Introdução
Contemporaneamente, são inúmeros os projetos de leis em tramitação no Congresso Nacional, nas Assembleias Legislativas e nas Câmaras Municipais. Embora tutelados por rígido controle de constitucionalidade, preventivo e repressivo, não se sustenta a inexistência de supressão à Direitos outrora experimentados pela coletividade social.
A ideia aqui não é profanar ou aduzir falhas na legislação brasileira. Neste estudo, que atualmente é objeto de muitas criticas e alvo dos mais falaciosos discursos políticos, pretende-se estabelecer parâmetros para compreender o Retrocesso Social, como um pais subdesenvolvido retrocede em suas leis e garantias sociais, e por fim diferenciar quando um ato legislativo é Retrocessivo e quando não é. Lembrando que por não ser retrocessivo, num silogismo lógico variante universal, não significa dizer que o ato é evolutivo. Por conseguinte, apresentar-se-á reflexões e posicionamentos diversos de outros estudiosos do tema, conceituando os entendimentos sobre, e direcionando os respectivos apontamentos do autor deste a essa distinção, qual seja, o retrocesso, o não retrocesso, e a evolução legiferante.
Contudo, vale dizer que o trabalho não visa apontar detalhamentos extensivos sobre acerca do “Não Retrocesso Social”, tampouco fazer indagações se a “Proibição do Retrocesso” deve ou não constar explicitamente na Constituição Federal, no entanto, é precípua a propositura de difundir o pensamento e esclarecer que nem sempre, como afirmam falaciosos discursos, estamos ante um retrocesso social.
SÍNTESE TERMOLÓGICA
Há na doutrina uma vasta diversificação de expressões que atribuem ao Princípio da Proibição do Retrocesso Social seu sentido. Além dos exemplos citados por Narbal Antonio Mendonça Fileti[i] como clausula de proibição da evolução reacionária, regra do não-retorno da concretização, proibição da retrogradação, acrescemos também terminologias trazidas por Felipe Derbli[ii]; a fim de comparar algumas das muitas expressões Derbli apresenta expressões sinônimas como Vedação do retrocesso social, princípio do não retorno da concretização e o Princípio da contra-revolução social; o autor atenta-se em dizer que existem; dentre esses inúmeros termos, respectivos à proibição do retrocesso social, adotamos este não só por ser comumente verbalizado, mas também por estar presente na parte majoritária da doutrina e por sua concepção lexicográfica[iii] e literal, que, para nós, além de essencial é a que mais aproxima-se da nossa realidade social, qual sintetizamos como proibição do retrocesso a não supressão de direitos por ato normativo.
2. HISTÓRICO
É comum que epopeias civis e jurídicas apareçam primariamente em civilizações mais antigas. Assim como muitas outras, a Proibição do Retrocesso Social surgiu inicialmente na Alemanha, ali por volta de 1918 pós 1º Guerra Mundial devido ao consequente déficit econômico. Paula Susana A. Melo[iv] relata que o retrocesso social na Alemanha esteve associado à crise do Estado-Providência, quando o povo rogava intervenção estatal na vida social. Desse movimento cabe salientar que
O conceito político de Estado-providência, ou Estado social, veio substituir o conceito de Estado liberal.
Efetivamente, no Estado liberal entendia-se que ninguém melhor do que cada indivíduo deveria saber escolher as suas próprias necessidades e o modo mais eficaz de as satisfazer. Assim, o Estado teria apenas o papel de criar as condições necessárias ao livre exercício dos direitos naturais dos cidadãos e deveria abster-se quanto a qualquer conduta que pudesse perturbá-lo.[v]
Neste contexto, com base noutras pesquisas, Paula Susana A. Melo sustenta que muitas e tantas outras teses foram elaboradas para que o estado, na época sem condições de fazer, pudesse prestar e assegurar direitos sociais ao povo, que assim clamavam. Dentre as inúmeras teses criadas para assegurar direito à segurança e seguridade social, criou-se então a proibição do retrocesso, para que garantindo-se novos direitos não excluíssem aqueles que outrora já tivessem alcançado.
O respectivo princípio ora comentado daí estendeu-se por toda Europa. Portugal é constantemente citado por juristas brasileiros por conta da proximidade de fatos cultura e modus vivende entre os dois países. Não obstante, Joaquim José Gomes Canotilho desempenhou um papel de destaque no constitucionalismo português que muito tem influenciado na doutrina brasileira. Por isso, mister nos é ressaltar que Joaquim José Gomes Canotilho foi o precursor da tese em Portugal, quando na sua obra Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador (Coimbra, 1983) concluiu após vasta analise teórica que direitos sociais reconhecidos e constitucionalmente concretizados são irreversíveis.
Diferentemente das limitações alemãs, os portugueses reconheceram a proibição do retrocesso de forma mais alardeada em decisão colegiada do colendo Tribunal Constitucional Português no Acordão numero 39 de 1984[vi], que inclusive, entre linhas, citara Joaquim José Gomes Canotilho como referencia à irreversibilidade dos direitos constitucionalmente concretizados.
No Brasil, absorto pelo constitucionalismo italiano de G. Balladore Pallieri, foi José Afonso da Silva quem apresentou o Princípio do Não Retrocesso a nação, inicialmente na ObraAplicabilidade das normas constitucionais.[vii]
A cláusula do Não retrocesso chegou ao Brasil por volta de 1960 como um embrião, cresceu e hoje vem amadurecendo cada vez mais. Percebe-se que são poucos os estudos sistemáticos sobre este tema, mas é evidente a incidência dele, ainda que por analogia, nas mais diversas áreas do direito, como por exemplo, no Direito Ambiental, Direito Penal entre outros até na Filosofia do Direito. Narbal A. Mendonça, em seu estudo, aduz acerca dos primeiros pronunciamentos da Corte Máxima Brasileira, ipsis literisabaixo, onde os ministros reconheceram a vedação ao retrocesso social.
O STF lançou o primeiro pronunciamento sobre a matéria por meio do acórdão prolatado na ADI nº 2.065-0-DF, na qual se debatia a extinção do Conselho Nacional de Seguridade Social e dos Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social. Não obstante o STF não tenha conhecido da ação, por maioria, por entender ter havido apenas ofensa reflexa à Constituição, destaca-se o voto do relator originário, Ministro Sepúlveda Pertence, que admitia a inconstitucionalidade de lei que simplesmente revogava lei anterior necessária à eficácia plena de norma constitucional e reconhecia uma vedação genérica ao retrocesso social.
Outras decisões do STF trataram do tema da proibição de retrocesso social, como as ADIs nºs 3.105-8-DF e 3.128-7-DF, o MS nº 24.875-1-DF e, mais recentemente, a ADI nº 3.104-DF. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também já analisou o tema na Apelação Cível nº 70004480182, que foi objeto do RE nº 617757 para o STJ. A matéria mereceu análise também pela 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Mato Grosso do Sul – Processo nº 2003.60.84.002458-7.
Canotilho fala sobre o retrocesso social, arguindo que quando um pais avança e está em determinado ponto de evolução, não pode-se admitir que ele retroaja, deve manter-se evoluído ou ascender ainda mais na evolução. Neste viés, podemos concluir que por maior que seja a economia, ao invés de retroagir e eliminar tantos gastos, devera-se melhorar e criar novas fontes de ganhos, sem retirar do povo valor.
Mas afinal, o que é a proibição do retrocesso social? E onde está inserida no nosso ordenamento jurídico? A proibição do retrocesso é um limitador de atos legislativos, que saber deve ser feito nos controles de constitucionalidade das normas[viii], para evitar que direitos e garantias sociais sejam extintas, suprimidas ou até mesmo mal interpretadas.
Este princípio não está literariamente fixado no texto legal, no entanto, como já supra apresentado está evidentemente implícito na constituição, notadamente no art. 5º, qual estabelece a inviolabilidade à segurança, a intimidade, a honra, bem como tutela ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Dilmanoel de Araújo Soares Lamenta o fato do legislador não ter estabelecido por expresso nenhum tipo de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, mas confirma o entendimento de que estão de forma implícita e/ou indiretamente seja pelos fundamentos citados, seja pelo processo de ponderação.[ix]
Há controversas, mas, na doutrina, é majoritário o entendimento de que na Constituição da Republica do Brasil de 1988 está implicitamente gravado o principio pelo qual denomina-se de” princípio da proibição de retrocesso social”. Este principio tem suas base fixadas no sistema constituinte da nossa republica, isto é, o principio em comente tutela a extinção das garantias mínimas e a subsistência dos direitos essenciais à sua composição social, democrática e pluralista de Direito. A vedação do retrocesso social é a peça fundamental para estimular o desenvolvimento e expansão do Estado, porem, isso não significa dizer que o Estado evoluirá apenas por não permitir retrocessos.
Nesses termos o professor Narbal A. Mendonça argumenta que “com efeito, o princípio da proibição de retrocesso social é um princípio constitucional, com caráter retrospectivo, na medida em que tem por escopo a preservação de um estado de coisas já conquistado contra a sua restrição ou supressão arbitrárias.”[x] Felipe Derbli, reforça este entendimento e aponta que a doutrina brasileira reconhece a existência do princípio no sistema jurídico-constitucional pátrio.
O ATO LEGIFERATIVO
No Brasil, a criação e elaboração de normas, constitucionalmente, tem que percorrer um extenso caminho, para alguns rígidos e para outros super rígidos. Neste caminho, devem-se observar vícios formais e materiais, ao passo que o poder legislativo não pode legislar sobre qualquer matéria e nem de qualquer forma, inclusive no que se refere a competência para legislar. Segundo Clèmerson Merlin, “O direito constitucional chama de processo legislativo a sucessão de atos ou fases necessários para a produção de um ato legislativo”[xi]
O ato legislativo é primórdio essencial ao subdesenvolvimento do Estado, haja vista que através de leis é que os fatos sociais terão forma e por conseguinte serão efetivamente aceitos e aplicados.
Preventivamente por meio de comissões de constituições e justiça são feitas analises legais e constitucionais pra identificar nos projetos de lei as que não estão devidamente enquadras nas regulamentações constitucionais. Este mesmo ato também é responsável por averiguar a incidências de supressão dos direitos e garantias fundamentais. Tão logo, o ato legislativo é o mecanismo legitimo a filtrar e contrabalancear medidas retrocessivas ou evolutivas, sendo que numa eventual avaliação é livre o convencimento do legislador em apontar soluções, que aparentemente trazem retrocessos na atualidade, quais possam gerar frutos evoluídos à frente. Mario de Conto sustenta que Poder Legislativo é a expressão da autonomia do Estado. Mario aponta que deste poder decorre um princípio de submissão do Poder ao Direito, concluindo que a elaboração das normas jurídicas devem estar subordinadas aos Princípios quais decorrem do sistema Constitucional e Democrático de Direito.[xii] Mario de Conto assevera:
“... Uma vez que a constituição adquire caráter normativo e dirigente, ocorre a vinculação da atividade estatal a seus princípios. Nesse sentido é que resta, evidentes as limitações à conformação legislativa, no sentido de que não há absoluta liberdade para atuação do poder legislativo, que permanece vinculado aos valores e princípios constitucionais.”[xiii]
Se com todo esse controle preventivo, e conforme a vontade do povo representado pelo Congresso Nacional, ainda assim algum projeto de lei demonstrar-se supressor retrocessivo, devemos no mínimo desconfiar e a partir daí traçar uma analise minuciosa do ideal, haja vista que como já apresentado, a cada grande salto deixa-se o passado para trás e com eles outros direitos ser abdicados e até mesmo suprimidos. Neste exato momento em que tratamos sobre o Retrocesso Social, no Brasil, há inúmeros projetos de leis em tramitação que visam, como essência basilar, restringir direitos e minorar serviços e redirecionar o orçamento público, deixando a população em desvantagem ao contexto global, tornando assim a população o País sub desenvolvido e a cada vez mais o distanciando do desenvolvimento.
Então qual o maior problema do retrocesso social? Diríamos, é a minoração exacerbada dos direitos efetivamente alcançados para a população. Contudo, tal discurso apresenta-se demasiadamente enviesado, dos quais perfazem não só em questões legislativas, mas também administrativas, jurídicas e sociais, ignorando circunstâncias indispensáveis e essenciais a uma melhor explicação dos fatos. Isso por que Quando minorado de forma insignificante, ou compensatória de outros meios, talvez não assim fosse tão prejudicial aqueles que o sofrem.
Mas até que ponto seria possível um retrocesso legislativo? Qual é o seu limite? É majoritário o posicionamento de que o legislador no ato legislativo poderá, desde que de forma compensatória, retroceder legitimamente a norma suprimindo direitos outrora consolidados. Luísa Cristina ao escrever sobre a proibição do retrocesso aduz que o legislador está vinculado aos direitos sociais, no entanto o princípio democrático do Estado confere a este a liberdade de legislar, sedo que tal liberdade não pode violar o quadro valorativo dos direitos sociais.[xiv] Neste entendimento Ana Paula de Barcellos, citada por Felipe Derbli, explica que
O legislador está vinculado aos propósitos da Constituição, externados principalmente através de seus princípios, não podendo dispor de forma contraria ao que determinam. Assim, ainda que não possa exigir judicialmente que o legislador regulamente a norma, a fim de realizar seus objetivos, pode-se legitimamente pretender que o Legislativo, poder constituído, não contravenha ao fins constitucionais.[xv]
Percebe-se, que dentro da discricionariedade do legislador, este tem liberdade para legislar. Sendo possível criar normas que apresente-se como retrocessivas, mas que observadas nos moldes, princípios e exigências constitucionais, aprovadas nos controles preventivos de constituição e justiça não são. Isso porque é passivo o entendimento de que a norma compensatória pode suprimir outra norma quando observada, já dizia Ferdinand Lassalle[xvi], os fatores reais do poder. Foram os casos, por exemplo, das leis trazidas por Nelson Carneiro no direito de família, que muito veio a suprimir direitos, costumes e/ou obrigações, criando nova forma de separação e dissolução as sociedade conjugal, que na época foi rechaçada por críticos de todo o país, inclusive da igreja, quais acreditavam que a nova lei era um atentado aos costumes.
Logo, é possível haver incidência de retrocesso legislativo, desde que a norma que ocasionou este retrocesso possa compensar, sob maneira, aquilo que sucumbiu. Mister é arguir que ainda que permitido esta possibilidade de retroceder, o legislador encontrará barreira em outros dois princípios constitucionais, a saber, o Princípio do Mínimo Existencial e o Princípio da Reserva do Possível. Sinteticamente, a Reserva do Possível e o Mínimo Existencial compreendem que no Estado democrático de direito qual vivemos, para uma sadia qualidade de vida e em observância precípua dos tratados internacionais quais o Brasil é signatário, deve proporcionar e manter dignidade não apenas humana, mas sim humanitária não ultrapassando a barreiro do limite mínimo para este dever.
Por outro lado, historicamente, é importante relembrar que muito sangue foi derramado para hoje alcançássemos o ápice democrático social pautado num mínimo existencial à dignidade humana. A história releva civilizações quais tiveram que conquistar direitos a troco de muitas vidas, ou melhor, a preço de sangue, guerras e revoluções civis. Com toda essa trajetória maculada por guerras frias e sangrentas, não parece-nos razoável retroagir e suprimindo aquilo já garantido aniquilemos futilmente o que muitos deram suas vidas pra conseguir, são portanto direitos quais foram custosamente conquistados pela humanidade como axioma da mais escorreita justiça social. No entanto, deve-se fazer distinções acerca de quais são estes direitos e qual é a vontade do povo para que desta possamos desenvolver recursos para a sociedade sem que esse desenvolvimento tenha que suprimir parâmetros já definitivamente concretizados.
Sim, é preciso pensar a frente do nosso tempo, no entanto, o primeiro contato com a evolução, em alguns casos, dá-nos um choque com sutil sensação de retrocesso, isto é, a percepção inicial é de supressão do outrora já conquistado para a implementação do novo. Logo, dependendo do prisma a que se revela a questão, pode-se compreender que do jeito que estava estaria bom, mas o que em muitas vezes não se é perceptível é que a coisa toda poderia piorar degradativamente sem que a massa percebesse, a isso damos o nome de retrocesso natural, ou seja, a inércia in-volitivaevolutiva fará com que o Estado, e neste compreenda as pessoas que o compõem e o modus vivende a elas relativo, naturalmente distancie-se de países plenamente desenvolvidos, ficando sempre por derradeiro em inúmeras questões, socioeconômicas e de políticas públicas principalmente, colocando a mercê da naturalidade retrocessiva. Isto nos faz entender que às vezes é necessário retroceder a um determinado ponto para que em outros possamos evoluir e consequentemente propiciar que outras gerações desenvolvam-se com mais facilidade e que desta forma possamos evoluir não só em Leis, direitos e deveres, mas sim, e sobretudo na relações politicas sociais e administrativas publicas.
Mesmo que naturalmente, retroceder de determinado ponto, significa dizer que estamos a abdicar de tudo o que já foi conquistado por nossos antecedentes, e, ao invés de partimos à evolução deste ponto, retrocedemos, logo, todo e qualquer esforço desempenhado para promover o avanço que nos é necessário, será apenas e unicamente para chegarmos ao pondo de retrocessão, e, depois de alcançado o ponto em que estávamos é que então partiremos a evolução. Veja este mesmo exemplo, simplificadamente, sob o ponto de vista do atletismo. Se dois corredores partem juntos mantendo então a mesma velocidade na pista, logo um para, e o outro continua a correr, por certo o aquele que está se locomovendo vai chegar a um determinado ponto. Porem o aquele que ficou parado em lugar algum chegou. Pois bem, o retrocesso é muito pior do que isto, pois neste exemplo o atleta não chegou a lugar algum, mas manteve-se na mesma posição em que se estacionara, no entanto se ele voltasse alguns metros, além do não avanço, distanciar-se-ia cada vez mais do seu oponente, ficando assim cada vez mais difícil que ele o pudesse alcançar, e, praticamente impossível que ele o possa ultrapassar em algum momento.
Ainda que sub desenvolvido, o Brasil já alcançou seu padrão de destaque na sua evolução. Daí pergunta-se, Será que se estatuir mecanismos para a não ocorra retrocessão social seria a opção mais viável? Ou a opção mais viável seria ampliar recursos, possibilitando assim a adesão de novos horizontes, de modo que não fosse necessário retroceder haja vista a constante evolução?
Conforme já verbalizado, concluímos que em determinadas situações fáticas, será admissível que outras normas e princípios venham a prevalecer sobre o princípio da proibição de retrocesso social, desde que observado o núcleo essencial dele.
Nosso posicionamento é no sentido em que todo desavanço é uma forma de retrocesso. O Congresso Federal deve trabalhar com fulcro na evolução social, de forma a promover esta, e fazendo com que a sociedade possa evoluir e não mantenha-se ou retorne ao status aquo. Esse Modo especial de ver ou considerar as coisas deve partir de estudo cientifico e social, que minimante crie mecanismos que possibilitem a expansão das garantias que temos e não a redução destas. Há direitos que não são apenas fundamentais, são direitos humanizantes, quais fazem com que o cidadão tenha o mínimo de dignidade que lhe é de devida. Minorar ou suprimir estas, para nós, caracteriza fielmente um desavanço, logo, estaremos diante de um retrocesso social.
Deve-se portanto, sob todo e qualquer ato legislativo avaliar a recompensa que este nos trará, pois, embora aparentemente o ato legislativo apresente-se retrocessivo, deve-se avaliar antes de qualquer pré-conceito os benefícios que este visa trazer futuramente, não ficando toda analise sob o ponto de vista estagnado do presente, pois ficar estagnados nas necessidade atuais sem vislumbrar os possíveis necessidade evolutivas constitui, como apresentado, com o tempo, um retrocesso natural.
Assunte, não queremos com nossos argumentos sustentar que deve-se suprimir direitos fundamentais à pessoa, mas sim dizer que para um resultado maior à coletividade, sacrifícios devem ser aceitos. Citamos exemplo das inúmeras modificações no âmbito das leis matrimoniais, quais gradativamente sofrem sensíveis modificações até hoje, haja vista a necessidade das pessoas, no entanto em 1977 quando o legislativo aplicou mudanças legislativas no direito de família houve repudio de todas as formas e segmentos existentes, sendo poucos aqueles que compreenderam que tal mudança era necessária para o firme desenvolvimento da sociedade. Havia ainda quem se queixava de retrocesso aquela época, mesmo num cenário o qual via-se claramente a necessidade de mudanças legislativas para amparo dos necessitados.
Lei Supra Estatal não pode impedir o desenvolvimento social com a mera justificativa de estar-se retrocedendo, pois como demonstrado ficar inerte, além de prejuízo irreparáveis, pode gerar o retrocesso natural.