RESUMO: O presente trabalho abordará alguns dos princípios constitucionais que são relevantes ao Direito Penal e qual a importância deles dentro Título VI da Parte Especial do Código Penal – Dos crimes contra a dignidade sexual. A Proporcionalidade terá maior enfoque, pois, a massificação da sociedade, e a globalização fizeram com que surgissem adeptos a teorias extremistas que mitigam as duas vertentes as quais devem ser ponderadas para regular o funcionamento da sociedade. Buscará – através de pesquisas bibliográficas – expor a relevância de cada preceito dentro do atual Estado Direito, bem como, as mudanças que estes acarretaram na vida em comunidade, e na vida do indivíduo que atenta contra a ordem penal. Mostrará a magnitude dos princípios, seus reflexos na liberdade sexual, e no direito que todo ser humano tem de dispor do próprio corpo. Por fim, exibirá a necessidade de harmonia na punição para que não haja anarquia punitiva, e nem se deixe de punir pelo fato, para passar a punir pelo autor. Dessa forma, não se assentindo a impunidade e a rigorosa punição.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Princípios Constitucionais. Crimes contra a dignidade sexual. Princípio da Proporcionalidade.
ABSTRACT: This paper will address some of the constitutional principles that are relevant to criminal law and the importance of them within Title VI of the Special Part of the Penal Code - Crimes against sexual dignity. The Proportionality will have greater focus, because the massification of society, and globalization have given rise adherents to extremist theories that mitigate both aspects which should be considered to regulate the behavior of society. It will seek - through bibliographical research - to explain the relevance of each provision in the current State Law, as well as the changes they have resulted in community life, and the life of the individual who violates the criminal order. It will show the magnitude of the principles, its effects on sexual freedom, and the right that every human being has to make of the body. Finally, it will present the need for harmony in the punishment so that no punitive anarchy exists, and not punishing the fact, to punish the author. Thereby, not consenting impunity and strict punishment.
KEYWORDS: Criminal Law. Constitutional Principles. Crimes Against Sexual Dignity. Proportionality.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo enfocou a potencialidade jurídica e a aplicação dos Princípios Constitucionais aplicados nos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Tal análise foi demonstrada através da explanação de alguns dos princípios, bem como, a demonstração preponderante do Princípio da Proporcionalidade em suas duas vertentes: não deixar a impunidade prevalecer; e não punir severamente.
As questões tratadas neste artigo foram desde as correntes jurídicas relacionadas ao tema, como os possíveis prejuízos sociais decorrentes de cada aspecto da Proporcionalidade, e as convicções doutrinárias de grandes e importantes juristas brasileiros e internacionais.
O objetivo foi informar acerca das novas propostas do Direito Penal, relacionadas ao tema, bem como suas consequências na vida em sociedade, na vida no insvestigado, indiciado, acusado, e possível réu, também, os benefícios de cada prisma do aludido princípio.
A divisão, das matérias tratadas neste artigo, começou com a definição legal, contextualização, e recentes alterações relacionadas aos Crimes Contra a Dignidade Sexual, passando para análise técnica e social de alguns dos princípios correlatos ao tema, adentrando - por fim – nas especificidades do Princípio da Proporcionalidade. Tema o qual foi demostrado os trilhos cujo princípio deve ser analisado, através de argumentos doutrinários dos benefícios e malefícios dessas visões em face da sociedade e da pessoa do réu, as novas teorias do Direito Penal com recomendação de importantes nomes, e, culminou na conclusão que reafirma a necessidade do equilíbrio deste princípio, e da analise da lesividade dos bens jurídicos tutelados, para que seja possível a tipificação justa e capaz de alcançar os objetivos da lide penal.
A metodologia utilizada constitui-se basicamente de pesquisa bibliográfica, e análise de hipóteses de casos concretos. Ainda, apresentação de novas e possíveis teorias envolvendo esses casos.
2 DESENVOLVIMENTO
O Código Penal foi instituído no ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto Lei 2.848/1940, este não trazia o Título Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, e sim, Título VI, da Parte Especial os “Crimes Contra os Costumes.” Entanto, o direito é uma ciência que tem o dever de se adaptar de acordo com as necessidades e evoluções da sociedade, por isso, desde a entrada do Decreto Lei na legislação brasileira muitas coisas foram modificadas, e alguns crimes deixaram de existir, nomeadamente a Sedução (artigo 217, CP) e o Adultério (artigo 240, CP). O ponto em que mais se vez necessária as alterações devidas pela Globalização e pela massificação recaiu na redação original dos "Crimes Contra os Costumes”, isso porque, essa expressão era extremamente conservadora, e preconceituosa, uma vez que somente “mulheres honestas” eram tuteladas pela lei, sobretudo, esta era sempre vista como objeto sexual sem se importar com sua real e própria vontade, e desejos.
Acerca deste assunto, é pertinente a lição trazida pelo saudoso professor Nélson Hungria[2]:
Com a decadência do pudor, a mulher perdeu muito do seu prestígio e charme. Atualmente meio palmo de coxa desnuda, tão comum com as saias modernas, já deixam indiferentes a transeunte mais tropical, enquanto, outrora, um tornozelo feminino à mostra provoca sensação e versos líricos. As moças de hoje, via de regra, madrugam na posse dos segredos da vida sexual, e sua falta de modéstia permite aos namorados liberdades excessivas. Toleram os conceitos mais indiscretos e comprazem-se com anedotas e boutades picantes, quando não chegam a ter iniciativa delas, escusando-se para tanto inescrúpulo com o argumento de que a mãe Eva não usou folha de parreira na boca.
A Era Contemporânea em que vivemos, os costumes, e a subjetividade do conceito de normalidade não deixam espaço para tamanho desencontro de moral, bons costumes e direito, uma vez que as mulheres conquistaram seu espaço, e hoje fazem jus a igualdade de sexo, e tornam insustentáveis o machismo da lei. Dessa maneira, editou-se a lei 12.015/2009 que inseriu diversas modificações no Título dos Crimes Sexuais, criando novos delitos, aperfeiçoando alguns, e como já dito, aniquilando outros. Como principal mudança, ganha destaque a própria nomenclatura do capítulo, que a partir de então recebe o nome de “Crimes Contra a Dignidade Sexual.”.
Hoje, o Título VI da Parte Especial do Código Penal – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual – é dividido em sete capítulos, compondo-se de: dos crimes contra a liberdade sexual (Capítulo I, artigos 213 a 216 – A); dos crimes sexuais contra vulnerável (Capítulo II, artigos 217 – A a 218 – B); Capítulo III – revogado pela Lei 11.106/2005; das disposições gerais (Capítulo IV, artigos 225 e 226); do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual (Capítulo V, artigos 227 a 23/1 – A); do ultraje público ao pudor (Capítulo VI, artigos 233 e 234); e disposições gerais (Capítulo VII, artigos 234 – A e 234 – B).
Todos esses crimes encontram base e fundamentos em princípios, por mais abstratos que possam ser, são eles que norteiam, não somente a aplicação do juiz em um caso concreto, mas também dotam o ordenamento jurídico de seguridade, tanto no sentido de assegurar que condutas que se ajustem à justiça não se vejam reprovadas pela norma positiva, como permitindo resolver situações não contempladas em norma alguma positiva, mas que tenham relevância jurídica.
Os princípios que se aplicam aos Crimes Contra a Dignidade Sexual em sua grande maioria estão previstos no artigo 5º da Constituição Federal do Brasil, entanto, nada obstem que sejam positivados por normas infraconstitucionais, ou que sejam decorrentes de princípios Constitucionais, como preceitua a própria Constituição em seu artigo 5º, parágrafo 2º, assim, a sua importância dentro do ordenamento jurídico: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes o regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.[3]
2.1 Princípio da Isonomia
Teve origem na Lei das XII Tábuas, que dizia: “Que não se estabeleçam privilégios em leis.” Mais tarde, foi tratado no Édito de Caracala (212 d.C.), uma legislação que surgiu no Império Romano, e garantiu a igualdade e liberdade dos povos.
Também é chamado de Princípio da Igualdade ou Isonomia, pois é o preceito que busca proteger e garantir equidade entre todos perante a lei. Diante disto, retrata-se a máxima trazida pelo saudoso ilustríssimo Rui Barbosa, que ao tentar prover o tratamento desigual para os desiguais, na medida de sua desigualdade, e aos iguais igualmente, se torna um símbolo da própria democracia, e é fundamento para inúmeros princípios Constitucionais, e infraconstitucionais.
Nesse sentido, é importante trazer à baila dizeres do professor Cléber Masson[4]:
No Direito Penal, importa em dizer que as pessoas (nacionais ou estrangeiras) em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontram em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz.
O Princípio da Isonomia está previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal do Brasil, que diz que ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’. Por essa igualdade formal, é vetado que os legisladores criem ou editem leis que a violem, uma vez que este garante o tratamento igualitário de acordo com a lei para os cidadãos.
Este princípio demandou em inúmeros reflexos no Capítulo Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Foi com o maior ênfase e aplicabilidade deste que se fez necessária as mudanças que ocorreram com o advento da Lei 12.015/2009, pois se fazia indefensável os tratamentos diferenciados que a lei tinha unicamente se baseando no sexo das pessoas.
Também foi responsável pela alteração no texto de diversos dispositivos penais, que através do machismo, ou do preconceito não tutelavam todas as pessoas de maneira igual e coerente. Tal como foi com o crime de Estupro (artigo 213, CP), cuja redação original dizia “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”[5], notável que homens não poderiam ser vítimas de estupro, então, como decorrência deste princípio o texto legal foi alterado e hoje diz “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, dessa maneira, é aceito que homens e mulheres possam ser sujeitos ativos e/ou passivos nesta infração, de modo que prevaleça com eficácia o Princípio da Isonomia.
2.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Os primeiros registros de preocupação com a proteção da dignidade da pessoa humana encontram-se expressos no Código de Hamurabi, da Babilônia e da Assíria e no Código de Manu, na Índia. Há afirmativas, porém, destas serem ainda mais longínqua, tendo seu conceito oriundo da Bíblia Sagrada. Logo, conclui-se que o conceito de dignidade da pessoa humana surge com o cristianismo e é aperfeiçoada pelos escolásticos.
A Dignidade Humana é considera por muitos um Postulado e não um Princípio, tamanha é a importância de se tutelar esse bem. É um vetor de máxima interpretação no nosso ordenamento jurídico, implicando na existência de muitos outros princípios, como exemplo, o Princípio da Humanidade das Penas.
Todos os homens são titulares desse direito supremo, dessa maneira, a não aplicação desse princípio importa não só ingerência legal, bem como, a não defesa e realização de direitos fundamentais do indivíduo e da coletividade, nas mais diferentes áreas.
Esse princípio é consagrado no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, que traz “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, e Municípios, e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ‘ III – a dignidade da pessoa humana’”.
Ademais, é conceituado por Plácido e Silva{C}[6]:
Dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida: compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito público; em sentido jurídico, também se estende como a dignidade a distinção ou a honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação; no Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa de um cargo eclesiástico.
Foi um fundamento de validade para alteração legislativa de 2009, uma vez que a dignidade, por ter representação em garantias negativas – o ser humano não pode ser objeto de descriminações, preconceitos e humilhações – e também em garantias positivas – poder desenvolver plenamente suas capacidades individuais -, delimitou a importância de toda e qualquer pessoa exigir essa dignidade também no âmbito sexual de sua vida, bem como ter o dever de respeitar as opções e desejos sexuais alheios.
Portanto, este preceito se aplica a todos os âmbitos da vida, de todas as pessoas, e para que seja eficaz e aplicado, o Estado deve assegurar meios para todos buscarem a satisfação sexual de forma digna, livre de violência, grave ameaça ou qualquer tipo de exploração.
2.3 Princípio da Publicidade
A origem do princípio da publicidade se deu com a Revolução francesa (1789), quando o sistema da publicidade judicial se tornou uma das maiores garantias de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. O princípio da publicidade ganhou relevância na Assembleia Geral das Nações Unidas, de 1948, quando da proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que determinou em seu artigo 10, que toda pessoa tinha o direito, a uma audiência justa e pública. No Brasil a primeira vez que o princípio constou no texto constitucional foi após a promulgação da Constituição de 1988.
Este princípio encontra seu conceito no próprio texto constitucional, que em seu artigo 37º, caput diz “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, logo se trata de um dos princípios basilares da Administração Pública, uma vez que preconiza a transparência dos atos dos administradores pública, a fim de deixar a sociedade ciente de todas as decisões tomadas, bem como de garantir o Estado de Direito em que se pauta o Brasil.
Conceitua, também, Gasparini[7]: “Esse princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta, indireta ou fundacional, para conhecimento, controle e início de seus efeitos.”
Como tudo indica, a regra é que haja publicidade plena, logo, os atos processuais, em regra, são públicos, pois todas as pessoas são titulares do direito à informação. Entanto, há exceções trazidas pela Constituição Federal, onde ela autoriza a publicidade restrita, casos em que o acesso aos atos processuais são restritas pessoas que tem interesse no processo, geralmente, as partes e seus procuradores.
Indica o artigo 5º, inciso LX, da Constituição Federal “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem”, dessa forma, nos crimes contra a dignidade sexual aplica-se o princípio da publicidade restrita, pois a intimidade da vítima tem maior valor em relação ao direito á informação. Cuida-se de tutelar a intimidade do ser humano, pois o prejuízo causado pela publicidade pode superar a gravidade do próprio crime.
Estabelece também o artigo 93º, inciso IX, da Constituição Federal[8]:
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentados todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Portanto, nos Crimes Contra a Dignidade Sexual será aplicado o segredo de justiça, onde somente o juiz, o Ministério Público, a defesa, o réu, e os auxiliares da justiça terão acesso aos autos.
2.4 Princípio da Especialidade
O princípio da especialidade, como o próprio nome antecipa, determina que uma descrição típica penal possua elementos que a tornem especial, de forma a norma contenha os elementos de outra (geral) e acrescente pormenores, fazendo com que prevaleça uma norma também especial sob uma norma geral, ou seja, lex specialis derogat legi generali{C}[9]{C}.
Este princípio é utilizado para solucionar a Antinomia – conflito aparente de normas – fazendo com que se houver conflito entre uma norma de caráter especial e outra de caráter geral, prevaleça a norma de caráter especial, não importando se está é mais rigorosa ou não.
A não aplicação deste na sociedade acarretaria em bis in idem[10], pois não haveria predominância de nenhuma norma, em um aparente conflito, e, portanto, duas regras seriam aplicadas para punir um único crime.
O professor Rogério Greco{C}[11] aduz sobre o assunto com a precisão e maestria que lhe são peculiares:
Em determinados tipos penais incriminadores há elementos que os tornam especiais em relação a outros, fazendo com que, havendo uma comparação entre eles, a regra contida no tipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto, afastando, desta forma, a aplicação da norma geral.
Este preceito normativo não encontra previsão explícita na Constituição Federal, entanto, como aludido acima, nada impede que haja princípios decorrentes da Lei Maior distantes deste. Isto posto, indica o artigo 12 do Código Penal “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.”
Os crimes contra a dignidade sexual se submetem a esta regra, dado que possuem elementos especializantes que o tornam mais graves.
Com efeito, exemplifica o doutrinador Cléber Masson{C}[12]:
O núcleo do tipo no crime de estupro é “constranger”, no sentido de coagir alguém a fazer ou deixar de fazer algo. Consiste, em suma, no comportamento de retirar de uma pessoa sua liberdade de autodeterminação. Inicialmente, portanto, o estupro em muito se assemelha ao crime de constrangimento ilegal, definido no art. 146 do Código Penal. Todavia, o crime contra a liberdade sexual contém elementos especializantes, logo, ao contrário do que se verifica no constrangimento ilegal, no art. 213 do Código Penal a coação da vítima se destina a uma finalidade específica, representada pela conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Para viabilizar o constrangimento, o sujeito se vale de violência ou grave ameaça, legalmente previstos como meios de execução do estupro.
Portanto, neste título do Código Penal há a incidência do Princípio da Especialidade, onde devido a maior lesividade deste delito ele vai ser utilizado no caso de conflito aparente de normas, como mostra o exemplo supracitado.
2.5 Princípio da Lesividade
De acordo com esse princípio só há crime se houver dano, dessa maneira, não há infração penal quando a conduta não oferecer nenhum risco aos bens tutelados pelo ordenamento jurídico.
Segundo Cléber Masson “Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional”, por figurar-se como base acredita-se que o surgimento deste se deu concomitantemente ao próprio direito, uma vez que este tem finalidade repressiva do delito e preservativa da sociedade, acontecimento que só ocorre – como dito – quando há ao menos perigo de lesão a bem jurídico.
De igual modo, o respeitado professor Vitor Gonçalves Machado[13] expõe:
A ofensividade/lesividade, pois, atua como princípio garantista e deve ser interpretada conjuntamente com outros relevantes princípios, tais como o da intervenção mínima, da fragmentariedade, da subsidiariedade e da insignificância, todos tendo como sustentáculo máximo o princípio máximo da dignidade humana. Sua importância para o Direito Penal moderno, assim, é no sentido de impor limites ao jus puniendi do Estado, dando-lhe um sentido político, humano e limitador, ainda mais neste atual momento com que passa a sociedade, de embrutecimento do aparelho penal e crescimento de discursos puramente retribucionistas.
A este preceito legislativo se aplica a regra do parágrafo 2º, artigo 5º da Constituição Federal, pois é decorrente de outros princípios, e não encontra previsão expressa no texto constitucional. Um deles é o princípio da fragmentariedade, onde tomando como partida que o Direito Penal é um ramo de natureza fragmentária se concluiu que este só deveria ser utilizado onde é necessária a proteção do bem jurídico, dessa forma, não se preocupando com bagatelas.
Deste princípio surgem diversas regras, e outros preceitos na ordem legislativa, como é o caso da não punição à autolesão, a sanção somente a partir da execução do iter criminis, e a ideia de que toda lesão consciente que atinja a bens de terceiros é crime, ainda que ocorra por meio da autolesão.
Na realidade dos crimes contra a dignidade sexual este princípio funciona como limites ao Poder Judiciário, que só poderá punir aquilo que estiver fora da esfera particular, e dos desejos do cidadão, enquanto que o legislador só incriminará determinadas condutas. Diante deste conceito discute-se a constitucionalidade de alguns delitos tipificados no Código Penal, tais como, Rufianismo (artigo 230), e Mediação para Servir a Lascívia de Outrem (artigo 227), isso porque se tratam de crimes onde um dos elementos é a vontade e intimidade dos agentes, que são suprimidas pelo texto legal, contrariando dessa maneira o princípio da lesividade.
Dessa maneira, a intimidade inerente ao ser humano deve ser respeitada até mesmo em seu âmbito sexual, uma vez que o Direito Penal deve punir condutas que realmente apresentem perigo de lesão à bem jurídico, e que de alguma maneira violem a dignidade da pessoa humana em todas as suas vertentes.
2.6 Princípio do Non Bis in Idem
É a vedação da dupla punição pelo mesmo fato. Com origem neste conceito foi que o Superior Tribunal de Justiça[14] editou a Súmula 241, que diz: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
A título de definição, é possível se extrair das lições do professor de Fábio Medina Osório{C}[15]:
A ideia básica do non bis in idem é que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes por um mesmo fato. Já foi definida essa norma como princípio geral de direito, que, com base nos princípios da proporcionalidade e coisa julgada, proíbe a aplicação de dois ou mais procedimentos, seja em uma ou mais ordens sancionadoras, nos quais se dê uma identidade de sujeitos, fatos e fundamentos.
Embora não esteja expressamente tipificado pela Constituição Federal do Brasil, este princípio tem fundamento no Estado Democrático de Direito, bem como em inúmeros preceitos basilares que almejam a humanização e individualização da pena, incrementado pela necessidade de prover a Dignidade da Pessoa Humana. Dessa forma, há preponderância do Direito Penal de Fato, sobre o Direito Penal do Autor.
Nos crimes contra a dignidade sexual este princípio teve grande influencia, pois, antes da entrada em vigor da Lei 12.015/2009, o agente que cometia qualquer crime abrangido neste capítulo, e concomitantemente transmitia doença sexual, era responsabilizado pelo crime sexual, em concurso formal com perigo de contágio venéreo (artigo 130). Entanto, essa perspectiva foi alterada. Hoje, o delito de perigo de contagio venéreo é absorvido pelo crime contra a dignidade sexual, de modo a afastar o bis in idem.
Portanto, por previsão deste princípio o sujeito é responsabilizado pelo crime majorante, com aumento de pena de um sexto até a metade, como dita o artigo 234 – A, inciso III, do Código Penal. Se diferente fosse, a transmissão de doença sexualmente transmissível seria duplamente punida, primeiro como crime independente, e depois como aumento de pena.
2.7 Princípio da Fragmentariedade
Este princípio dispõe sobre a extrema especialidade do Direito Penal, pois só tutela ilícitos que demandam contra valores fundamentais para o convívio e crescimento ideal da sociedade e do ser humano, dessa forma, nem todo ilícito que recaia sobre outros ramos do direito, é também uma infração penal, entanto, um delito penal obrigatoriamente gera consequências em outras áreas dessa ciência. Luiz Régis Prado[16] conclui com precisão que “esse princípio impõe que o Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”.
Nessa perspectiva, exemplifica Cléber Masson[17]:
Imaginemos dois círculos, e assim poderemos visualizar que um deles, representando o Direito Penal, de tamanho menor, está envolto por outro maior. Dessa forma, todo conteúdo do ilícito penal estaria absorvido pelo círculo mais amplo, representativo do ilícito genérico. Entretanto, parte da figura maior não teria contato com aquela que aloja o Direito Penal e estaria protegida pela fragmentariedade.
Este princípio deve ser utilizado no plano abstrato, afim de garantir que o Direito Penal seja a última etapa de proteção do bem jurídico, a tal ponto a somente criar delitos quando os demais ramos do direito tiverem falhado na missão de proteger o bem jurídico.
O Direito Penal se preocupa somente com os fragmentos mais importantes ao desenvolvimento humano, por isso, nada impede que a evolução da sociedade acarrete na falta de interesse de alguma situação que antes era considerada delituosa, como tal, é o crime de adultério, que foi descriminalizado com a revogação do artigo 240 do Código Penal, mas que, no entanto continua sendo um ilícito perante o Direito Civil.
Este princípio ganha importância nos Crimes contra a Dignidade Sexual diante da realidade de liberdade sexual, onde todos possuem direito de dispor do próprio corpo, dessa maneira, cada pessoa tem o direito de escolher qual ato praticará, e com quem, sendo assim, o direito fragmentado protege as atitudes que derivam da vontade livre e consciente do indivíduo, sem criminalizar os critérios íntimos e pessoais de eleição sexual que todos desfrutam.
É importante trazer à este trabalho a reprodução das instruções do professor Nélson Hungria[18]:
A disciplina jurídica da satisfação da libido ou apetite sexual reclama, como condição precípua, a faculdade de livre escolha ou livre convencimento nas relações sexuais. É o que a lei penal, segundo a rubrica do presente capítulo, denomina liberdade sexual. É a liberdade de disposição do próprio corpo no tocante aos fins sexuais.
Como visto, devido a este princípio, o Direito Penal tutela a exploração sexual, entanto, deixa o ser humano para que possa escolher o que fazer com o próprio corpo. Por isso, é necessário distinguir entre a tênue linha que separa a liberdade representada pelo direito real, e a liberdade viciada.
2.8 Princípio da Proporcionalidade
Também conhecido por Princípio da Razoabilidade, e Princípio da Convivência das Liberdades Públicas, este, é decorrente dos itens 20 e 21 da Magna Carta do Rei João Sem Terra, de 1215, e regra tanto a criação de tipos penais incriminadores, como a aplicação das penas, e a persecução penal do Estado. Conta Cléber Masson: “Nos moldes atuais, foi desenvolvido inicialmente na Alemanha, sob inspiração de pensamentos jusnaturalistas e iluministas, com os quais se afirmaram as ideias de que a limitação da liberdade individual só se justifica para a concretização de interesses coletivos superiores”.
Possui três trilhos, definidos de acordo com o fim que deseja regrar. Logo, há a proporcionalidade abstrata que se destina ao próprio legislador; a proporcionalidade concreta objetivando os atos do juiz da ação penal; e a proporcionalidade executória regrando os órgãos da execução penal.
A Proporcionalidade Abstrata é responsável pelas seleções qualitativas e quantitativas, onde elegem as penas devidas a cada infração penal, bem como suas graduações. A Proporcionalidade Concreta orienta o juiz a respeitar o princípio da individualização da pena utilizando-se da proporcionalidade, isso pois, ele é direcionado a analisar o caso concreto e as características objetivas e subjetivas do réu antes de sentenciar. Por fim, a Proporcionalidade Executória incide nas regras inerentes ao cumprimento da pena, onde devem ser levadas em conta – mais uma vez – as características subjetivas do réu, bem como, seu mérito carcerário.
Não obstante, segue decisão do Superior Tribunal de Justiça[19]:
Na fixação da pena-base, além do respeito aos ditames legais e da avaliação criteriosa das circunstancias judiciais, deve ser observado o principio da proporcionalidade, para que a resposta penal seja justa e suficiente para cumprir o papei de reprovação do ilícito.
Visa manter a ordem social e jurídica através da erradicação de excessos, Beccaria em seu livro Dos Delitos e das Penas já trazia essa ideia dizendo que quanto mais grave o ato, maior deveria ser a pena[20]. Em decorrência, atualmente, este preceito deve ser analisado sob duas vertentes. A proibição do excesso da punição, como também a proibição da insuficiência da intervenção jurídico-penal.
É necessária a aplicabilidade deste princípio, pois a não ocorrência do mesmo leva ao acometimento de duas teorias extremistas, cada qual com seus adeptos, e características. Os favoráveis a penal excessiva defendem a Teoria do Direito Penal do Inimigo, enquanto aqueles que ensejam pela não intervenção jurídica são apreciadores da Teoria do Abolicionismo.
2.8.1 Teoria do Direito Penal do Inimigo
O Direito Penal do Inimigo é uma teoria idealizada por Günther Jakobs, que se baseou nas ideias de Jean Jacques Rousseau, para determinar que a norma tem relevante valor para a proteção social, nessa conformidade somente a aplicação da lei é que é capaz de retirar da sociedade condutas não desejáveis. Com esses pensamentos Jakobs buscou modificar conceitos, questionar a atual aplicação do Direito Penal, e defender a postura de que penas rigorosas são a solução para acabar com criminalidade, pois somente elas conseguiriam fazer com que o Direito Penal cumprisse sua função de evitar novos delitos através do exemplo de punição.
O que se percebe é que com essa teoria Günther Jakobs, busca criar a existência de dois direitos penais, em um único ordenamento jurídico: O Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo, onde dependendo das características subjetivas do agente ele pode ter ou não direitos e garantias individuais.
A figura do inimigo é aquele que contraria a estrutura do Estado, e com isso busca desestabilizar o sistema, e a ordem. Este indivíduo age de maneira a mostrar que não aceita as ordens necessárias para o convívio social, impostas pelo Estado, e por isso, o “inimigo do Estado” deve ser – a qualquer custo – vencido, sem que recaiam sobre ele as garantias inerentes a todo ser humano, isso pois, ao lutar contra as normas estatais o indivíduo deixa de ser um de seus membros, dessa maneira, há a rotulação de indivíduos, em oposição a um Direito Penal do Fato, que se preocupa com a ofensividade das ações e omissões.
Nessa toada, Joám Evans[21] diz ser o inimigo:
O estado de paz entre homens que vivem juntos não é um Estado Natural (status naturalis), que é mais um estado de guerra, ou seja, um estado no qual ainda que as hostilidades não estejam declaradas, nota-se uma constante ameaça. O estado de paz deve, portanto, ser instaurado, pois a omissão de hostilidade não é ainda garantia de paz e, se um vizinho não dá segurança ao outro (o que somente pode acontecer em um estado legal), cada um pode considerar como inimigo o que lhe exigiu esta segurança.
A culpabilidade perde espaço para a periculosidade do agente, pois a tutela penal é antecipada, de jeito que até mesmo os atos preparatórios da conduta são punidos. Os objetivos preponderantes dessa teoria são vencer o inimigo, e garantir a paz social no Estado.
Há, também, a mitigação, e até mesmo a extinção de outros princípios penais, como exemplo, a reserva legal, e a estrita legalidade, isso porque a periculosidade do agente impede a previsão de todos os atos que possam ser por ele praticados. Por isso, os fatos e as penas são dependentes de análise vaga das condutas em cada caco concreto, isso permite a criação de delitos, e como consequência uma inflação legislativa penal.
O inimigo - insvestigado, indiciado, acusado, e possível réu - não têm direitos processuais, como por exemplo, a ampla defesa, o contraditório, pois se tivesse o Estado estaria “dando armas ao seu adversário”, uma vez que o objeto deste é unicamente vencer o inimigo. A sociedade viveria temerosa, talvez não presa em sua própria vivenda por receio dos inimigos da sociedade, mas sim por temor do próprio Estado.
Mesmo sem previsão e aplicação legal, no Brasil, o direito penal do inimigo tem ganhado francas adesões e guaridas até mesmo dentro do poder judiciário brasileiro, tendo apoio de renomados doutrinadores, e até mesmo legisladores, que acreditam na necessidade da pena excessiva como meio capaz de solucionar a criminalidade no país, e evitar que novos delitos surjam.
2.8.2 Teoria do Abolicionismo
No início dos anos 50 surgiram movimentos denominados de “criminologia crítica”, que alcançavam inúmeras ciências, como a sociologia, direito, e filosofia, e como enuncia o próprio nome, criticavam a forma de governo, embasados nessas áreas de conhecimento. Com o aumento do criticismo, cresceu também a censura da manifestação contrária ao Estado, através de repressão física e política. Com as ideias dos discípulos desse segmento que passaram a buscar soluções para o fim da repressão, que em 1980 surgiu a Teoria do Abolicionismo.
Como muito bem recorda Gabriel Anitua[22]:
Embora seu nome seja tomado da luta histórica contra a escravidão, e contra a pena de morte, nesses anos, e no interior da criminologia crítica, essa denominação seria atribuída à deslegitimação mais radical do sistema carcerário e da própria lógica punitiva. Esta reflexão antipunitiva estava estreitamente relacionada à reivindicações teóricas e práticas de alguns criminólogos de antiga tradição nos países escandinavos e na Holanda.
Diversos são os estudiosos dessa teoria, ganhando destaque na América Latina Zaffaroni[23] em seu livro “En busca de las Penas Perdidas”, tamanha é a diversidade de pensamentos que se torna impossível conceituar essa tese, pois ela se funda nos estudos de seus adeptos, sendo iminente apenas a delimitação de alguns princípios, métodos e objetivos, também não absolutos.
Destarte, o Movimento Abolicionista é uma teoria criminológica relacionada à descriminalização, ou seja, a retirada de determinadas condutas de leis penais; e a despenalização, extinção da pena quando da prática de determinadas condutas.
É baseada em propostas que vão, em manifestações mais radicais, desde a eliminação do vigente modelo de justiça penal, até, em modelos menos radicais, a proposição de alternativas aos regimes de segregação. Trata-se de um novo método de se pensar o direito penal, uma vez que se questiona o verdadeiro significado das punições e das instituições, com o objetivo de construir outras formas de liberdade e justiça.
Nesta teoria há incidência dos pensamentos de estudiosos que reivindicam a desproporção penal fundada na insuficiência de intervenção do Estado, uma vez que defendem a ideia de que a pena não é útil, despersonaliza e exclui da sociedade o individuo sujeito a essas sanções.
Para Louk Hulsman (1984, p. 82 e ss.), o fim do direito penal como forma de controle social seria possível:
Em primeiro lugar, mudando a linguagem e aceitando a relatividade do conceito de crime; não se deve falar em crime senão em “situação problemática” ou “acidente”;
Em segundo lugar, aceitando e incrementando as regras civis de indenização, muito melhores “que trabalhar com o conceito metafísico de culpabilidade”; aliás, a maioria dos fatos criminalizáveis já são resolvidos pela sociedade de maneira informal, porque (diante da cifra negra altíssima) poucos são os que ingressam no sistema formal (é a “civilização” do Direito penal que já ocorre em muitos casos de abuso e violência sexual na Holanda);
Em terceiro lugar, desuniformizando a resposta estatal punitiva para as situações problemáticas, pois muitas vezes o que a vítima deseja não é a punição formal do culpado, senão a reparação dos seus danos e prejuízos;
Em quarto lugar, diminuindo, a intervenção estatal na sociedade, principalmente quando se trata de resolver algum conflito de interesses;
Em quinto lugar, abrindo amplo espaço para o consenso, para os contatos “cara a cara”;
Em sexto e último lugar, incrementando a tolerância e o respeito às diversidades pessoais.
Logo, com a aplicação desta teoria o Estado perderia o Poder de Persecução Penal, pois este seria infundado. O investigado, indiciado, acusado e possível réu resolveriam seus conflitos em âmbito civil, pois para eles tudo se resolve com a perda patrimonial, e está é a única capaz de fazer com que o indivíduo - imerso no mundo capitalista - se arrependa de suas atitudes não aceitas na sociedade, e seria, dessa forma, exemplo a não ser seguido por todos aqueles que prezam seu capital.
A sociedade, por sua vez, continuaria a viver temerosamente, agora não mais encarcerada pela extrema punição do Estado, e sim por receio da impunidade penal, que perde sua força, e fragmentariedade para outros ramos do Direito, implicando em uma anarquia punitiva.
Os líderes desse movimento acreditam que a solução penal não funciona, pois o Direito Penal é seletivo e discriminatório, seleta quem quer pegar, não prende todos, e nessa seleção é extremamente discriminatório, o sistema penal tem alvos, e por isso, outras medidas que podem ser assustadoras seriam, no mínimo, tão boa quanto as soluções penais.
3 CONCLUSÃO
O presente artigo buscou explanar a cerca de alguns princípios constitucionais que refletes no ambiente dos crimes contra a dignidade sexual, entanto, se faz importante salientar o não esgotamento deste assunto, uma vez que os princípios constitucionais não se restringem aos analisados, pelo contrário, modificam-se e ampliam-se constantemente, dado o caráter aberto e abstrato que se qualificam.
Foi possível auferir que princípios são valores fundamentais, normas axiológicas que inspiram a criação, a manutenção, e por várias vezes, a atualização do sistema jurídico. Estes são os mandamentos nucleares que alicerçam o legislador, o juiz enquanto aplicador do direito, e também a fase de execução das penas.
Tendo em vista os fatos apresentados no decorrer do artigo, conclui-se que princípios apresentaram, durante toda a evolução, inúmeros reflexos nos delitos penais que regulam a dignidade sexual. Eles foram responsáveis por inúmeras mudanças legislativas que concedeu as mulheres o status de titulares de direitos, de modo a ser capazes de dispor do próprio corpo, e de seus desejos. Também reforçou a isonomia constante no Lei Maior, ao entender que homens também podem ser vítimas de crimes contra a liberdade sexual.
No tocante ao Princípio da Proporcionalidade, nota-se em virtude dos fatos narrados que há necessidade do equilíbrio deste princípio, e da analise da lesividade dos bens jurídicos tutelados, para que seja possível a tipificação justa e capaz de alcançar os objetivos da lide penal, sem que haja abuso de poder, ou até mesmo, omissão do mesmo.
Levando-se em consideração todo o exposto, a maior inferência deste artigo é a constatação dos inúmeros benefícios trazidos pelos princípios constitucionais aos Crimes Contra a Dignidade Sexual, bem como na vida do seu humano. Depois de muito fazer para que os Direitos Fundamentais pudessem ser percebidos até mesmo dentre crimes de maior lesividade, com este, hoje, os princípios continuam orientando o legislador, limitando o poder punitivo do Estado e impondo o respeito as garantias dos cidadãos.
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