2. O dogma da uniformidade procedimental
2.1. A influência da escola sistemática
A escola italiana da exegese, que se debruçou sobre o CPC italiano de 1865, inspirou-se nos tratadistas franceses, até porque, nessa época, era grande a influência do Código Napoleão sobre as codificações européias. Os exegetas, contudo, possuíam um método de investigação que era propício para a compreensão dos atos do procedimento e não para a inserção do processo civil no contexto do Estado e da sociedade. 30
Foi quando surgiu a obra de Lodovico Mortara, que pôs às claras a insuficiência dos métodos existentes, colocando em descrédito as idéias, definições e figuras que até então eram adotados. 32 Com efeito, Calamandrei, em substancial estudo histórico, lembra que a passagem do método exegético para o histórico-dogmático foi marcado pelos "Comentários" de Mortara, no qual, especialmente no primeiro volume, restou enunciado o princípio da unidade da jurisdição e da natureza pública do processo. 33
Embora a obra de Mortara já anunciasse uma nova "postura", deve-se a Chiovenda a afirmação da escola histórico-dogmática 34, que em seu nome pretendia significar – já na linha da orientação anteriormente firmada por Mortara - que a dogmática não pode se desligar da história e da realidade social. 35 A nova escola processual italiana - caracterizada por deixar para trás o método exegético, próprio das tendências de origem francesa, e assumir uma postura histórico-dogmática – também foi denominada de sistemática. 36
Essa escola, ao se preocupar em desvincular o direito processual civil do direito material e evidenciar a natureza pública do processo, preocupou-se em delinear conceitos que, segundo sua concepção, seriam capazes de conferir autonomia e dignidade científica ao direito processual civil, antes concebido como simples procedura civile.
A procedura civile tem íntima relação com o processo civil comum – romano-canônico –, em que os pressupostos políticos, filosóficos e jurídicos que deram origem ao processo romano se dissolveram diante das pressões das variadas condições políticas, conduzindo à desvalorização da figura e da função do juiz e à valorização das formas. Na verdade, a procedura civile, ao tentar negar a importância do juiz, exaltou o formalismo, obscurecendo, por conseqüência, a verdadeira essência do processo. 37
A escola sistemática, através da chamada "publicização" do processo civil, teve o mérito de esclarecer que por meio do processo se exprime a autoridade do Estado. Essa concepção levou ao abandono da idéia de que o processo seria um mero palco para os particulares resolverem os seus conflitos. Além disso, a ação, a partir daí, deixou de ser vista como mero apêndice do direito material, e passou a ser concebida como direito autônomo de natureza pública. 38
Porém, essa mudança de perspectiva da doutrina nada teve a ver com o surgimento de uma ideologia política diversa da liberal, e muito menos com os princípios socialistas, constituindo somente resultado da evolução da cultura jurídica, que apenas indiretamente pode conter implicações de natureza ideológica. 39 Essa constatação é importante, pois se a escola sistemática representou avanço evidente em relação à exegética, isso não quer dizer que o peso dos valores liberais não tenha influenciado os estudos chiovendianos e mesmo pós-chiovendianos.
De lado essa questão, não é possível ignorar que a escola sistemática, em sua ânsia de redescobrir o valor do processo e de dar contornos científicos ao direito processual civil, acabou excedendo-se em sua missão. A intenção de depurar o processo civil de sua contaminação pelo direito substancial, a ele imposta pela tradição jurídica do século XIX, levou a doutrina chiovendiana a erguer as bases de um "direito processual civil" completamente despreocupado com o direito material. 40
Imaginou-se, assim, que o direito de ir a juízo, concebido como direito de ação, nada teria a ver com o direito material, e assim que a ação poderia ser vista como entidade abstrata. Nessa linha, a defesa foi vista como mera contrapartida da ação, e assim também sem qualquer ligação com o direito material.
Ao redor da ação - concebida como verdadeiro pólo metodológico - foram delineadas as sentenças. Justamente por rodarem em torno de algo abstrato e que teria relação apenas com o direito processual, essas foram concebidas a partir de critérios unicamente processuais, e assim incapazes de dar significado à prestação jurisdicional.
No entanto, o fruto mais óbvio dessa escola foi a pretensão de uniformização do procedimento. A idéia de um único procedimento para atender a diferentes situações de direito substancial tem origem pouco mais do que óbvia na tentativa de isolamento do processo em face do direito material.
Tanto é verdade que os processualistas clássicos sempre enxergaram os procedimentos especiais como exceções ao procedimento ordinário. Carnelutti, por exemplo, em passagem que bem elucida isso, afirmou, sem qualquer constrangimento, que seria correto falar "di procedimenti anomali in confronto con il procedimento normale". 41 Satta, nessa mesma linha de defesa da uniformidade procedimental, ao invés de falar em "anomali", preferiu utilizar a expressão "deviazione" para identificar os procedimentos que fugiam do "schema tipico del processo contencioso ordinario". 42
Essas expressões – sem dúvida negativas dentro de um método científico que deve ser plural - evidenciam a que ponto a doutrina chegou em sua tentativa – frustrada – de isolamento do processo civil.
Somente é possível negar a pluralidade procedimental caso esquecida a diferença entre as posições sociais e as situações de direito substancial. Portanto, se a uniformidade procedimental é mito 43, as idéias de ação e de defesa desvinculadas do direito material, se tiveram algum valor em outra época, hoje certamente perderam importância.
Negar a realidade para cultivar uma pseudo-ciência: esse é o pecado da escola sistemática ao insistir na uniformidade procedimental.
2.2. A confusão entre autonomia do direito processual civil e neutralidade do processo em relação ao direito material
Não há dúvida de que o processo não se confunde com o direito material. Porém, a escola sistemática, ao construir as bases da autonomia do direito processual civil, parece ter esquecido a diferença entre autonomia e indiferença.
O fato de o processo civil ser autônomo em relação ao direito material, não significa que ele possa ser neutro ou indiferente às variadas situações de direito substancial.
Autonomia não é sinônimo de neutralidade ou indiferença. Ao contrário, a consciência da autonomia pode eliminar o medo escondido atrás de uma falsa neutralidade ou de uma indiferença que, na verdade, é muito mais meio de defesa do que alheamento em relação ao que acontece à "distância das fronteiras".
Na realidade, jamais houve - ou poderia ter ocorrido - isolamento do direito processual, pois há nítida interdependência entre ele e o direito material. 44 Isso é tão evidente que supor o contrário seria o mesmo que esquecer a razão de ser do processo, considerada a necessidade desse ter que ser pensado à luz da realidade social e do papel que o direito material desempenha na sociedade.
Portanto, não há dúvida que a suposição de que bastaria um único procedimento para todas as situações de direito material implica em uma lamentável confusão entre autonomia e neutralidade do processo. Ou então se pretendeu, em um desejo que jamais poderia ser concretizado, que o processo realmente fosse indiferente ao direito material e à realidade social. Esse desejo, embora irrealizável, seria ligado à "formalização" do processo civil, indispensável para a eliminação de qualquer resquício de tratamento diferenciado às posições sociais.
Nesse sentido, a pretendida neutralidade do juiz, que na verdade é um problema falso - pois o que pode e deve importar é a imparcialidade -, pode ser pensado na mesma dimensão do da "neutralidade do processo", que também passaria a constituir um problema mentiroso, diante da impossibilidade de o processo ser pensado como algo indiferente a sociedade.
Na realidade, as confusões entre autonomia e neutralidade do processo e imparcialidade e neutralidade do juiz não são tão inocentes assim, pois ambas têm a não elogiável intenção de afastar do poder judiciário algo que é fundamental para a aplicação da justiça ao caso concreto. Nem o juiz, nem o processo, podem ser neutros.
Como também já afirmou Proto Pisani 45, o direito processual – porque não pode se contentar com um único procedimento e uma única forma de tutela – não é algo indiferente à natureza dos interesses em conflito, e assim "non è correto parlare de neutralità", uma vez que da predisposição de procedimentos idôneos a fornecer formas de tutelas jurisdicionais adequadas às necessidades dos casos concretos depende a existência, ou o modo da existência, do próprio direito substancial. 46
2.3. A indiferença pela desigualdade das posições sociais e dos bens
O direito liberal imaginava que, para garantir a liberdade dos homens, deveria interferir o mínimo possível na esfera dos particulares. Sustentava-se, nessa época, a idéia da igualdade (formal) de todos perante a lei, proibindo-se o legislador de estabelecer tratamento diversificado às diferentes posições sociais. Supunha-se que, com a impossibilidade do Estado agir diante das necessidades sociais, estaria garantido o bem mais supremo do homem, que seria a sua liberdade, pouco importando se ela não pudesse ser usufruída por todos, e assim não fosse entendida como uma liberdade concreta.
Como as particularidades da sociedade deveriam ser ignoradas em nome da liberdade formal, o Estado liberal passou a legislar com os olhos em um cidadão "sem rosto", ou que seria igual a todos, independentemente de suas sensíveis diferenças concretas. Diante disso, o princípio da igualdade formal – que não foi feito para o homem de carne e osso - trouxe uma série de discriminações e injustiças.
Nessa perspectiva, entendia-se que, para ser conservado o direito de ir a juízo, bastaria se dar ao cidadão o direito formal de apresentar sua pretensão em juízo e proibir o Estado de obstaculizar o exercício desse direito. Porém, pouco importava se o cidadão – aí também chamado de indivíduo-razão – teria condições econômicas de usufruir tal direito.
O direito ao poder judiciário era pensado – dentro da lógica do direito liberal – como direito que independeria da particular posição social ou da necessidade concreta do cidadão. Daí a idéia de uniformidade procedimental, ou melhor, da existência de um único procedimento para atender a tudo e a todos. Não pode haver dúvida, nesse sentido, que o procedimento ordinário traduz a idéia contida no mito da igualdade formal, conservando em si os fundamentos da ideologia liberal. 47
2.4. A repercussão dos valores da economia liberal sobre a suficiência da tutela pelo equivalente
Não seria errado ver no art. 1.142. do Código Napoleão – segundo o qual toda obrigação de fazer e não-fazer resolve-se em perdas e danos em caso de inadimplemento do devedor – o reflexo dos princípios de liberdade e de defesa da personalidade, próprios do jusnaturalismo e do racionalismo iluminista. 48
Mas, se não há como negar que, diante do direito liberal, há relação entre a incoercibilidade das obrigações e a preservação da "liberdade do homem", não se pode deixar de perceber que, dentro da lógica do liberalismo, há também um nexo entre a tutela pelo equivalente e os princípios da abstração das pessoas e dos bens.
Se os bens são equivalentes, e assim não merecem tratamento diversificado, a transformação do bem devido em dinheiro está de acordo com a lógica do sistema, cujo objetivo é apenas o de sancionar o faltoso, repristinando os mecanismos de mercado. Por outro lado, se o juiz não pode dar tratamento distinto às necessidades sociais, nada mais natural do que unificar tal forma de tratamento, dando ao lesado valor em dinheiro.
Se todos são iguais – e essa igualdade deve ser preservada no plano do contrato - não há razão para admitir uma intervenção mais incisa do juiz diante do inadimplemento, para que então seja assegurada a tutela específica (ou o adimplemento in natura). Se o princípio da igualdade formal atua da mesma forma diante do contrato e do processo, o juiz somente poderia conferir ao lesado a tutela pecuniária.
A sanção pecuniária teria a função de "igualizar" os bens e as necessidades, pois, se tudo é igual, inclusive os bens – os quais podem ser transformados em dinheiro -, não existiria motivo para pensar em tutela específica. No direito liberal, os limites impostos pelo ordenamento à autonomia privada são de conteúdo negativo, gozando dessa mesma natureza as tutelas pelo equivalente e ressarcitória 49
As perdas e danos ou a tutela pelo equivalente seriam necessárias não só para manter o dogma da "neutralidade" do juiz, como também para manter em funcionamento os mecanismos de mercado. 50 É que no "mercado" pouco importam as qualidades do sujeito ou as dos bens, de modo que a tutela pecuniária, ao expressar apenas o custo econômico do valor da lesão, mantinha íntegros os mecanismos do próprio mercado, sem alterar a sua lógica. 51
Sendo o princípio da igualdade formal imprescindível para a manutenção da liberdade e do bom funcionamento do mercado, não há como pensar em uma forma de tutela que tome em consideração determinados interesses socialmente relevantes, ou em uma forma de "tutela jurisdicional diferenciada", a revelar a necessidade de conferir "tratamento diferenciado" a diferentes situações e posições sociais.
Porém, é interessante perceber que o que igualizava as necessidades, no caso, não era a forma processual (procedimento), mas a tutela jurisdicional – pelo equivalente ou perdas e danos – que era entregue ao lesado. A partir dessa forma de tutela, perfeita dentro da lógica do direito liberal, é que o procedimento e, inclusive, as sentenças, eram desenhadas.
Essa forma de tutela não toma em consideração as diferentes necessidades e espécies de bens, ou mesmo pressupõe qualquer programa de proteção das posições sociais mais frágeis. Tal espécie de tutela jurisdicional, desejando apenas manter em funcionamento o mercado na perspectiva do princípio da igualdade formal, ignorava as características e as necessidades socialmente diversificadas dos contratantes, limitando-se a exprimir a equivalência das mercadorias. 52
Se as pessoas são iguais, e não precisam ser tratadas de forma diferenciada, não há razão para pensar na tutela na forma específica, que assume importância apenas em um contexto de Estado preocupado em tratar de forma diferenciada determinadas situações já tomadas em consideração pelo direito material, garantindo àqueles que são proclamados titulares de determinados direitos o seu efetivo gozo.
Recorde-se que os direitos fundamentais, no constitucionalismo liberal-burguês, eram vistos somente como direitos de defesa contra o Estado. O direito liberal se importava com a defesa da liberdade do cidadão contra as eventuais agressões da autoridade estatal e não com as diferentes necessidades sociais do grupo. O Estado não dirigia uma política destinada a garantir determinadas necessidades sociais, não interferindo na sociedade e no processo econômico de modo a tutelá-las. 53
Porém, a transformação da sociedade e do Estado fizeram surgir, ao cidadão, direitos fundamentais a prestação sociais, a proteção e à participação. Isso é resultado da incorporação da idéia de que a liberdade formal não basta, pois não é capaz de dar conta de uma sociedade complexa e conflitual. Para a liberdade ganhar valor, o Estado passa a proteger as posições sociais menos privilegiadas e a promover "medidas necessárias à transformação da sociedade numa perspectiva comunitariamente assumida de bem público". 54
O direito do consumidor, por exemplo, pode ser visto como um direito fundamental a proteção. Ou seja, como um direito às prestações normativas capazes de impor condutas e proibir ações para a proteção do consumidor. Do lado dessa espécie de direito de proteção – concretizado em parte do CDC -, assume relevo, para a efetiva proteção do consumidor, a estruturação de técnicas processuais idôneas à sua efetiva proteção – também idealizadas no CDC.
Para que os direitos a proteção sejam respeitados, assume especial relevo a tutela específica, como meio de dar aos cidadãos o que efetivamente as normas lhes proporcionam. Perceba-se que o direito ambiental, ainda por exemplo, pode ser pensado – dentro da multifuncionalidade dos direitos fundamentais – como um direito a proteção. Ou melhor, o bem ambiental, visto como bem fundamental para a organização social, deve ser protegido por meio de normas autorizadoras e proibitivas. Mas, além disso, é preciso que o processo se estruture para viabilizar a tutela do meio ambiente, a qual evidentemente não pode implicar em mera sanção pecuniária.
Como é evidente, para a proteção desses direitos e para a realização das normas que objetivam lhes dar proteção, não há como pensar na lógica da abstração dos bens e das pessoas. Aqui, há consciência de que os bens e as pessoas merecem tratamento diferenciado, e assim assume importância a tutela específica e, conseqüentemente, a forma procedimental capaz de proporcioná-la.
Mas, mesmo pensando em contrato, não há coerência em supor, dentro do atual contexto de Estado, que é indiferente ao contratante receber o bem ou o seu equivalente em dinheiro. Supor que não importa receber o bem contratado é o mesmo que imaginar que a razão de ser do contrato não tem importância, o que certamente não é verdade.
Basta recordar as normas dos arts. 18, 19 e 20 do CDC, referentes à aquisição de produtos e à contratação de serviços entregues e prestados com vícios de qualidade e quantidade. No caso de vícios do produto e do serviço, garante-se ao consumidor, como tutelas na forma específica, a substituição das partes viciadas do bem (art. 18, CDC), a complementação do peso ou da medida do produto (art. 19, CDC), a substituição do produto (arts. 18. e 19, CDC) e a reexecução do serviço (art. 20, CDC).
Na sociedade de massa, torna-se imprescindível garantir ao consumidor o bem contratado, de modo que ele não seja prejudicado pela livre escolha do empresário. Ora, se não existe garantia de adimplemento in natura, torna-se livre ao empresário escolher entre a entrega do bem ou de seu equivalente em dinheiro. Na lógica do mercado, então, ficaria aberta ao empresário a possibilidade de pagar dinheiro, ao invés de entregar o bem contratado, em razão das "variações do mercado", o que é absurdo diante das necessidades e do direito fundamental do consumidor.
Como está claro, a universalização da tutela pelo equivalente e da indenização em dinheiro reflete um ordenamento jurídico neutro em relação aos direitos e à realidade social. A tutela específica, por supor uma consideração articulada e diferenciada dos interesses e das necessidades pelos quais se pede a tutela, não se conciliava com os princípios da abstração dos sujeitos e da equivalência dos valores, próprios do direito liberal. 55
De modo que, se o processo civil deve ser visto à luz da história e do Estado a que se liga, não há como adiar a análise do tema das tutelas específicas (a qual, lembre-se, são várias, conforme será visto adiante) e das formas procedimentais com elas compatíveis.
2.5. A sentença condenatória como mecanismo "igualizador" das diferentes necessidades do direito material
Para a tutela pecuniária ou ressarcitória em dinheiro foi escolhida uma técnica processual, qual seja, a sentença condenatória.
Atualmente, há o péssimo vezo de se ignorar que o conceito de sentença condenatória é um conceito doutrinário formado à luz de certos valores, em especial daqueles presentes no direito liberal clássico.
Para se compreender o conceito de sentença condenatória é preciso tomar em conta os valores do momento em que foi concebido. Como foi explicado no item que precedeu, o direito liberal, para dar concretude a um princípio completamente artificial – o da abstração das pessoas e dos bens –, limitava-se a exprimir a equivalência das mercadorias. Nesse sentido, bastava a tutela pelo equivalente ou ressarcitória em dinheiro, pois o processo objetivava apenas dar normal funcionamento ao mercado.
Porém, agora também assume importância lembrar que, para limitar a atividade do judiciário, e assim não permitir a interferência do Estado-Juiz em algo que, ao que se supunha, não lhe dizia respeito, proibiu-se ao juiz ordenar sob pena de multa. Ou seja, a condenação foi ligada apenas aos meios de execução previstos na lei. Em relação à correlação necessária entre a condenação e os meios de execução tipificados na legislação, já restou demonstrado o seu nítido objetivo de proteção da liberdade contra a possibilidade de arbítrio do juiz. Com isso, desejou-se evidenciar que a ação de execução somente poderia se valer dos meios de execução expressos na lei e, assim, que o juiz não poderia determinar – ao contrário do que agora acontece diante dos arts. 461. do CPC e 84 do CDC – a modalidade executiva que se mostrasse necessária diante do caso concreto.
Porém, quando se fixa a correlação entre a condenação e os meios de execução, pretende-se, fundamentalmente, demonstrar a forma através da qual a sentença pode atuar para modificar os fatos. Se o judiciário estava proibido de impor um fazer ou um não fazer 56 - não apenas porque isso constituiria um atentado contra a liberdade, mas também porque, diante dos princípios da abstração dos bens e dos sujeitos, tal não era desejado – a sentença não precisaria se ligar a meios de execução capazes de viabilizar a tutela específica, bastando ser capaz de exprimir os valores da sua época. Contudo, a sentença que não é adequada à prestação da tutela específica, ou capaz de atender às diferentes necessidades das pessoas e dos direitos, acaba por "igualizar" a própria prestação jurisdicional, o que era desejo do liberalismo.
Note-se que a "abstração" dos bens e das pessoas reflete sobre a própria tentativa de "abstração" dos procedimentos e das sentenças. Se tudo é igual, e assim não há necessidade de tutela diferenciada ou específica, basta um único procedimento, uma única sentença, e logicamente apenas os meios executivos tipificados na lei.
Alguém poderia dizer, então, que o fator "igualizador" estaria nos meios de execução postos na lei, e não na sentença. Acontece que a condenação não pode ser compreendida à distância dos meios de execução. Daí a importância do histórico para a sua compreensão.