciada nos processos civil e penal, fizeram surgir um processo civil insensível não só para o fato de que determinados bens não podem ser tutelados de maneira adequada através do procedimento ordinário, como também para a obviedade de que o tempo do processo deve ser distribuído de forma isonômica entre os litigantes. 24
Para concluir, basta sublinhar que a ampla defesa e o contraditório, na época do direito liberal clássico, eram pensados de maneira rígida, pois constituíam garantias de liberdade contra o arbítrio do juiz, enquanto que, no Estado contemporâneo, assumiram conformação elástica, por terem passado a servir para a modelação de procedimentos adequados à tutela das novas realidades.
1.7. A regra da nulla executio sine titulo como justificativa técnico-jurídico da impossibilidade de o juiz julgar com base em verossimilhança
Como já foi evidenciado, a necessária precedência da sentença condenatória em relação à execução resulta da suposição de que a cognição, ou o conhecimento da existência do direito afirmado pelo autor, deve antedecer a execução. 25 Isso porque se acreditava que a proibição da execução antes do término da cognição – que era traduzida através da fórmula de que o juiz não podia julgar com base em verossimilhança – era fundamental para garantir o direito de defesa e, assim, não poderia jamais ser excepcionada.
A partir da premissa de que a cognição deveria anteceder a execução, foi estabelecido o princípio da nulla executio sine titulo, que quer dizer que a execução não pode ser feita sem título. 26
Considerando a relação entre condenação e execução, o título seria, evidentemente, a sentença condenatória. O problema que poderia ser levantado, em relação a ela, diz respeito a se saber se a sentença condenatória recorrida pode ser considerada como título executivo.
Não há dúvida que, desde há muito tempo, admite-se a execução na pendência do recurso. Esse tipo de execução é chamada de provisória, e muitos retiram dela a idéia de que a execução fica limitada, não levando à completa satisfação do direito. Trata-se de equívoco, pois a "completude" da execução feita na pendência do recurso é uma questão de política legislativa, não constituindo uma decorrência necessária da existência de recurso, a menos que se continue entendendo que a execução, antes do julgamento do recurso, constitui um julgado que ainda não "descobriu a verdade" e, portanto, fere a "ampla defesa".
Com efeito, a doutrina clássica, ainda que sustentando a execução provisória, sempre mostrou grande preocupação em relação à busca da verdade. Chiovenda, em suas Instituições, ao se deparar com a execução da sentença na pendência do recurso interposto para a Corte de Cassação italiana, e assim verificar que o requerente, no caso, poderia "executar" antes da finalização da fase de conhecimento – quando então se encontraria a tão proclamada "verdade" -, foi obrigado a concluir que essa seria uma das hipóteses em que "pode ocorrer a figura duma sentença não definitiva, mas executória, e, pois, a separação entre a definitividade da cognição e a executoriedade". Essa exceção entre a definitividade da cognição e a executoriedade gerava, nas palavras do próprio Chiovenda, uma "figura anormal", que seria, nada mais nada menos, do que uma execução "descoincidente, de fato, da certeza jurídica. 27
A separação entre sentença condenatória transitada em julgado e sentença condenatória recorrida, para efeitos de execução, serve somente para demonstrar que a doutrina clássica associou a completude da cognição – inclusive da fase recursal – com o encontro da verdade. Tanto é que acusou a execução provisória de figura "anormal".
Entretanto, não há como deixar de enxergar que essa doutrina, ao admitir a execução provisória, transigiu com a idéia de busca da verdade e de segurança jurídica. Se essa execução, ainda que "anormal", foi admitida à luz do princípio da nulla executio sine titulo, impõe-se a conclusão de que se admitiu que o título, sem o qual a execução não poderia ocorrer, poderia se constituir em sentença condenatória ainda não transitada em julgado.
Por essa razão, o princípio da nulla executio sine titulo, embora originariamente pensado para garantir a segurança jurídica, abre atualmente duas possibilidades de compreensão: ou se aceita que, por ser necessária execução na pendência do conhecimento (como demonstra inclusive a tutela antecipatória), o princípio não tem mais sustentação; ou se admite uma nova abordagem do conceito de título, o qual então passaria a ser visto como algo que não deve ser relacionado com a existência do direito, mas sim com a necessidade prática de sua realização. 28
Assim, o legislador poderia atribuir eficácia executiva a decisões proferidas antes do trânsito em julgado. 29 Além disso, como se dá ao juiz, em alguns casos, o poder de conceder a tutela do direito também no curso da cognição – a tutela antecipatória -, é lógico que se confere, automaticamente e ainda que implicitamente, eficácia executiva a essas decisões, pois seria pouco mais do que absurdo imaginar que o legislador deu ao juiz a possibilidade de conceder uma tutela que não pode ser executada.