5. Retroatividade dos efeitos das decisões do Pretório Excelso, em sede de controle de constitucionalidade.
Declarada a nulidade de uma sentença já transitada em julgado, porquanto inconstitucional, a eficácia de dita declaração operar-se-ia ex tunc – quedando-se desconstituídas todas as situações jurídicas estribadas no aludido provimento jurisdicional extirpado do mundo jurídico – ou, ao revés, seria ex nunc, alcançando apenas situações futuras?
É aqui que a teoria da coisa julgada inconstitucional encontra o seu temperamento, para que não se perca de vez estabilidade e segurança jurídica.
Seria, de fato, inconcebível que, após o trânsito em julgado, até quando a parte teve a oportunidade de provocar o controle de constitucionalidade do decisum através do sistema difuso, que, sem motivo plausível, revolvesse-se a questão da (in)constitucionalidade. E o que seria esse "motivo plausível"?
Entendemos que a invalidação da coisa julgada inconstitucional somente tem lugar após o Supremo Tribunal Federal, na via concentrada de controle de constitucionalidade, declarar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de algum ato normativo federal ou estadual. E por que somente na via concentrada? Porque se afiguraria sem razão nenhuma imaginar, num sistema onde existe controle difuso – inclusive com previsão constitucional – que, após a possibilidade de, incidenter tantum, a parte alcançar o seu objetivo, ou seja, não se sujeitar à decisão eivada do vício da inconstitucionalidade, aproveitar-se de decisão proferida em processo, onde se decidiu um caso concreto, para desvencilhar-se dos efeitos da rei judicate. Consabido é que a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum somente tem efeito inter partes; apenas a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade pela via concentrada é que tem efeitos erga omnes.
Outro temperamento à teoria da coisa julgada inconstitucional é quanto à sua eficácia temporal. Modernos doutrinadores têm sustentado que, uma vez declarada a inconstitucionalidade ou constitucionalidade na via concentrada, seus efeitos sempre retroagirão, para atingir as coisas julgadas pretéritas.
Entendemos, contudo, que isso somente será verdadeiro se o próprio Supremo Tribunal Federal, na decisão declaratória, não fizer a ressalva hoje permitida pelo art. 27 da Lei 9.868/1999, que enuncia, verbattim: "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."
6. Conclusões.
A inconstitucionalidade da coisa julgada é algo perfeitamente concebível hodiernamente. Não se pode descurar do fato de que todos os atos dos Poderes Constituídos devem subordinar-se e harmonizar-se aos princípios e normas cogentes emanados da Constituição Federal. Dessarte, a sentença proferida, estando eivada de inconstitucionalidade, ainda que esgotadas todas as vias recursais e operado-se sobre a mesma a autoridade da coisa julgada, afigura-se absolutamente passível de invalidação e conseqüente retirada do mundo jurídico, prestigiando-se, assim, o princípio da isonomia dos Poderes.
A antiga coisa julgada – que tornava preto o branco e o redondo quadrado – não pode mais subsistir diante do fato acima referido. A revisitação do instituto da coisa julgada é algo que, longe de desestabilizar o ordenamento jurídico, torna-o mais sólido, sendo a pesquisa dogmática da inconstitucionalidade da coisa julgada e a sua aplicação um estudo atual.
Temperamentos, todavia, devem haver, o que poderá ser feito, precipuamente, restringindo-se a invalidação da coisa julgada inconstitucional naquelas situações em que o Supremo Tribunal Federal apenas tenha se manifestado na via difusa de controle de constitucionalidade, outrossim quando o Pretório Excelso restringir, na forma da Lei nº 9.868/99, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
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