Histórico e evolução
“O mundo moderno é o mundo do contrato. E a vida moderna o é também, e em tão alta escala que, se se fizesse abstração por um momento do fenômeno contratual na civilização de nosso tempo, a consequência seria a estagnação da vida social. O homo economicus estancaria as suas atividades. É o contrato que proporciona a subsistência de toda gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia nos momentos primários”[1].
O contrato tem necessidade inerente à sociedade, à vida e às relações sociais dos indivíduos desde as épocas mais primordiais. Desde os primórdios se observa o escambo. Escambo é a transação onde cada uma das partes entrega um bem ou presta um serviço para receber da outra parte um bem ou serviço em retorno. Das trocas eram associados problemas como o de paridade (onde é difícil estabelecer um parâmetro de valor de troca e alguém que quisesse trocar exatamente o que se tinha disponível) e a falta de praticidade que implicava em uma dificuldade enorme de acordo.
“Não é preciso olvidar que desde a implantação de um sistema de trocas o indivíduo passou a buscar as vantagens do convívio social, exercitando as atividades de escambo de materiais e de produtos com o fito de formalizar o seu melhor estabelecimento, de satisfazer as suas necessidades, de obter algum tipo de conforto e uma vida mais satisfatória”[2]
A moeda era o objeto que corporificava valor. Com o advento da moeda, que substitui a troca física de objetos, há a possibilidade de se adquirir bens desejados sem maiores complicações, assim, as relações começaram a ser aperfeiçoadas e atingiram um status comercial. A partir da moeda nascem os contratos de compra e venda que regulam a mecânica de circulação de riquezas e de pessoas.
Enquadramento jurídico
Para um maior entendimento a verso do contrato de compra e venda empresarial, é importante estabelecer conceito de contrato. Segundo Maria Helena Diniz, “contrato é o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de interesse patrimonial”[3].
Conceito de contrato de compra e venda
Já o contrato de compra e venda positivado no art. 481 do Código Civil, é aquele onde um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Segundo conceito de Orlando Gomes: “denomina-se compra e venda o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir o domínio de uma coisa a outra pessoa, a qual, por sua vez, se obriga como contraprestação, a pagar-lhe preço em dinheiro”[4]
O contrato de compra e venda é marcado por dois momentos, quais sejam: 1) a celebração do contrato constitutivo de obrigações para o vendedor e comprador; 2) efetiva transmissão da propriedade da coisa objeto do contrato pela entrega da coisa pelo vendedor ao comprador. Dessa forma, percebe-se que o efeito translatício de propriedade proveniente do contrato de compra e venda somente se aperfeiçoa com a entrega da coisa pelo vendedor ao comprador. Nos contratos de compra e venda, na tradição, além de haver a transferência de propriedade do vendedor ao comprador, há também, a transmissão dos riscos e benefícios inerentes à coisa. [5]
O contrato de compra e venda é translativo do domínio, trazendo para o vendedor a obrigação de transferência de domínio. Esse tipo de contrato requer transferência da coisa e que haja caráter de pecuniariedade (por constituir uma soma em dinheiro, que o comprador paga ao vendedor em troca de coisa adquirida, mas nada impede que pague mediante coisa representativa de dinheiro ou a ele redutível, como cheque, duplicata, letra de câmbio, nota promissória[6]). O contrato de compra e venda se faz pelo consentimento das partes, elemento essencial, cujo não se perfaz o contrato sem sua existência. Para o contrato de compra e venda empresarial se caracterizar perfeito, é pertinente que a coisa: a) tenha existência (mesmo que em potencial no momento da realização do contrato) seja ela corpórea ou incorpórea; b) seja determinada ou determinável, suscetível de individuação; c) seja disponível; d) tenha possibilidade de transferência ao comprador.
As pessoas intervenientes no contrato de compra e venda são o vendedor e o comprador. O vendedor é aquele que se obriga a entregar a coisa com animus de transferência. Comprador é aquele que se obriga a pagar o preço, pela forma que for convencionada em contrato, para o recebimento da coisa.
Classificação do contrato de compra e venda
O contrato de compra e venda é um contrato: a) bilateral: quando firmado o acordo nascem obrigações para ambas as partes contratantes; b) consensual: se a compra e venda for pura e simples, não contendo condição ou termo, será considerada obrigatória e perfeita, passando a produzir efeitos a partir do momento em que as partes contratantes concordarem com o objeto e o preço; c) oneroso: comprador e vendedor são obrigados patrimonialmente e suportam ônus; d) comutativo: as partes recebem contraprestações mais ou menos equivalentes; e) de execução imediata ou futura: depende do momento que se realize a execução do contrato; f) aleatório: depende do fato de as prestações do devedor serem conhecidas ou determinadas ou delas ser indeterminadas no momento da celebração; g) típico: tipificado no Código Civil (arts. 481 a 532); h) nominado: denominação própria legalmente constituída.[7]
Diferença de contrato de compra e venda civil e contrato de compra e venda empresarial
A diferença entre compra e venda civil e compra e venda empresarial está ligada à distinção entre contrato civil e empresarial. Essencialmente, ambos os contratos possuem a mesma base formal, pois os dois têm de cumprir com os requisitos básicos para a celebração de um contrato. Nos dois casos o agente tem de ser capaz, o objeto lícito, a forma deve estar prevista e não defesa em lei e tem de haver consenso entre as partes. As principais diferenças entre contrato de compra e venda civil e contrato de compra e venda empresarial estão relacionadas às funções econômicas que cada um exercerá.
Segundo Jefferson Daibert, em sua obra Dos Contratos, “se o contrato objetiva um ato de consumo, a compra e venda é civil, mas se objetiva produção e troca, a compra e venda é comercial.” Continua Daibert:” Pelo estudo da noção dos atos de comércio nós diremos que a compra e venda é mercantil quando reunir os seguintes elementos: a) ter por objeto coisas móveis; b) ter o comprador a intenção de revender a coisa comprada na mesma espécie ou manufaturada, ou locá-la e c) que, pelo menos, uma das partes seja comerciante.” J. X. Carvalho de Mendonça ainda completa dizendo que “os imóveis, que não podem ser objeto de um consumo, têm de ser excluídos da esfera do Direito Comercial”.[8]
Depois de analisar o texto de Arnoldo Wald em sua obra Obrigações e Contratos, é possível concluir que os contratos de compra e venda civil não tem como objetivo final o lucro, ou seja, visam atender às necessidades e vontades das partes contratantes, à medida que os contratos de compra e venda empresarial tem por objetivo gerar lucro, sendo, geralmente, celebrado entre comerciantes.[9]
Já Silvio Venoso simplifica a sua explicação dizendo que para diferenciarmos um contrato de compra e venda civil de um contrato de compra e venda mercantil, basta verificar as partes contratantes. Se uma delas for comerciante ou empresa, o contrato pertencerá à classe empresarial.[10]
Por fim, apenas para concluirmos, é possível dizermos que o a principal diferença entre contrato de compra e venda empresarial e o contrato de compra e venda civil é que o primeiro tem como finalidades o lucro e a circulação de bens e o último visa a satisfação de uma vontade ou necessidade, que não tenha como objetivo final o lucro.
Tipos de contrato de compra e venda empresarial
Os tipos de contratos empresariais são[11]:
- Simples: comprar para revender
- Atacado e Varejo: compras em grandes ou pequenas escalas, respectivamente, a fim do exercício da atividade empresarial para a obtenção de lucro e circulação de bens.
- Amostras: o comprador efetua a compra da mercadoria com base em uma amostra que lhe foi apresentada.
- Fornecimento: “no contrato de fornecimento o vendedor se compromete a fornecer mercadorias e o comprador a recebê-las de modo contínuo e periódico, nas condições e prazos fixados” [12]
- Venda em consignação: o empresário se torna o depositário da mercadoria, por tempo determinado, pagando o que conseguir revender e devolvendo o que não conseguir.
- Venda com reserva de domínio: o bem é transferido ao comprador desde o início da vigência do contrato, porém a propriedade só se transfere com o pagamento da última parcela.
- Venda a contento: o comprador tem de aprovar a coisa, contendo cláusula suspensiva.
- Vendas a termo: comprador e vendedor estipulam tempo certo para que determinados fatos relativos à execução do contrato se realizem.
Cláusulas específicas
São cláusulas que modificam o contrato e são opcionais, podendo ou não estar presentes nesse tipo de contrato, a critério das partes. São elas[13]:
- Retrovenda (art. 505/508, CC/02) [14]:
Também conhecida pela doutrina como pacto de resgate ou de retrato, é aplicável apenas para bens imóveis e é uma boa cláusula para quem está passando por dificuldades financeiras transitórias.
Esta cláusula é de iniciativa do vendedor e torna inexistente a venda originária, reconduzindo os contratantes à situação anterior ao contrato. Não será necessário novo contrato de compra e venda, e nem novo pagamento de imposto de transmissão se o vendedor exercer seu poder. O comprador se torna dono da coisa, mas sua propriedade é resolúvel (pode ser extinta) se o vendedor exercer a opção dentro do prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.[15]
Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente. Esse direito é intransmissível, não sendo suscetível de cessão por ato inter vivos, mas passa a seus herdeiros.[16]
Exemplo fictício para a execução desta cláusula: João está passando por dificuldades financeiras e por isso, precisa vender sua casa, que é uma herança de família, passada de geração para geração há décadas. João, então, adiciona ao contrato a cláusula de retrovenda para que haja uma chance dele conseguir melhorar sua condição financeira dentro de um prazo decadencial de três anos e, então, possa reaver sua casa, fruto de tanta estima.
- Venda a Contento e da Sujeita a Prova (art. 509/512, CC/02) [17]:
Cláusula que subordina o contrato a uma condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; visto que se realiza sob a condição de só se tornar perfeita e obrigatória a celebração do contrato se o comprador declarar que a coisa adquirida lhe satisfaz, se o comprador não se agradar da coisa, o contrato é desfeito. Com esta cláusula, o negócio só se reputa perfeito e acabado quando o comprador se manifestar pela vontade de adquirir o bem em caso de contento (satisfação).[18]
Sendo suspensiva a condição, diz-se que o negócio só se aperfeiçoa quando ocorre a manifestação do adquirente e, no intervalo entre essa manifestação e a realização do negócio, o possível comprador fica na situação de comodatário. Logo, quando ocorre a entrega da coisa, não há intenção de transferir o domínio, mas de dar ao pretenso adquirente a possibilidade de observar se o bem lhe satisfaz, até que manifeste a intenção de aperfeiçoar a compra.
A venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina[19].
É importante ressaltar que não há prazo legal para a manifestação do pretenso comprador, podendo, em regra, ser estipulado quando da realização do contrato. Caso não exista prazo fixado, o alienante terá o direito de intimar o comprador judicial e extrajudicialmente para fazê-lo, ficando constituído em mora se vencido o prazo determinado.[20]
- Preempção ou Preferência (art. 513/520, CC/02) [21]:
É o pacto adjeto à compra e venda em que o comprador de coisa móvel ou imóvel fica com a obrigação de oferecê-la a quem lhe vendeu, para que este use do seu direito de prelação em igualdade de condições, no caso de pretender vendê-la ou dá-la em pagamento. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.
Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.[22]
O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.[23]
O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros.[24]
- Venda com Reserva de Domínio (art. 521/528, CC/02) [25]:
Ocorre à medida que o vendedor reserva para si a sua propriedade até o momento em que se realize o pagamento integral do preço. Dessa forma, o comprador só adquirirá o domínio da coisa no momento em que integralizar o preço, momento este que o negócio terá eficácia plena. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.[26]
Essa cláusula será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.[27]
O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida.[28]
Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato.[29]
- Venda Sobre Documentos (art. 529/532, CC/02) [30]:
Com esta cláusula, substitui-se a tradição pela entrega de seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos. É um ato simbólico e é utilizado em compra e venda internacional.[31]
Se entre os documentos entregues ao comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes à conta do comprador, salvo se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa.[32]
RESPONSABILIDADE E OBRIGAÇÕES DO COMPRADOR E DO VENDEDOR
As consequências jurídicas[33] são as seguintes: a) obrigação do vendedor de entregar a coisa e do comprador de pagar o preço; b) obrigação de garantia, imposta ao vendedor, os vícios redibitórios e a evicção; c) responsabilidade pelos riscos e despesas; d) direito aos cômodos antes da tradição; e) responsabilidade do alienante por defeito oculto nas vendas de coisas conjuntas; f) direito do comprador de recusar a coisa vendida sob amostra; g) direito do adquirente de exigir, na venda ad mensuram, o complemento das áreas, ou de reclamar, se isso for impossível, a rescisão do negócio ou o abatimento do preço; h) exoneração do adquirente de imóvel, que exibir certidão negativa de débito fiscal; i) nulidade contratual no caso do art. 53 da Lei 8078/90: ”Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”[34]
Pelo contrato de compra e venda, uma das partes se obriga a transferir a outra o domínio de uma coisa mediante o pagamento convencionado de certo preço em dinheiro[35].
Os efeitos derivados da compra e venda são meramente obrigacionais, não são reais, pois a compra e venda não transfere o domínio da coisa vendida, gera apenas para o vendedor, a obrigação de transferi-lo[36]. Pontes de Miranda chama atenção para a existência necessária de dois negócios jurídicos, que podem ser simultâneos, o da compra e venda e o acordo de transmissão. Nunca, por si só, o contrato de compra e venda transfere, simultânea ou imediatamente, a propriedade e a posse da coisa. Para que isso se dê é preciso que tenha havido o acordo de transmissão, explícito ou implícito[37].
A propriedade é um direito tão importante na nossa vida, que para transferi-la não basta o contrato, é necessário um gesto a mais, uma confirmação. É a tradição para os móveis e o registro para os imóveis. O direito brasileiro entende que o contrato é um caminho para se adquirir a propriedade, mas não é o único, pois a usucapião e a herança também conduzem à propriedade.
O consentimento dos contratantes sobre a coisa, o preço e demais condições do negócio, pressupõe o poder de disposição do vendedor, sendo necessário que ele tenha capacidade de alienar, bastando ao adquirente a capacidade de obrigar-se[38].
A coisa deve ser entregue no estado em que se encontrava ao tempo da conclusão do contrato, incluindo as partes integrantes, os frutos pendentes e os documentos respectivos. Os acréscimos e proveitos decorrentes da coisa vendida e ainda não entregue, tais como os frutos naturais, civis e industriais são do comprador, desde a conclusão do contrato, salvo se houve determinação de prazo para a entrega. As despesas da entrega, inclusive com pesagens e medidas, incumbem ao vendedor, mas as partes podem convencionar de modo distinto[39].
Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados[40].
O vendedor é obrigado a prestar aquilo que prometeu, com as qualidades e quantidades ajustadas e que teriam de apresentar e ter, em situações normais. Se prestar com qualidades diferentes ou quantidades inferiores haverá adimplemento insatisfatório, podendo ser considerado, dadas as circunstâncias, inteiramente inadimplente.
O vendedor assume deveres pós-contratuais. Deve evitar os atos positivos ou negativos que possam prejudicar o comprador, depois da entrega do objeto. Esses atos constituem ilícitos absolutos, pelos quais responde civilmente. Ainda que o Código Civil não tenha tratado expressamente da responsabilidade pós-contratual, esses deveres conexos decorrem da natureza mesma do contrato, inclusive da compra e venda. Tem-se como exemplo a omissão do vendedor em entregar ao comprador parte dos documentos relativos à coisa, obtido posteriormente à conclusão do contrato, e que se torna indispensável para a transmissão do direito de propriedade. Outro exemplo é o do vendedor que suspende o serviço de recuperação da coisa anteriormente pactuado com terceiro, após a conclusão do contrato.
É dever do comprador pagar o preço. O pagamento do preço é a retribuição da entrega da coisa ou a contraprestação característica da compra e venda. Se a contraprestação não for em dinheiro, ou ao menos de sua parte mais importante, então ter-se-á outro contrato, como a troca.[41]
CONTRATO DE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL
O contrato internacional será aquele que possuir elementos que permitam vinculá-lo a mais de um sistema jurídico e tiver por objeto uma operação que envolva o duplo fluxo de bens pela fronteira. Os contratos de compra e venda internacional regulam a relação das partes sob vários aspectos. Estes contratos são instrumentos complexos que reúnem as condições de venda, transporte da mercadoria, seguro da mercadoria e os meios de pagamento. Além disso, determinam a qual parte caberá o ônus dos custos alfandegários e dos serviços portuários.
Segundo conceito de Strenger, “são contratos internacionais do comércio todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável”.[42]
Portanto, frisa-se que, quando os elementos constitutivos do contrato, como as partes, objeto, local, se originam e se realizam dentro dos limites geográficos e político de um único país, está-se diante do âmbito interno das obrigações. Inversamente, quando as partes contratantes tenham nacionalidades diversas ou domicílio em países diferentes, quando o objeto do contrato seja entregue ou prestado de forma extraterritorial, ou quando os lugares de celebração e execução das obrigações contraídas também não coincidem, estaremos diante dos contratos internacionais empresariais.[43]
Cláusulas essenciais para todos os contratos internacionais[44]:
A capacidade das pessoas jurídicas deverá ser verificada em relação à legislação do país em que a mesma se constituiu, segundo o art. 9º, caput, combinado com o art. 11, ambos da LICC. Além da verificação da capacidade feita com base na lei do local de constituição da sociedade contratante, temos ainda que o art. 7º da LICC impõe a verificação da capacidade da pessoa física com que se trata, em nome da empresa.
A segunda observação importante quanto à formação do contrato internacional, é relativa à escolha da lei aplicável. É feita a chamada cláusula de eleição de foro. Tal cláusula reveste-se de uma importância muito maior, pois é dela que irão decorrer as regras conflitais, que indicarão a lei aplicável a uma determinada situação. As cláusulas arbitrais são aquelas que preveem o recurso a um tribunal arbitral para a solução de possíveis pendências que surjam durante a implementação das normas contratuais.
Cláusulas especiais dos contratos internacionais de compra e venda[45]:
São algumas as cláusulas especiais dos contratos internacionais de compra e venda, dentre elas, pode ser citada a cláusula de retenção de título, que é uma importante cláusula, de interesse do vendedor e deve estabelecer que a propriedade dos bens só será transferida após o pagamento integral do preço. É usual estabelecer também que o vendedor tenha direito a adentrar o estabelecimento do comprador para retomar os bens, caso o preço não seja pago.
A cláusula da escala de preços cumpre a função de estabelecer que, antes de firmado o contrato entre as partes, as condições comerciais do vendedor podem oscilar, de acordo com o mercado, ou de acordo com os aumentos nos custos de mão de obra e matéria-prima.
A cláusula sobre juros visa determinar qual será a taxa de juros aplicável aos atrasos de pagamento. Em geral adota-se a taxa LIBOR (London Interbank Offered Rate), ou alguma taxa nela referenciada. Ex: 3 pontos acima da LIBOR.
A cláusula de Force Majeure é usualmente retratada em sua forma francesa. Essa cláusula trata dos casos de não cumprimento do contrato devido a fatos de Força Maior. Aqui, as partes devem decidir se eventos extraordinários estarão aptos a gerar suspensão, execução parcial ou mesmo descontinuidade do contrato.
A forma de pagamento deve estar claramente disposta no contrato. Em geral, os meios mais utilizados são a transferência bancária direta (T/T remittance ou Bank Transfer), a Remessa Direta de Documentos, a Cobrança Documentária e a Carta de Crédito. Esta última a mais segura, mas também a mais burocrática.
O prazo de entrega e de recebimento é um ponto facilmente negligenciado, mas que pode gerar complicações de difícil reparação. O cumprimento dos prazos de entrega da mercadoria pelo vendedor e de recebimento da mercadoria pelo comprador são considerados indicadores fundamentais da boa execução dos contratos.
Quanto ao preço e a forma de entrega em geral, nos contratos internacionais, não se dissociam, pois a prática do comércio internacional levou a uma padronização dos procedimentos de entrega das mercadorias.
Outras cláusulas:
Outras cláusulas que podem vir a ser inseridas são a cláusula de escolha da língua do contrato, a cláusula atributiva de jurisdição, a cláusula de recisão e as hardship clauses. A cláusula de escolha da língua do contrato visa evitar mal entendidos advindos de erros de tradução, principalmente quando os contratos são concluídos em duas ou mais línguas. A cláusula atributiva de jurisdição complementa a cláusula de escolha da lei aplicável, visando indicar qual país terá competência para julgar litígios advindos do contrato. A inserção de cláusulas que regulem a rescisão contratual facilita em muito o processo de desfazimento do vínculo contratual, sobretudo quando regula, desde logo, quais são os deveres residuais das partes. As chamadas hardship clauses são traduzidas como cláusulas de adversidade ou infortúnio que visam regular modificações nas responsabilidades das partes, devido a mudanças nos ambientes institucional, político, comercial ou legal do contrato.
INCOTERMS
O Incoterms é instrumento de utilização contínua e permanente de todos que atuam no comércio exterior. Qualquer processo de venda ou compra de mercadoria no comércio internacional deve definir qual é o seu ponto de entrega e até onde vai a responsabilidade do exportador pela logística e, por consequência, onde começa a do importador.
A última versão é a Incoterms 2000, cujos termos foram recentemente revisados, seguindo uma tendência mundial de internacionalização das relações entre os países, revolução nos meios de comunicação e alterações nas práticas de transportes. São também conhecidos como "Cláusulas de Preço", eis que, conforme a escolha, determinam os elementos que compõem o preço da mercadoria, adicionais aos custos de produção.[46]
O que motivou e motiva o uso de Incoterms é a compreensível diversidade das formas de comerciar entre os diversos países de culturas diferentes, e até mesmo entre os de mesma cultura. Essa diversidade gerou, e ainda gera, muitas disputas comerciais que redundam em ações na justiça, muitas delas ocasionadas por desconhecimento ou falta de assessoramento na hora da contratação, lides cujas consequências elevam o custo de aquisição ou diminuem a margem de lucro das partes, conforme o lado em que estejam no contrato.[47]
Os Incoterms sintetizam matérias relativas aos direitos e obrigações das partes no contrato, especialmente com relação à transferência de propriedade da mercadoria (tradição), custos e riscos inerentes às operações internacionais. De se esclarecer, entretanto, que devem ser empregados apenas nas relações contratuais estabelecidas entre vendedor e comprador, nunca nos contratos firmados com o transportador. A transferência de responsabilidade entre qualquer das partes e o transportador deve figurar em instrumento autônomo.
Os Incoterms são apresentados por trigramas, siglas de três letras extraídas da expressão inglesa. A denominação das regras decorre da primeira letra da expressão e refletem o local de entrega e a responsabilidade assumida pelas partes. Os termos se consagram, portanto, em um código de abreviaturas cuja mera referência traz implícita a responsabilidade das partes.
Na revisão 2010 os INCOTERMS 2010 contemplam apenas 11 termos. Foram excluídos os termos DAF (Delivered At Frontier), DES (Delivered ex Ship), DEQ (Delivered ex Quay) e DDU (Delivered Duty Unpaid) que foram incorporados ou substituídos pelos novos termos DAT (Delivered At Terminal) e DAP (Delivered At Place).
Siglas representativas de cada termo[48]:
I. EXW (Ex-Works): este termo representa a menor obrigação e por consequência o menor custo para o Exportador (vendedor), pois estabelece que o responsável pelo transporte, seguro e despacho da mercadoria é somente o Importador (comprador), cabendo ao Exportador apenas disponibilizar a mercadoria em seu estabelecimento ou outro local designado pelo mesmo, sem se quer carregar a mercadoria em qualquer veículo de coleta. Os custos e as responsabilidades pela retirada e transporte da mercadoria é somente do Importador.[49]
II. FCA (Free Carrier): neste termo a obrigação e os custos do transporte da mercadoria pelo exportador são transferidos ao Importador quando a mercadoria é entregue à transportadora designada pelo Importador ainda no país de origem da mercadoria. A partir da entrega junto a Transportadora, os custos, obrigações e responsabilidades pela mercadoria são do Importador.
III. FAS (Free Alongside Ship): a entrega ocorre quando o Exportador disponibiliza a mercadoria ao lado do navio que fará o transporte (seja em um cais ou barca), no porto de embarque designado pelo Importador. Neste momento os custos e responsabilidades do Exportador com a mercadoria, assim como os riscos, cessam e quem arca com os custos de capatazia para embarque da carga no navio e todo o transporte até o local de destino é o Importador.
IV. FOB (Free On Board): este termo é definitivamente o mais utilizado dentre todos, principalmente no Brasil, mas possui uma peculiaridade. Neste, estipula-se que as responsabilidades e riscos relativos ao transporte por parte do Exportador terminam quando a mercadoria transpõe a armadura do navio, sendo que, desde o momento em que a mercadoria é içada pelo guindaste até sua total transposição da armadura do navio, a responsabilidade sobre a integridade da mesma é do Exportador (essa mudança de responsabilidades entre Exportador e Importador ocorre enquanto a carga ainda está suspensa no ar pelo guindaste). Entretanto, os custos de capatazia são do Importador, bem como as responsabilidades, riscos e custos a partir deste ponto. Os custos do Exportador terminam na entrega da carga já desembaraçada no navio e porto de embarque designado pelo Importador.[50]
V. CFR (Cost and Freight): muito parecido com o Incoterm anterior, este termo estipula que o Exportador assume as responsabilidades e riscos assim como no FOB, até a transposição da armadura do navio, porém, além dos custos anteriores ao embarque, incluindo capatazia, o Exportador também arca com os custos do frete internacional, sendo que as responsabilidades e riscos durante o transporte internacional são exclusivamente do Importador, assim como os custos e responsabilidades e riscos posteriores a esta etapa.[51]
VI. CIF (Cost, Insurance and Freight): a única diferença entre o CIF e o CFR é que o Exportador deve incorporar à suas responsabilidades, riscos e custos a contratação de um seguro do transporte da mercadoria da origem até o porto de destino designado pelo Importador. A partir da chegada da mercadoria no porto de destino, todos os custos, responsabilidades e riscos posteriores (capatazia, armazenagem – caso houver -, desembaraço aduaneiro e transporte dentro do país de destino) são atribuídos ao Importador.[52]
VII. CPT (Carried Paid To): similar ao FCA, este termo estabelece que as responsabilidades e riscos do Exportador terminam com a entrega da mesma à Transportadora designada pelo Importador. Porém, os custos do transporte até o local designado pelo Importador no país de destino (incluindo frete internacional e desembaraço aduaneiro na saída do país de origem e na entrada da mercadoria no país de destino) são atribuídos ao Exportador, cabendo ao Importador apenas as responsabilidades e riscos a partir da entrega à Transportadora no país de origem.
VIII. CIP (Carriage and Insurance Paid To): similar ao CPT, mas com a diferença de que o Exportador é obrigado a arcar com o seguro do transporte internacional da mercadoria até o Porto de destino.
IX. DAP (Delivered At Place): neste termo o Exportador é responsável, assume os riscos e os custos do transporte da mercadoria até um local designado pelo Importador (seja um porto, uma área de fronteira ou recinto alfandegário), mas os custos, responsabilidades e riscos a partir deste ponto (descarregar o navio, caminhão, trem ou avião, o desembaraço aduaneiro e o transporte até o destino final) competem ao Importador.
X. DAT (Delivered At Terminal): assim como o DAP, o DAT estabelece a entrega da mercadoria quando a mesma é disponibilizada em local designado pelo Importador (seja um porto, uma área de fronteira ou recinto alfandegário) com o custo e responsabilidades e riscos adicionais do desembarque da mercadoria do transporte (seja aéreo, terrestre ou marítimo).
XI. DDP (Delivered Duty Paid): opostamente ao EXW, este termo estabelece o maior nível de comprometimento do Exportador, cabendo a ele a responsabilidade, risco e custo de todo o processo logístico (transporte interno, desembaraço aduaneiro na saída, frete internacional, seguro do transporte, desembaraço na entrada e transporte até o Importador). Neste Incoterm, o Exportador assume todos os riscos, inclusive com relação às documentações, por isso, só é aconselhável caso o Exportador possua os documentos ou tenha acesso a eles para desembaraço no país de destino.
Deve-se observar que os Incoterms FAS, FOB, CFR e CIF são exclusivos da modalidade marítima enquanto os demais podem ser aplicados a qualquer modalidade de transporte, inclusive transporte multimodal.
[1]PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. 3. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 9.
[2] GUILHERME, Luiz Fernando do Vale Almeida. Função social do contrato e contrato social: análise da crise econômica. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 257.
[3] DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. V. 1. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 9.
[4] GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 366
[5] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. 3. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 146
[6] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 423.
[7] MIRANDA, Maria Bernadete. Compra e venda empresarial. Disponível em: http://www.direitobrasil.adv.br/arquivospdf/revista/revistav21/aulas/cve.pdf.
[8] DAIBERT, Jefferson. Dos contratos: parte especial das obrigações; prefácio de Vespasiano Pinto Vieira Filho. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 191-193.
[9] WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 11. ed. ver., ampl., e atual. de acordo com a Constituição de 1988 e o Código do Consumidor e com a colaboração do Prof. Semy Glanz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994 (Curso de direito civil brasileiro; 2). p. 186-187
[10] VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo : Atlas, 1996.
[11] NASCIMENTO, João Pedro Barroso. Contratos Empresariais. Disponível em: http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/contratos_empresariais_2014-2.pdf
[12] MIRANDA, Maria Bernadete. Compra e venda empresarial. Disponível em: http://www.direitobrasil.adv.br/arquivospdf/revista/revistav21/aulas/cve.pdf
[13] CÁRNIO, Thaís Cíntia. Aulas ministradas em classe: Contrato de compra e venda.
[14] OLIVEIRA, Andréa Pereira. Contrato de compra e venda suas cláusulas especiais. Disponível em: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/contrato-de-compra-e-venda-e-suas-clausulas-especiais-4940723.html
[15] Código Civil, art. 505.
[16] Código Civil, art. 506.
[17] OLIVEIRA, Andréa Pereira. Contrato de compra e venda suas cláusulas especiais. Disponível em: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/contrato-de-compra-e-venda-e-suas-clausulas-especiais-4940723.html
[18] Código Civil art. 509
[19] Código Civil art. 510
[20] Código Civil art. 512
[21] OLIVEIRA, Andréa Pereira. Contrato de compra e venda suas cláusulas especiais. Disponível em: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/contrato-de-compra-e-venda-e-suas-clausulas-especiais-4940723.html
[22] Código Civil art. 518
[23] Código Civil art. 513, p. único; art. 516.
[24] Código Civil art. 520
[25] OLIVEIRA, Andréa Pereira. Contrato de compra e venda suas cláusulas especiais. Disponível em: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/contrato-de-compra-e-venda-e-suas-clausulas-especiais-4940723.html
[26] Código Civil arts. 521, 524
[27] Código Civil art. 522
[28] Código Civil arts. 525 e 526
[29] Código Civil art. 528
[30] CÁRNIO, Thaís Cíntia. Aulas ministradas em classe: Contrato de compra e venda.
[31] Código Civil art. 529
[32] Código Civil art. 531
[33] MENEZES, Rafael de. Parte especial dos contratos das várias espécies de contratos. Disponível em: http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Contratos/6/aula/1.
[34] Lei 8.078/90 art. 53.
[35] Código Civil art. 481.
[36] MENEZES, Rafael de. Parte especial dos contratos das várias espécies de contratos. Disponível em: http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Contratos/6/aula/1.
[37] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, vol. 39, p. 14 e 60.
[38] MENEZES, Rafael de. Parte especial dos contratos das várias espécies de contratos. Disponível em: http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Contratos/6/aula/1.
[39] LÔBO, Paulo. Características atuais do contrato de compra e venda. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/8372.
[40] Código Civil art. 492
[41] LÔBO, Paulo. Características atuais do contrato de compra e venda. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/8372.
[42] STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do comércio. 4. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 33.
[43] STRENGER, Irineu. Teoria geral do direito internacional privado. São Paulo : EDUSP, 1973.
[44] MARTINS, Adler Antonio Jovito Araujo de Gomes. Cláusulas essenciais dos contratos internacionais de compra e venda. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1592, 10 nov. 2007.
[45] idem
[46] LUNARDI, Ângelo Luiz. INCOTERMS 2000: condições internacionais de Compra e Venda. São Paulo: Aduaneiras, 2001.
[47] CRETELLA NETO, José. Contratos internacionais do comércio. Campinas: Millennium Editora, 2010.
[48] MURTA, Roberto. Importação e Exportação – INCOTERMS revisão 2010/2011. Editora Juruá
[49] CÁRNIO, Thaís Cíntia. Aulas ministradas em classe: Contrato de compra e venda internacional
[50] idem
[51] idem
[52] idem