A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu preâmbulo indica não apenas a razão de sua criação, mas também a finalidade do Estado que acaba de surgir. A Carta de 1988 vê o Estado como o produto da Assembleia Nacional Constituinte, o que é evidente após a leitura de seu preâmbulo, e ressalta que os representantes do povo se reuniram em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático.
Considerada por alguns doutrinadores como a mais democrática das Constituições brasileiras, em parte devido ao seu processo de elaboração aberto, democrático e participativo. É, também, considerada analítica e sobrecarregada, com 345 artigos e 62 emendas, nossa carta política, a lei suprema de nossa terra, lei sob cujos preceitos nós exercemos nossos direitos e cumprimos nossos deveres.
Antes de analisar o momento histórico em que a Constituição de 1988 foi promulgada e os efeitos que causa em nosso ordenamento jurídico cabe uma breve reflexão a respeito do poder constituinte originário.
O poder constituinte originário, como é conhecido desde a Revolução Francesa, é uma força política capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto, não retira seu fundamento de validade de um diploma normativo superior ou anterior, mas sim, pela vontade de forças da sociedade.
O povo é o titular do poder constituinte originário, que não se apresenta apenas como um grupo de pessoas vinculadas por sua origem étnica e/ou sua cultura em comum, vai além, e se torna um grupo de homens que se delimita e se reúne politicamente, conscientes de sua magnitude política.
É um poder que tem na insubordinação a qualquer outro sua própria natureza, é absolutamente livre, capaz de se expressar da maneira que lhe for mais conveniente, se funda sobre si mesmo e é incontrolável. É inicial, ilimitado e incondicionado.
É o ponto de partida do Direito, está na origem do ordenamento jurídico e por isso mesmo não pertence à ordem jurídica ou está regido por ela. É ilimitado, pois o direito anterior não o alcança e não pode ser regido nas suas formas de expressão por direito preexistente, decorre daí sua característica de ser incondicionado.
O fato da Assembleia Nacional Constituinte ser fruto de uma convocação efetuada por meio de emenda à Constituição anterior não quer dizer que a Constituição de 1988 não é fruto do poder constituinte originário, visto que esse poder se expressa sempre que se exprime a vontade de mudar a estrutura constitucional de um Estado em seus aspectos mais elementares.
Nota-se em nossa Constituição que os valores considerados supremos são antecedentes ao Estado, que se torna um meio para alcançar o fim desejado pela Assembleia Nacional Constituinte, verdadeira detentora do poder constituinte originário.
Nossa Carta Magna não é apenas Constituição do Estado, mas tem caráter de Constituição da Sociedade brasileira, conforme demonstrado por sua organização, que em primeiro momento enuncia seus princípios fundamentais em seguida dos direitos e deveres individuais e coletivos, para só então, enunciar a organização do Estado. Vale dizer, o Estado assim constituído é instrumento para a plenitude dos valores supremos ali enumerados. Ou seja, logicamente os valores supremos preexistem ao Estado e dão as direções que deve seguir, além de explicar o significado das normas que o regulam.
Este caráter da Constituição repercute, também, na tributação que passa a ser o instrumento de viabilização da solidariedade no custeio do Estado. A compreensão e interpretação do ordenamento tributário começam no preâmbulo da CF/88 e desdobram-se pelos princípios fundamentais, direitos e deveres individuais e coletivos.
Conforme mencionado a Constituição está, no nosso ordenamento jurídico, em um patamar de superioridade em relação às demais leis, não apenas para organizar o Estado, mas também para ajuda-lo a alcançar efetivamente os direitos ditos fundamentais. Para a melhor compreensão acerca da Constituição Federal de 1988 e sua ligação com os direitos fundamentais é necessário um breve estudo a respeito do Estado Democrático de Direito.
1.2. O Estado Democrático de Direito
Entende-se como Estado Democrático de Direito a organização política em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleições livres e periódicas, mediante sufrágio universal e voto direto e secreto, para o exercício de mandatos periódicos.
Ressalta-se que não pretende aqui analisar no estado brasileiro a efetiva consecução dos objetivos e fundamentos do Estado Democrático de Direito, visto que nossa realidade nos mostra que há muito a percorrer, mas, apenas destacar os direitos consagrados que devem ser perseguidos para que o Estado se torne legítimo.
Já no aspecto das relações concretas entre o Poder e o indivíduo, considera-se democrático o Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas sobretudo dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Vé-se que o Estado Democrático de Direito incorpora e supera, dialeticamente, os modelos liberal e social que o antecedem. Em seu fundamento se encontra a dignidade da pessoa humana, a que não se aplica o princípio da proporcionalidade visto que não pode ser contrapesada com outros valores ou bens constitucionalmente protegidos.
O Estado Liberal surge como negação ao Estado absolutista e suas principais características são a preocupação com a propriedade, o individualismo, a separação entre o público e o privado e a pouca intervenção estatal na economia. Não caberia ao Estado intervir nas relações entre os cidadãos, mas seu papel seria apenas garantir que todos pudessem exercer livremente suas atividades.
No Estado de Direito o governante se sujeita ao império da lei, nele o Estado age segundo a lei e suas relações com os governados submetem-se a um regime de direito. Neste existe a aceitação da existência de direitos públicos subjetivos dos cidadãos, oponíveis ao próprio Estado. A principal produção do Estado em relação à sociedade é a jurídica, ocorre o constitucionalismo e a codificação dos direitos individuais.
Já no Estado Social o Estado é promotor, dirigista e provedor, busca-se a democracia material (ou de resultado), ocorre a hipertrofia do direito público e das normas de ordem pública. O Estado Social reage aos riscos do mercado com medidas de previsão social, destacando as de caráter assistencialistas e a previdência. Neste a propriedade passa a gerar deveres, surge a função social da propriedade, os contratos também passam a ser vistos como meio de expressar a solidariedade e promover redistribuições. Com o Estado Social o Estado passa a ser o principal responsável pela implementação das políticas públicas, transformando-se em protagonista dos direitos fundamentais estabelecidos no ordenamento jurídico.
O Estado Democrático de Direito não interrompe o projeto da ordem social como dever do estado que advém do Estado social, porém, no EDD a atividade social deixa de ser restrita ao estado e se abre aos fins econômicos. O indivíduo passa a ser o gestor dos riscos de sua própria existência, garantindo mais liberalismo à economia. Ao mesmo tempo que mantém a preocupação social o EDD também garante uma esfera de neutralidade e autonomia ao particular, o Estado garante o direito à propriedade (ainda que desta decorram deveres), a livre iniciativa econômica, liberdade de trabalho e de associação, entre outras.
Os direitos fundamentais exigidos no Estado Democrático de Direito e insculpidos em nossa Constituição necessitam de financiamento público para sua implementação, efetividade e concretização por meio de políticas públicas, desse modo o dever de pagar tributos decorre da solidariedade para garantia de efetivação desses direitos. Com a assunção de novas obrigações em prol da sociedade, tornou-se imperioso uma contrapartida da coletividade para que o Estado subsidiasse as garantias individuais e coletivas.
A tributação passa então a ser concebida como instrumento da própria sociedade para a consecução de seus objetivos, pagar tributo já não é mais uma submissão ao Estado ou um mal necessário, mas, sim, um dever fundamental de toda pessoa que integra uma sociedade e assim tem responsabilidade pela sua organização e manutenção. ALDEMARIO ARAUJO CASTRO:
A sociedade contemporânea exige de todos os seus partícipes a realização de atividade financeira, vale dizer, o manuseio de recursos pecuniários. O fluxo de ingressos e dispêndios, aspectos capitais do fenômeno financeiro, é traço comum aos vários integrantes das sociedades organizadas. Tal situação decorre da utilização da moeda como viabilizador das relações interpessoais de conteúdo econômico, como medida de valor e, portanto, instrumento de troca por excelência.
Só o Estado, entretanto, dentre os entes participantes da sociedade, pode, nor marcos da legalidade, exigir recursos de terceiros para financiar sua existência e a consecução dos seus objetivos.
(...)
Não é possível perder de vista, entretanto, que se existem objetivos a serem alcançados (erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos - nos termos do art. 3˚ da Constituição), reclamando ações do Poder Público e de segmentos da sociedade, inúmeros deles materializados em prestações de serviços e benefícios, deve ser admitida como necessária às suas consecuções a instituição das respectivas fontes de financiamento.
Passa, portanto, a tributação a ser um pilar fundamental para a manutenção do Estado, não só para a efetividade de seus objetivos na ordem econômica e financeira, mas também para garantia dos direitos sociais.
No nosso ordenamento jurídico os direitos sociais são essenciais, inafastáveis e positivados em decorrência de ser uma extensão dos direitos fundamentais. Porém, para o contribuinte a cobrança de contribuições somente se legitima se a exação respeitas os limites constitucionais e legais que a caracterizam.
A função primordial do nosso Estado passa, então, a ser a promoção do bem estar comum, protegendo a dignidade da pessoa humana. Logo, a tributação deve observar os ideais da justiça, dispostos nos princípios jurídicos constitucionais.
Outro ponto que merece destaque é que a superioridade da Constituição em relação à lei torna-se essencial de a mesma esteja de acordo não só com o texto constitucional, mas também, com seus princípios. Portanto, se faz necessário um controle de constitucionalidade das leis, incluindo-se aqui as leis tributárias, conforme veremos adiante.
1.3 Controle de constitucionalidade
O conceito de Constituição pode ser visto sobre dois aspectos, o material
que caracteriza a Constituição como o conjunto de regras que disciplinam a criação de normas essenciais do Estado, organizam os entes estatais e consagram o poder legislativo.
E o segundo aspecto, o formal
, que o enxerga como o conjunto de regras promulgadas com a observância de um procedimento especial e está submetido a uma forma especial de revisão. A Constituição é entendida como lei superior que vincula até mesmo o legislador.
A Constituição não se limita a estabelecer os limites do Estado e os fundamentos do ordenamento jurídico, mas é fundamental para a estabilidade da sociedade. Da função de estabilizar as relações jurídicas surge a ideia de controle de constitucionalidade, sobre isso LUIS ROBERTO BARROSO:
O ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la. O controle de constitucionalidade é um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificação da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituição.
O controle de constitucionalidade é uma forma de proteção aos direitos fundamentais, principalmente os das minorias, em face eventual maioria ideológica parlamentar. Para a existência do controle de constitucionalidade é necessário que se verifique duas premissas, a rigidez constitucional e sua supremacia.
A supremacia constitucional decorre de sua posição mais elevada dentro do sistema jurídico, sendo o fundamento de validade de todas as demais normas, portanto, nenhuma lei ou ato normativo poderá existir se estiver em desconformidade com a Constituição.
A rigidez constitucional decorre da necessidade de processo de elaboração diverso e mais complexo das normas constitucionais em comparação àquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Tal processo é necessário tendo em vista que caso assim não fosse inexistiria distinção entre as normas constitucionais e aquelas que se deve conformidade.
Os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade vão além de uma norma estar ou não em conformidade com a Constituição. Para ORLANDO BITAR será “constitucional o ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para a sua perfeita integração; inconstitucional será o ato que incorrer em sanção - de nulidade ou de anulabilidade - por desconformidade com o ordenamento constitucional”.
Os atos e normas jurídicas devem ser analisados em três planos distintos: o da existência, validade e sua eficácia. A existência de ato jurídico depende da presença dos elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidência, como agente, objeto e forma. A ausência ou deficiência desses elementos gera, consequentemente, sua inexistência.
Já a validade do ato jurídico é a constatação de que o ato preenche todos os requisitos exigidos por lei, competência, forma adequada e licitude-possibilidade. Uma lei que contrarie a Constituição, por exemplo, existe tendo em vista que ingressou no mundo jurídico, mas é inválida por desconformidade com o regramento superior.
Tratando da eficácia que consiste na aptidão do ato em produzir efeitos e irradiar consequências que lhe são próprias. Aplicado a uma norma jurídica é a qualidade de produzia, em maior ou menor grau, seu efeito típico, regular as situações nela indicadas.
Concluída a análise da existência do ato jurídico devemos ressaltar sua invalidade por desconformidade com a constituição e seus diferentes tipos. A inconstitucionalidade da norma pode ser formal ou material, tendo em vista do defeito que macula o ato, e originário ou superveniente, tendo em visto o momento da edição da norma.
Caracteriza-se o vício formal por macular o ato normativo sem atingir seu conteúdo, referindo-se apenas aos pressupostos e procedimentos relativos a formação da lei. O procedimento legislativo completo compreende iniciativa, deliberação, votação, sanção ou veto, promulgação e publicação. O vício mais comum decorre da iniciativa das leis, isso se dá porque a Constituição dispõe matérias de iniciativa privativa. A regra da reserva é imperativa no que tange a subordinar a formação da lei à vontade exclusiva do titular da iniciativa.
A inconstitucionalidade material é uma incompatibilidade de conteúdo, ou o aspecto substantivo do ato, entre lei ou ato normativo e a Constituição. Envolve não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional, mas também verificar o desvio de poder ou do excesso de poder por parte do Legislativo. O princípio da proporcionalidade, ou proibição de excesso, envolve a apreciação da necessidade e adequação do ato legislativo. Para GILMAR MENDES:
Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do ato legislativo.
O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou, como assente na doutrina alemã, na esfera de liberdade de conformação do legislador.
O reconhecimento da inconstitucionalidade de ato normativo, seja por desvio formal ou material, gera a invalidade da norma, que terá sua eficácia paralisada.
Conforme mencionado, de acordo com o momento de edição da norma temos a inconstitucionalidade originária e superveniente. Se a norma é posterior a Constituição é o caso claro de inconstitucionalidade, porém, caso de contradição entre norma constitucional superveniente e norma infraconstitucional pré-constituída têm-se a mera revogação, ou não recepção no novo ordenamento. BARROSO:
Por fim, diz-se a inconstitucionalidade originária quando resulta de defeito congênito da lei: no momento de seu ingresso no mundo jurídico ela era incompatível com a Constituição em vigor, quer do ponto de vista formal ou material. A inconstitucionalidade será superveniente quando resultar do conflito entre uma norma infraconstitucional e o testo constitucional, decorrente de uma nova Constituição ou de uma emenda. Como já assinalado, não existe no direito brasleiro inconstitucionalidade formal superveniente: a lei anterior subsistirá validamente e passará a ter status de espécie normativa reservada pela nova norma constitucional para aquela matéria. Já a inconstitucionalidade material superveniente resolve-se em revogação da norma anterir, consoante orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal.
Ocorre que, lei editada em conformidade com a Constituição pode vir a tornar-se incompatível com a mesma devido a mudanças ocorridas nas relações fáticas ou na interpretação constitucional. Segundo EROS GRAU:
Eu quero dizer, agora, que a norma é construída no curso disso que se poderia chamar de processo de concretização do Direito, não a partir exclusivamente dos elementos do texto, mas também dos dados da realidade no quadro da qual o texto deve ser aplicado.
Quer dizer, a norma é determinada histórica e socialmente. Os textos normativos são formulados tendo em vista um determinado estado de realidade, mas é abstrato em geral e a realidade referida pela norma constitui o seu sentido. Portanto, se há uma mudança da realidade, também devo considerar essa mudança na construção da norma.
Podemos notar, portanto, que é plenamente plausível que uma norma no momento de sua publicação ser compatível com a texto constitucional e, com o passar do tempo, deixar de ser, sendo necessário a análise do Judiciário e o devido controle de constitucionalidade no caso concreto.
É o caso da Lei estudada no presente trabalho, porém, para uma melhor compreensão a respeito da constitucionalidade da Lei Complementar n˚ 110 de 2001 é necessário um aprofundamento em relação as Contribuições Sociais, seu conceito e papel no nosso ordenamento jurídico. Tratemos então dessa espécie tributária após uma breve consideração a respeito do Sistema Tributário Nacional à luz da Constituição Federal.