5- INCONSTITUCIONALIDADES
Sem prejuízo da inaplicabilidade, no Brasil, dos arts. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no que concerne à condução do preso à presença do juiz[109], pelo até aqui exposto, percebe-se que a Resolução nº 213/2015 está eivada de inconstitucionalidades.
Melhor elucidando, ressalte-se que que o normativo do CNJ, como já dito, sob o pretexto de implementar ou regulamentar pacto internacional, na realidade, contrariou preceito constitucional e criou obrigações através de Resolução, violando, por corolário, frontalmente, os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da tripartição dos poderes, além de ter redundado em outras consequências danosas sob o aspecto social, consoante já se dispôs, mas, minuciosamente se exporá em tópico próprio adiante.
E neste particular, em homenagem ao Excelso Ministro Sepúlveda Pertence, cumpre destacar que as inconstitucionalidades da norma citada são “chapadas”[110].
Todavia, para concluir o presente trabalho, vale destacar as razões que demonstram as afrontas ao texto constitucional, conforme segue:
5.1.) DA INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
José Afonso da Silva, ao lecionar sobre a inconstitucionalidade por ação[111], atestou que “...Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição...”.
A despeito de tudo o quanto já foi escrito, por intermédio da Resolução nº 213/2015 do CNJ, na verdade, como demonstrado no item 4, (i) foram impostas várias obrigações não previstas na constituição ou em leis, a diversos órgãos e servidores alheios aos quadros do Poder Judiciário e (ii) foram contrariados inúmeros preceitos constitucionais e legais.
Corolariamente, percebe-se que a referida norma está maculada de forma incorrigível pelo vício da inconstitucionalidade por afronta ao princípio da legalidade.
No que concerne ao princípio da legalidade, não é demasiada à transcrição do art. 5º, II, da Carta Magna:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
O ilustre mestre constitucionalista José Afonso da Silva[112], ao lecionar sobre tal princípio, assim aduziu:
“... O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito(...) Sujeita-se ao império da lei(...) Toda sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei...”
E quando se diz em virtude de LEI, não é demais trazer os ensinamentos do ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo[113]:
"No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris - cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante - viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.Nos termos do art. 5º, II, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Aí não se diz "em virtude de" decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.Além dos arts. 5º, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo: "A Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade...".Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros."
A Resolução nº 213/2015 do CNJ criou inúmeras obrigações e vedações para outras instituições e servidores de outros órgãos.
Na realidade, o Conselho Nacional de Justiça legislou, por Resolução, sobre matéria penal e processual, sem ter legitimidade para tanto. E mais, inovou nos ordenamentos material e instrumental penal, impondo, como já dito, obrigações e vedações, não previstas em lei. Foi além, editou norma contrariando regras constitucionais e legais.
E não se alegue de outra parte, que a obrigação da “audiência de custódia” foi introduzida no ordenamento nacional pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), com status supralegal e que a Resolução apenas regulamentou os procedimentos.
Conforme já elucidado à exaustão, a Resolução nº 213/2015, efetivamente, inovou o ordenamento criminal nacional (contrariando normas vigentes) e não, apenas, regulamentou as avenças internacionais citadas, que diga-se, passaram a ser aplicáveis no Brasil a partir de 1992, portanto, bem antes da EC 45/2004.
Ademais, como será melhor descrito adiante, a competência legislativa privativa para normas de direito penal e processual penal pertence à União Federal, através de processo legislativo próprio, o que também iria de encontro ao princípio da reserva legal[114].
Quando norma internacional, no caso os pactos mencionados, trazem regramento sobre tais matérias, ainda que ratificados no Brasil, não podem ser aplicados por contrariar texto constitucional, mesmo após a Emenda Constitucional nº 45/2004 (que acrescentou, ao art. 5º da Constituição Federal de 1988, o parágrafo 3º, prevendo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais).
Rosalliny Pinheiro Dantas, Procuradora Federal e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará, em artigo intitulado “O controle jurisdicional das normas internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos”[115], bem dispôs sobre o tema:
“...Relativamente aos tratados internacionais de direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional n. 45, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2009, após muita discussão envolvendo o Pacto de São José da Costa Rica e a questão da prisão civil do depositário infiel, definiu que tais normas têm status normativo supralegal (RE 466.343). (...)
A supralegalidade, portanto, significa que normas assim qualificadas são colocadas em grau de hierarquia normativa superior à legislação infraconstitucional embora inferior à Constituição.(...)
Por fim, interessante destacar que no plano interno a Constituição ainda prevalece em relação a tratados internacionais de direitos humanos não equivalentes a emendas constitucionais....”
Assim, neste ponto, as referidas avenças internacionais só seriam aplicáveis, caso fosse desconsiderado o art. 5º, LXII e caso fosse editada lei no mesmo sentido, o que não foi feito, até mesmo, ante a existência de outras regras constitucionais e legais (citadas no item 2), que suprem o desiderato das normas internacionais.
Não é por outra razão, que tramitam no Congresso Nacional, respectivamente na Câmara dos Deputados e no Senado, tratando do assunto, os projetos de lei nº 7.871/2014 e 554/2011, respectivamente.
Evidente, portanto, a violação ao princípio da legalidade.
5.2.) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PARTE 2)
Além da violação ao princípio da proporcionalidade em virtude do que já foi esposado nos subitens 2.2. a 2.4. do presente trabalho, sobreleva notar que a Resolução do CNJ, também, se mostra desproporcional por outro ponto de vista.
Confrontando os dispositivos da multicitada norma do Conselho Nacional de Justiça com a situação da segurança pública e do sistema penitenciário, percebe-se, claramente, a mencionada inconstitucionalidade.
Isto porque, pelos comandos do normativo infralegal, necessariamente, novos custos, que outrora não existiam, terão que ser suportados pelo Poder Executivo e Pelo Poder Judiciário.
Com efeito, gastar-se-á com combustível, pessoal e manutenção de viaturas, ou mesmo, aquisição de outras, para condução dos presos à autoridade judicial, nessa descabidamente nova etapa processual da prisão.
Da mesma forma, com os sistemas criados para implementação, manutenção e acompanhamento dos casos de prisão no âmbito do Poder Judiciário, outros custos foram – e serão – gerados.
Mas o pior não é isso, pois, para a implementação dessa desnecessária etapa da prisão, em época de aumento de violência e debilidade do sistema penitenciário, policiais que deveriam estar cuidando da segurança pública, serão tirados das ruas e agentes penitenciários que deveriam estar zelando pela manutenção dos cárceres, de lá serão deslocados.
Ora, justamente na época em que o país vive a maior crise econômica de sua história recente e no período em que novas contratações de agentes públicos e incrementação de investimentos está estagnada, a medida não encontra respaldo lógico ou fático.
Nada mais despropositado!
Destarte, também sob esse aspecto, a norma é inconstitucional, a teor das lições do Exmo. Ministro Gilmar Mendes Ferreira[116]
“...A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa.(...)
Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, diz o Bundesverfassungsgericht, “se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas...”
5.3.) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Também segundo os ensinamentos do Ministro Gilmar Ferreira Mendes[117] “... a violação ao princípio da razoabilidade representa típica manifestação de excesso do legislador, na medida em que a norma editada importe contrariedade, incongruência, irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins...”
Portanto, não basta ao legislador impor restrições e obrigações, sem atentar para as consequências advindas de tal mister. Há de ser observado na elaboração de qualquer norma, os requisitos constitucionalmente previstos, de maneira que o dispositivo criado seja compatível com o princípio da razoabilidade.
Noutras palavras, tem-se que a norma, além de formalmente perfeita, deve possuir conteúdo razoável, sendo exequível por todos que se sujeitem à sua disciplina, o que não é o caso da Resolução nº 213/2015 do CNJ.
Tanto a norma não é exequível, que (i) ocorreram insurgências por parte de todas as categorias atingidas pela norma, (ii) a norma não foi implementada em diversos locais, (ii) a Resolução tem sido, constantemente, inobservada em outros tantos, até mesmo, pelos Tribunais que aderiram ao Convênio inaugural do CNJ.
A falta de estrutura material e pessoal de todos os órgãos envolvidos, a falta de especialização de alguns juízes que tem presidido as denominadas “audiências de custódia” nos locais nos quais esta foi implantada, tem demonstrado que a norma não é razoável e decorreu de um projeto dissociado da realidade.
Para se ter exata noção destes fatos, basta se mencionar que uma juíza chegou a encaminhar ofício a determinada secretaria de segurança pública, determinando que os presos fossem apresentados para as audiências de custódia “...em condições de asseio minimamente condizentes com a dignidade humana...”[118]
Tal fato gerou a contraposição da polícia civil local, tendo a insurgência do representante do sindicato da categoria sido feita, segundo, a imprensa local, nos seguintes termos[119]:
“... a solicitação foi recebida pelos policiais como uma afronta. E afirmou que assear os presos que vão até o fórum é maquiar a realidade que eles passam dentro das delegacias devido à falta de estrutura. “A solução é para resolver o problema dela. E não o das delegacias”, criticou...”
De se ver, pois, que falta um mínimo de razoabilidade na norma editada, sendo absolutamente inadequados os meios utilizados para se atingir os fins pretendidos, restando, desta forma, a Resolução em tela, viciada quanto ao seu aspecto material, não podendo produzir efeitos no mundo jurídico, sob pena de afrontar todo a Constituição Federal e todo o ordenamento infraconstitucional vigente.
Portanto, também sob esse aspecto, a Resolução nº 213 do CNJ também é patentemente inconstitucional.
5.4.) DA INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
Como se não bastasse, pelo teor da Resolução nº 213/2015, verifica-se, claramente, que o Conselho Nacional de Justiça, pretendeu regular matérias diversas daquelas para as quais detinha autorização constitucional, ainda que considerado o art. 96, I, “a”, da Constituição Federal, o que não é o caso e se aventa apenas por argumentação.
Isto porque, ao editar a malfadada Resolução, o Conselho citado, conforme já salientado exaustivamente, acabou por “legislar” sobre direito penal e processual penal.
Todavia, ao trazer inovações através de ato infralegal, alterando regras de direito penal e processo penal, o Conselho Nacional de Justiça acabou por usurpar função do Poder Legislativo, em matéria cuja competência legislativa privativa é da União Federal prevista no art. 22, I, da Constituição Federal[120] ou, no mínimo, concorrente da União, Estados e Distrito Federal[121].
Com efeito, a citada Resolução do CNJ introduziu diversos dispositivos procedimentais penais e, por via direta e indireta, ainda criou obrigações e vedações relativas ao ordenamento material penal.
A simples leitura do teor da Resolução mencionada, em especial dos art. 1º, caput, §§ 2º, 4º e 5º, art. 2º, art. 4º e parágrafo único, art. 5º e parágrafo único, art. 6º e parágrafo único, art. 7º, caput e § 2º, art. 8º caput e § 2º, art. 9º, §3º e arts. 13 a 15, do multicitado normativo do CNJ, anteriormente transcritos, demonstra claramente a imposição de regras penais e processuais penais, com a criação de obrigações e vedações, inclusive, para órgãos e servidores do Poder Executivo (notadamente Delegados de Polícia e seus agentes), do Ministério Público, da Defensoria Pública.
Portanto, patente a inconstitucionalidade por usurpação de competência legislativa e, por conseguinte, da violação ao princípio magno e democrático da tripartição dos poderes, insculpido no art. 2º da Constituição[122].
E quanto à separação de poderes, vale, novamente, lembrar os ensinamentos de José Afonso da Silva[123].
“... A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembleias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função legislativa; ao executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação...”
E neste pondo, fulminando definitivamente a questão, não é demais colacionar julgado proferido pelo C. STF em caso análogo[124], no qual, entretanto, as disposições processuais constavam em Lei Estadual e não em Resolução:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV, DA LEI SERGIPANA N. 4.122/1999, QUE CONFERE A DELEGADO DE POLÍCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A AUTORIDADE COMPETENTE A DATA, A HORA E O LOCAL EM QUE SERÁ OUVIDO COMO TESTEMUNHA OU OFENDIDO EM PROCESSOS E INQUÉRITOS. PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. É competência privativa da União legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I, da Constituição da República). 2. A persecução criminal, da qual fazem parte o inquérito policial e a ação penal, rege-se pelo direito processual penal. Apesar de caracterizar o inquérito policial uma fase preparatória e até dispensável da ação penal, por estar diretamente ligado à instrução processual que haverá de se seguir, é dotado de natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse ramo do direito de competência da União. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
Frise-se, inclusive, que o processo legislativo é tão imprescindível para regras inerentes a direito penal e processual penal, que a CF/88 veda expressamente, no art. 62, parágrafo 1º, I, até mesmo, a edição de medidas provisórias sobre essas matérias.
José Wilson Ferreira Lima, também se manifestou sobre esse assunto[125]:
“...A diretiva constitucional que criou e organizou o processo legislativo vedou o emprego das medidas provisórias relativamente `matéria afeta ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, entre outras matérias expressa e taxativamente dispostas. Essa vedação assume, no contexto do Direito Constitucional positivado, importante papel em face do sistema de controle das atividades legislativas(...)
...a vedação ao emprego de medidas provisórias sobre matérias de Direito Penal e ao Direito Processual Penal é o próprio princípio da legalidade manifestado e expresso de forma negativa, mas ao mesmo tempo, operando o efeito de reforço constitucional inserido no bojo do processo legislativo para exigir, agora, diretamente do legislador, o atendimento a tal princípio(...)
A segundo perspectiva de abordagem traz ínsita a vedação imposta ao Chefe do Poder Executivo federal de legislar sobre matérias afetas ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal. Essa vedação é de tal modo importante que resguarda o princípio democrático de que somente a maioria representada pelos integrantes do Poder Legislativo poderá decidir e dizer...”
Ora, se é vedado ao Chefe do Poder Executivo Federal legislar sobre matérias inerentes a Direito Penal e Processual Penal, até mesmo, por medidas provisórias, que, posteriormente, pelo sistema de separação dos poderes vigente, são submetidas à aprovação pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional)[126], o que se dirá sobre legislar acerca de tais matéria, por intermédio de Resolução de um Conselho integrante do Poder Judiciário? Nada mais esdrúxulo.
Entretanto, como já mencionado anteriormente, o CNJ somente atuou como longa manus da Supre Corte ao editar a citada Resolução.
Corolariamente, percebe-se que foi o próprio STF que quebrou a harmonia constitucional, ao invadir competência legislativa alheia, na tentativa de atuar como “salvador da pátria”, o que, porém, não fez. Aliás, acabou por fazer o inverso, criando e majorando problemas alheios à sua seara de atuação e, por conseguinte, revestindo-se como agente intensificador de uma crise.
E a demonstração disso, pode ser verificada, de forma incontesti, no voto do Exmo. Min. Relator da ADPF 347[127], espantosamente elogiado por todos os seus pares, quando asseverou o que segue:
“...Há mais: apenas o Supremo revela-se capaz, ante a situação descrita, de superar os bloqueios políticos e institucionais que vêm impedindo o avanço de soluções, o que significa cumprir ao Tribunal o papel de retirar os demais Poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. Isso é o que se aguarda deste Tribunal e não se pode exigir que se abstenha de intervir, em nome do princípio democrático, quando os canais políticos se apresentem obstruídos, sob pena de chegar-se a um somatório de inércias injustificadas. Bloqueios da espécie traduzem-se em barreiras à efetividade da própria Constituição e dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos. ..”
É evidente, pelo esposado nas discussões promovidas pelos Ministros no âmbito dos julgamentos da Suprema Corte, que a cúpula do Poder Judiciário está a contribuir para o fenômeno denominado “judicialização da política”.
Tal fenômeno e suas consequências danosas para a harmonia entre os poderes constituídos, notadamente para as ferramentas de freios e contrapesos adotada pela Carta magna (checks and balances), foi objeto de excelente trabalho da Doutora Cristina Foroni Consani[128], sobre a famosa obra Federalist Papers:
“…O Federalista (The federalist papers), considerado por Thomas Jefferson “o melhor comentário sobre os princípios de governo que já foi escrito” (JEFFERSON, 1944)1 , ainda hoje é tomado como uma obra prima da teoria constitucional e da teoria política. Seus autores, no intuito de defender a Constituição Federal de 1787, realizaram um profundo e acalorado debate a respeito das formas de Estado, da teoria da separação dos poderes, do governo representativo, assim como dos limites e possibilidades das práticas democráticas e da participação popular no governo.
(...)
a tensão entre o direito e a política acentua-se ainda em decorrência da redefinição dos papeis e das atribuições de cada um dos poderes da República, especialmente do poder judiciário que vem assumindo, desde a segunda metade do Século XX, cada vez mais o papel de protagonista na política, dando causa ao fenômeno denominado judicialização da política.
(...)
Ainda no âmbito dos problemas que a judicialização pode trazer para as práticas democráticas encontra-se a utilização do poder judiciário por oposições políticas no intuito de fazer política por outros meios. Nesse sentido, oposições políticas insatisfeitas com o resultado de decisões majoritárias alcançadas dentro do poder legislativo representativo podem buscar a reversão de tal decisão via judiciário. Há também a possibilidade de oposições fazerem uso do poder judiciário para atrapalhar ou obstruir projetos de governo ou, ainda, oposições podem tentar apenas recorrer ao judiciário para aumentar sua exposição na mídia. O recurso ao poder judiciário pode ainda burlar ou sobrepor-se às práticas democráticas quando grupos hegemônicos com grande influência e poder político sentem-se ameaçados de perder o controle sobre o poder político e apostam que, delegando questões relevante à decisão judicial (sejam estas questões relativas a substância, isto é, direitos ou visões de mundo divergentes, seja em relação aos processos democráticos de alternância partidária no governo), aumentam suas chances de fazer prevalecer suas preferências, principalmente se tais preferências passam a ser contestadas no espaço político de decisões majoritárias. Independentemente de qual dos determinantes acima mencionados leva um Estado à judicialização da megapolítica, a conclusão alcançada por Hirschl é que tal espécie de judicialização não está pautada meramente no ativismo judicial, ou seja, na intenção de juízes em expandir o seu poder por meio do julgamento de questões políticas (HIRSCHL, 2012, p. 157). De modo diverso, tal espécie de judicialização apenas ocorre com a conivência e até mesmo a participação de grupos políticos que visualizam a possibilidade de que seus interesses sejam melhor defendidos e protegidos dentro do judiciário do que em esferas representativas. Segundo ele, isso se verifica em casos nos quais o ativismo judicial indesejado sofreu reações decisivas na esfera política, tanto por meio de anulações legislativas de sentenças controvertidas, como por meio de novas nomeações para a composição dos tribunais e/ou alteração da duração dos mandatos judiciais ou, ainda, pela implementação postergada de tais decisões (HIRSCHL, 2012, p. 161- 165). É exatamente esta configuração, segundo a qual a política judicializada expande a atuação dos tribunais superiores da esfera política para além dos direitos constitucionais e das questões relacionadas ao conflito entre as atribuições dos poderes e órgãos públicos, principalmente com apoio de grupos com interesse político, que Hirschl chama de juristocracia (HIRSCHL, 2004). Sendo assim, quando questões genuinamente políticas passam a ser decididas dentro de cortes constitucionais, é inevitável observar que as atribuições que competem a cada um dos poderes estão fortemente embaralhadas...”