Introdução
A determinação conceitual do que se entende por serviços medidos e não medidos para efeito de incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, nos casos de TV por assinatura, via satélite, representa uma diferença significativa em termos de arrecadação para o Distrito Federal.
Neste cenário, há uma grande discussão atualmente em voga acerca da correta aplicação do art. 11, inciso III, inciso c-1, e do § 6º do mesmo artigo, ambos da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).
Do art. 11. da Lei Complementar nº 87/96
O art. 11. da Lei Kandir estabelece o local da operação ou da prestação para efeitos de cobrança do ICMS e define o estabelecimento responsável.
E no inciso III deste artigo, especificamente, aborda-se a hipótese do serviço de comunicação.
Esta definição legal é de extrema importância nos serviços de comunicação, porquanto determinará, nos casos de operação interestadual, qual unidade da federação será competente para exercer a fiscalização e a cobrança do tributo.
Veja os dispositivos em comento:
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
(...)
III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:
c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
(…)
§ 6º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador. (Parágrafo incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
(grifei)
Depreende-se da simples leitura que, em se tratando de serviços não medidos de comunicação, envolvendo duas unidades federadas, e mais, que haja preço cobrado por períodos definidos, nesse caso, o ICMS será recolhido em partes iguais para cada ente tributante. É o que determina o art. 11, § 6º.
A contrario sensu, nos casos de serviços medidos, o local da operação ou da prestação para efeito de cobrança do tributo e definição do estabelecimento responsável é o estabelecimento ou domicílio do tomador, desde que o serviço seja prestado via satélite.
Nesta circunstância, do serviço medido, o ente tributante competente é o do estabelecimento ou domicílio do tomador, que fará jus à integralidade do montante arrecadado. Ao passo que, na hipótese do serviço não medido, haverá uma repartição igualitária entre o ente onde se localiza o prestador do serviço de comunicação e o tomador desse serviço.
A considerar que, em termos de arrecadação, essa diferença entre o montante integral e a sua metade é consideravelmente significativa, os Fiscos de cada ente tentam, dentro da possibilidade jurídica aceitável, interpretar os dispositivos legais a seu favor, especificamente, no que se refere à definição de serviço medido e não medido.
Importante destacar que ao contribuinte essa celeuma interessa apenas no sentido de saber para qual unidade da federação deve efetuar o recolhimento, já que o valor a ser pago a título de imposto não sofre (ou não deveria sofrer) qualquer alteração. Todavia, há uma insegurança jurídica que lhe causa angústia, pois cada ente pode dar interpretação divergente ao que se define como serviço medido e não medido, podendo resultar em maior onerosidade ao contribuinte.
Analisando um caso concreto em que essa discussão se torna relevante, tem-se o seguinte: o Estado de São Paulo, onde se localiza determinada prestadora de serviços de comunicação, via satélite, entende que o serviço prestado por esse contribuinte não é medido e, nesse sentido, defende que faz jus a 50% da arrecadação do ICMS. Já o Distrito Federal entende que é medido e, uma vez que o tomador do serviço se localiza em território distrital, tem direito a 100% da arrecadação do tributo.
Assim, o que acontece de fato é que tanto o fisco paulista como o distrital acabam por exigir aquilo que entendem ter direito e, na prática, o contribuinte acaba sendo onerado em 150%, recolhendo 100% ao DF e 50% ao Estado de São Paulo, significando, desse modo, recolhimento em duplicidade. Ou, em outra hipótese, assumindo o risco de ser autuado e, nessa eventualidade, certamente, levará o caso para ser apreciado e decidido no âmbito do Judiciário.
Da definição de serviço medido e não medido
Nesse diapasão, percebemos a importância em se definir corretamente o que se entende por serviço medido e não medido.
Releva destacar, antes, porém, que tal discussão doutrinária somente existe em virtude da imprecisão trazida na Lei Kandir. Isto porque a lei que impõe regras para determinado tipo de serviço, seja ele medido ou não, não o define conceitualmente, dando espaço para diversas interpretações possíveis, causando, muitas vezes, danos irreparáveis ao contribuinte, decorrentes dessas próprias interpretações.
Pois bem.
É cediço que a empresa prestadora de serviços de televisão por assinatura controla individualmente o sistema de cada assinante, cobrando preços conforme o pacote solicitado.
Nesse sentido, evidencia-se que há vários pacotes para os mais diversos tipos de assinantes e, necessariamente, deve haver um controle rigoroso sobre cada um deles.
Coaduna com essa ideia o fato de que o cliente ainda pode aderir a determinado programa de TV, pagando-se uma taxa extra. Ou, se preferir, assistir a um determinado jogo ou a uma exibição de lutas de artes marciais, tão em voga ultimamente, pagando-se apenas por estes eventos televisivos em particular.
Forçoso concluir, dessa maneira, que a empresa prestadora de serviços de televisão por assinatura deve ter um controle rigorosíssimo sobre o acesso aos seus programas disponíveis para que possa emitir a fatura correta dos seus assinantes.
Ora, se há tal controle, é possível inferir que esses serviços devem ser medidos.
Ainda que se afirme que, dentro do pacote escolhido, o cliente pode assistir de maneira ilimitada, por quantas horas desejar, ou, mesmo que não se assista a nada, o valor a ser pago será rigorosamente idêntico, em meu sentir, não afasta o argumento de que o serviço disponibilizado é medido.
Em outras palavras, caso a empresa prestadora de serviços de televisão por assinatura resolva cobrar por horas efetivamente utilizadas, isto será perfeitamente possível, à vista do controle que ela já faz sobre a utilização pelos assinantes.
Não se sustenta, pois, o argumento de que se trata de serviço não medido. Aliás, é difícil exemplificar, hoje em dia, serviço que não seja medido, porquanto as empresas que prestam serviços de comunicação, ao visar lucro, evidentemente, exercem o controle sobre a utilização desses serviços. Isto se faz necessário inclusive para se fixar a pauta de valores a ser cobrada dos usuários.
Um exemplo, neste ponto, a ser citado é o de que, recentemente, as empresas que oferecem o serviço de internet banda larga fixa pleitearam junto à Anatel a possibilidade de se cobrar pela quantidade de downloads efetuados pelos seus clientes. Veja que, notoriamente, elas já exercem o controle sobre a utilização dos seus serviços, ainda que cobrem valores pré-fixados.
Nessa esteira, percebe-se que não há nenhuma correlação entre serviço não medido com o fato de que o preço cobrado seja fixo. São coisas distintas e independentes. E é possível, sim, o preço ser fixo e ao mesmo tempo o serviço de TV por assinatura ser medido. Isto se deve ao fato de que o primeiro trata-se de modo de cobrança e o segundo, de controle.
Conclusão
Portanto, diante do que foi demonstrado, ressalvado melhor juízo, o Distrito Federal nos casos de prestação onerosa de serviço de comunicação, via satélite, tem definido, corretamente, como local da operação ou da prestação o do estabelecimento ou domicílio do tomador.
Nessa conformidade, o DF tem direito à 100% do valor arrecadado a título de ICMS e assim tem se decidido na última instância administrativa.
Contudo, espera-se que o legislador defina o quanto antes os conceitos de serviços medidos e não medidos, na medida em que, se deixarmos a cargo dos Fiscos tal incumbência, teremos infindáveis discussões sobre o tema.