Para os juristas dessa linha de pensamento, há um total desacerto da Lei nº 12.736/12 com os princípios constitucionais da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade. Defendem os seguidores dessa corrente que a aplicação do preceito normativo contido no art. 387. §2º, do Código de Processo Penal desrespeita o princípio da isonomia, por tratar de forma diferente condenados na mesma situação jurídica. Em relação à violação do mencionado princípio constitucional, César Dario Mariano da Silva assim dispõe:
[...] haverá situações em que pessoas condenadas exatamente às mesmas penas e pelos mesmos crimes terão tratamento totalmente diferente em situações iguais, com evidente violação ao princípio da isonomia. Assim, v.g, aquela pessoa condenada à pena privativa de liberdade e que tenha sido presa provisoriamente terá abatido o período pelo próprio Juiz da Condenação para fins de progressão, podendo ser diretamente promovida de regime sem a observância do mérito; ao passo que o condenado, que não tenha cumprido prisão provisória, deverá obter a progressão com o preenchimento dos requisitos do artigo 112 da Lei das Execuções Penais a serem analisados pelo Juiz das Execuções Criminais. Há, portanto, dois pesos e duas medidas, ou seja, pessoas sendo tratadas de forma totalmente diferente em situações iguais, violando, assim, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF).[1]
Também há uma desproteção do princípio da proporcionalidade, à medida que a norma automatiza a fixação do regime inicial de pena ao mero desconto do tempo de prisão ou internação provisória, sem avaliar se o regime de pena resultante da detração é o adequado para a repressão e prevenção do delito praticado. Assim, dessa operação pode resultar um regime de pena desproporcional ao grau de periculosidade do agente.
Nesse sentido, Marcelo Schirmer Albuquerque:
A fixação de regime mais brando do que aquele que o Código Penal presumiu como o mínimo necessário, e por força de uma Lei Processual (ou seja, que ocupa dos crimes ou das respectivas sanções), implica proteção deficiente dos bens jurídicos cuja tutela se pretende mediante aplicação do Direito Penal, o que equivale a violação do Princípio da Proporcionalidade.[2]
Retirar a análise do elemento subjetivo, permitindo que o juízo de conhecimento conceda a progressão de regime sem que as circunstâncias pessoais do condenado sejam avaliadas, é deixar de lado toda a sistemática instituída na Lei da execução penal direcionada ao princípio da individualização do cumprimento de pena. Novamente, conforme as ponderações de Marcelo Schirmer Albuquerque:
[...] sempre que a dedução ordenada pela norma em comento permitir que o Juiz fixe um regime inicial de cumprimento de pena diverso (e menos severo) daquele a que estaria vinculada a pena efetivamente aplicada estar-se-á diante de uma progressão de regime de fato, quando, de direito, ela estaria inviabilizada pelo não atendimento de seus requisitos (violação ao Princípio da Individualização da Pena).[3]
César Dario Mariano da Silva esclarece:
[...] a Lei das Execuções Penais, que é especial, contém normas que devem ser observadas para a correta individualização da pena. O condenado deverá cumprir a pena privativa de liberdade em etapas cada vez menos rigorosas até obter a liberdade, devendo, para tanto, ser observado seu mérito. Sem essa análise do merecimento para a progressão de regime, inclusive com a realização do exame criminológico quando necessário, está sendo violado o disposto no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, que dispõe sobre a individualização da pena.[4]
Em seu artigo, Detração no regime inicial de cumprimento de pena: inconstitucionalidade da Lei nº 12.736/2012, Gustavo Tinôco de Almeida arremata:
Ademais, o princípio da individualização da pena tem por escopo que cada um dos condenados obtenha a pena de acordo com as suas situações pessoais, fator este que é violado pela consideração do tempo de prisão processual para a verificação do regime inicial, posto que aquele que não tinha motivo para permanecer preso durante o processo pode acabar prejudicado em relação àquele que, por suas condições pessoais, teve que ter a sua prisão processual decretada.[5]
Exemplificando, se um réu é condenado a 8 anos e 1 mês, e não tem tempo de prisão provisória a ser descontado, ele iniciará o cumprimento de pena em regime fechado, e, após o cumprimento de 1/6 (mais de um ano), passará ao regime semiaberto, e, após novo 1/6, ao regime aberto.
A seu turno, outro réu condenado aos mesmos 8 anos e 1 mês, caso tivesse ficando preso por 6 meses, teria esse tempo computado para fins de regime inicial de pena, e, pelo desconto, restaria 7 anos e 7 meses, o que o conduziria inicialmente ao regime semiaberto, sendo que, após o cumprimento de 1/6 da pena, poderia efetivar a progressão para o regime para aberto.
Assim, o réu que cumpriu prisão provisória no curso da persecução penal teria sua progressão ao regime semiaberto com apenas 6 meses, enquanto o apenado que esteve em liberdade durante todo o processo levaria mais de um ano para progredir para o mesmo regime.
Notas
[1] SILVA, César Dario Mariano da. A nova disciplina da detração penal. Disponível em: <http://www.conamp.org.br/Lists/artigos/DispForm.aspx?ID=207>. Acesso em: 12 jun. 2016.
[2] ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. Detração na sentença penal: da inconstitucionalidade do art. 387, § 2º, CPP. Disponível em: <http://www.advocaciamg.com/vernoticia/detracaonasentencapenaldainconstitucionalidadedoart3872cpp/32>. Acesso em: 23. mai. 2016.
[3] ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. Ibidem.
[4] SILVA, César Dario Mariano da. op. cit.
[5] ALMEIDA, Gustavo Tinôco de. Detração no regime inicial de cumprimento de pena: inconstitucionalidade da Lei nº 12.736/2012. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3475, 5 jan. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23389>. Acesso em: 3 abr. 2016.