INTRODUÇÃO
O Direito do Trabalho, como um de seus preceitos, visa o protecionismo do trabalhador através das disposições legais do ordenamento jurídico em relação às condições mínimas da relação de emprego, além dos princípios e medidas que foram adotadas pelo governo e implantadas na sociedade.
Assim, o direito trabalhista apresenta a característica de socializante, não só defendendo a individualidade do trabalhador, mas toda a classe na sua coletividade, intervindo nas relações contratuais com entes privados em meio ao grande sistema capitalista e patrimonialista que é o mercado, garantindo e preservando os direitos fundamentais.
Além do mais, sua finalidade não se limita apenas a defesa dos direitos trabalhistas, mas auxilia na diminuição do desemprego e, muitas vezes para preservar as empresas, adota medidas que contribuem para amenizar a crise financeira com a relativização de direitos e princípios.
Com o avanço da tecnologia, a robotização da mão de obra e a redução dos custos para aumentar a competitividade diante de sucessivas crises econômicas são fatores que influenciam nos meios de produção, surgindo desta forma, a necessidade de a legislação trabalhista sofrer adaptações.
A criação de novas atividades e novos mecanismos de produção contribui com o fortalecimento das convenções coletivas como mecanismo eficaz para a flexibilização de direitos trabalhistas. No entanto, o direito trabalhista ainda demonstra-se cauteloso em relação a essa matéria no tocante às circunstâncias socioeconômicas enfrentadas pelo Brasil.
Contudo, é necessário adaptar a mão de obra frente aos novos meios de produção como forma de enfrentar a constante crise econômica, possibilitando a maior participação das empresas na competitividade do mercado, almejando a quantidade e qualidade de sua produção.
O trabalho abordará as principais característica do sistema de flexibilização, elencando os fatores que contribuem para a adoção e seus impactos na economia e na sociedade. Será explanado ainda os reflexos que a flexibilização traz aos trabalhadores que, diante da aparência de ser um método eficaz para enfrentar a crise econômica, na realidade mostra-se como um grande responsável pela má qualidade de vida dos operários.
Diante da globalização pós Segunda Guerra Mundial e certo recuo da economia, as propostas em buscar uma alternativa para aumentar os empregos, potencializar a produção e, consequentemente, aquecer a economia vêm tomando espaço no cenário político, jurídico e empresarial no mundo.
O modelo da flexibilização das leis trabalhistas fora visto como uma forma de aumentar o número de empregos e a diminuição dos encargos nas empresas, fazendo com que houvesse certo impulso na produtividade e automaticamente amenizar as crises econômicas que atingem tanto o Estado quanto instituições privadas aliadas à necessidade de acolher as práticas trabalhistas das multinacionais.
A proposta de flexibilização ainda em seu bojo, apresentava uma melhora na vida dos trabalhadores. Os motivos que impulsionaram a defesa desse instituto foi a recuo da economia, o aumento do número de desemprego, a busca pela competitividade a adoção de novos métodos de produção diante das mudanças tecnológicas.
Como podemos observar, esse instituto vem abrindo caminhos positivos ao setor produtivo no mercado mundial com grande aumento de poder e lucros. Em contrapartida, os trabalhadores estão sendo explorados e sobrecarregados para garantir essa ascensão econômica, podendo até mesmo falar em retrocesso dos benefícios do trabalhador à época da Revolução Industrial.
CAPÍTULO I – A EVOLUÇÃO DA FLEXIBILIZAÇÃO
1.1 - Histórico
Inicialmente, antes de adentrarmos no histórico da flexibilização, cumpre-nos destacar a evolução do trabalho humano e sua valorização e os principais fatos históricos da economia mundial e o avanço do direito do trabalho.
Em se tratando de trabalho na Antiguidade, não podemos deixar de relembrar sobre o trabalho escravo. Naquele tempo, o trabalho não era considerado digno de um homem, pois idealizava como um castigo das divindades. A palavra “trabalho” tem sua essência na expressão tripaliun na qual tratava-se de uma máquina de tortura ou um tipo de canga que acostava aos animais.
Para os gregos, o trabalho era considerado um aviltamento do homem. Trabalhos intelectuais, arte e a guerra eram considerados ocupações dignas. Já o trabalho era desenvolvido pelas classes hipossuficientes.
Nesse sentido, Átila da Rolda Roesler (2014, p.18) explica que:
O trabalho, portanto sempre fora considerado uma espécie de castigo divino, tarefa menos nobre e que pesava apenas sobre a classe desfavorecida da sociedade. Enquanto a classe dominante exercia encargos intelectuais, religiosos ou dedicava-se às artes e à guerra, os trabalhos pesados ficavam por conta de uma subclasse de pessoas consideradas escravas.
Ainda nesse relato sobre o trabalho na Antiguidade, Roesler (2014, p. 19) explica que:
Muitos sofriam com o tratamento aviltante que lhes era dispensado, sendo comum ocorrerem mortes de escravos por não disporem de condições básicas de alimentação e saúde, além de permanecem laborando indefinidamente e sem qualquer pausa para descanso. Foi dessa maneira que muitas obras suntuosas da Antiguidade foram construídas, ao custo de muitas mortes e sofrimento alheio, como as pirâmides do Egito, consideradas umas das maravilhas da humanidade.
Durante esse período, como podemos ver nos relatos citados, a mão de obra humana era desenvolvida por escravos ou pessoas de classes inferiores e menosprezada pela sociedade. Tal mão de obra era responsável pelo trabalho árduo na lavoura e pecuária, além de serviçais das pessoas importantes, naquela época, além das construções civis e navais.
Com o início da Idade Média em meados do século V, período que se estendeu até o século XV, sendo a Constantinopla dominada pelos turcos, houve o marco histórico do trabalho através da criação do dinheiro. A economia da época era basicamente rural, caracterizado como período feudal.[1]
Esse período se destaca com a produção local. Os senhores feudais viviam de forma modesta, assim com os servos. Com a limitação da mão de obra, não havia possibilidade de realizar produção suficiente para comercializar em cidades, além dos altos encargos impostos pela Coroa, limitava a comercialização.
Com o aumento repentino da população imigrando nas cidades, houve uma demanda ainda maior de procura por produtos e serviços, o que gerou um grande incentivo do aumento da produção pelos senhores feudais, fazendo com que seus servos trabalhassem exaustivamente. Com isso, os trabalhadores não admitiram a situação explorável e passaram a morar na cidade, resultando em indigentes e mendigos.
Diante desse crescimento populacional nas regiões urbanas, os comerciantes e artesão, atividades destaques da época, criaram uma associação denominada “corporações de ofício”. Sobre essa organização, Roesler registra lições de Fábio Goulart Villela que explica:
Na Idade Moderna, surgiram as corporações de ofício, as quais detinham o monopólio da respectiva atividade profissional, com um incipiente processo de produção manufatureira. A supervisão dos trabalhos era conferida aos mestres, que ensinavam o respectivo ofício aos aprendizes, e exerciam grande ingerência na vida profissional e até mesmo pessoal destes últimos. (VILLELA, 2010, p. 81-88 apud ROESLER, 2014, p. 21).
Com o advento da Revolução Industrial, um marco do início da Era Contemporânea. A atividade manufatureira dá lugar ao trabalho nas indústrias, como novos métodos de produção e comércio.
A Inglaterra foi pioneira na invenção das principais máquinas que deram um verdadeiro impulso no desenvolvimento industrial da Europa. No século XVII, Thomas Newcomen, instala uma máquina movida a vapor, possibilitando a retirada de água das minas de carvão e ferro. No século XVIII, a Grã-Bretanha passa a utilizar o carvão para diminuir os gastos com a fabricação do ferro. Ainda nesse período, John Kay inventa uma lançadeira volante para o tear, acelerando ainda mais a produção da tecelagem.
Durante o século XIX, um marco na indústria naval, a máquina a vapor chega às embarcações e inicia a corrida dos estaleiros para ver que construía o maior e mais seguro navio e com capacidade de realizar a travessia da Europa até Nova York nos Estados Unidos em menos tempo.[2] Para tanto, exigia força explorável de milhares de trabalhadores que chegavam a laborar em condições totalmente inóspitas e ínfimas de segurança.
Nesse mesmo período, diante das questões sociais relevantes, a Igreja passa a interferir no cenário político em defesa do trabalho e suas condições. Em 15 de maio de 1891, foi publicada a encíclica Rerum Novarum pelo Papa Leão XIII, na qual foi um dos primeiros documentos que tratou sobre o direito trabalho em âmbito internacional, vislumbrando as melhorias nas condições de trabalho e sua relação com o capital. Em 1961 e 1963, o Papa João XXIII lançou duas encíclicas que retratavam as questões sociais da classe dos obreiros: Mater et Magistra e Pacem in Terris. Posteriormente, é publicado a encíclica Humanae Vitae pelo Papa Paulo VI, que abordava a preocupação da Igreja com o crescimento considerável de bens e sua injusta distribuição. Por fim, destaca-se da encíclica Laborem Exercens do Papa João Paulo II que retrata uma promoção por uma integração mais abrangente entre as nações e a contribuição com a globalização na solidariedade na Igreja presente na América e, por fim, a encíclica Caritas in Veritate de 2009 do Papa Bento XVI.
Sobre a abordagem da Igreja para as questões sociais, Dionísio Leite da Costa (2001, p. 171) destaca:
Entre as principais propostas dos movimentos sociais, como solução para o desemprego, o citado documento da Campanha da Fraternidade aponta: 1) redução da jornada de trabalho, com salvaguarda do salário, dos direitos sociais e controle das horas extras; 2) criação de agências para desempregados; 3) redução ou fim de horas extras; 4) requalificação dos desempregados; 5) incentivos fiscais para empresas que reduzam jornada de trabalho; 6) reforma agrária; 7) incentivo à agroindústria; 8) projetos de economia solidária.
Com o Liberalismo, o Estado deixa de intervir na economia, como representa a expressão “laissez faire, laissez passer, le monde va de li-même”[3]. Nesse caso, haveria uma liberdade mais ampla em se tratando de manifestação da vida humana, propriedade, pois o Estado interveria limitadamente na vida das pessoas. O trabalho nesse período passou a ser regulamentado pela lei da oferta, da procura e do salário, como retrata Sérgio Pinto Martins. (2015, p.7).
Sérgio Pinto Martins (2015) ainda destaca que esse sistema foi adotado em meados da década de 80 no pela ministra Margaret Thatcher na Inglaterra. Com a grande crise econômica e a pressão sindical, Thatcher iniciou as medidas necessárias para colocar o país nos trilhos do desenvolvimento econômico, sendo necessários os cortes de gastos no governo, privatizações, restrição das ações sindicais e as greves e estabeleceu a flexibilização do trabalho.
Com a adoção do sistema neoliberal, posterior ao liberal, amplia-se a circulação do capital e a abertura ampla do desenvolvimento do comércio. Nesse sentido, o Estado deixa de limitar a economia de mercado.
Visando a expansão da economia e maximizar os lucros, a flexibilização torna ainda mais comum, como forma de acelerar a produção e entrar na concorrência da internacionalização da economia. A flexibilização é ligada ao desaparecimento do sistema “fordista” [4], como destaca Martins (2015, p.7).
O “toyotismo” entra no cenário das indústrias japonesas, tendo como característica principal a produção de acordo com necessidade e a procura pelos consumidores, como destaca Sérgio Pinto Martins (2015, p. 7 e 8):
No Japão, é adotado novo processo de produção, na fábrica da Toyota, denominado “toyotismo”. Passa a haver a produção por demanda. O consumo é que determina a produção. O produto só é feito se há procura pelo objeto, que dizer, de acordo com as necessidades do mercado consumidor. A reposição dos estoques é feita somente após a verificação da demanda existente no mercado. Compreende “toyotismo” a aplicação de alta tecnologia, a utilização de mão-de-obra qualificada, apta a desenvolver várias atividades. Passa o trabalhador a ter de desenvolver vários trabalhos ao mesmo tempo e a possuir melhor educação, de forma a entender os novos processos tecnológicos. O processo produtivo é mais flexível. O trabalhador envolve-se em várias etapas da produção.
O século XXI destaca-se como o século da evolução da tecnologia e informação. O setor industrial investe para aprimorar e sofisticar a produção com máquinas modernas e que propõe uma redução de gastos e uma produção mais eficiente e acelerada, o que ocasiona a substituição de trabalhadores.
O mercado atual está cada vez mais exigente no que tange as qualificações de um empregado, tendo em vista o avanço da tecnologia e a substituição da mão de obra por sistemas robóticos, resultando, assim, na limitação dos empregos.
A primeira década do século XXI é marcada com diversas crises econômicas mundiais, dentre elas, o da General Motors nos Estados Unidos que ocasionou aproximadamente 30 mil demissões. Inicialmente para estancar a crise, a montadora iniciou um programa de demissão voluntária, porém, com a situação cada vez mais alarmante não restou alternativa senão o encerramento de diversas fábricas.
Rick Wagoner, presidente da montadora, destaca que as demissões resultariam numa economia de aproximadamente US$ 7 bilhões de dólares, o que elevaria as perspectivas de tornar a empresa novamente rentável, como destaca o jornal Gazeta do Povo de 2005.
Ainda como medida de estancar a crise econômica, a montadora decide desacelerar a produção e passa a negociar a implantação do sistema de flexibilização da jornada de trabalho junto ao sindicato dos metalúrgicos, como forma de reduzir os gastos com trabalhadores e ao mesmo tempo mantê-los em seus empregos.
A General Motors do Brasil, assim como a norte americana, desencadeou uma crise interna em grande escala, levando a demissão de 798 empregados, após inúmeras tentativas de reestruturação econômica, férias coletivas, dayoff, programas de demissão voluntária, como destaca o Portal G1.
A segunda década do século XXI, o Brasil é destaque no cenário econômico mundial com a crise financeira e política, que em 2015 e já no primeiro trimestre de 2016, resultou em aproximadamente 9 milhões de desempregados e essa taxa pode chegar a 13% até o fim do ano, como destaca Jornal da Globo.
No Brasil a flexibilização, ainda pouco recente, é aplicada com maior frequência nas indústrias, principalmente em produções que exigem trabalho ininterrupto. O exemplo mais comum de flexibilização da jornada de trabalho é a chamada jornada de 12X36, na qual o trabalhador labora doze horas e descansa trinta e seis horas.
A flexibilização da jornada de trabalho surgiu com o propósito de reduzir custos com a mão-de-obra. Sua instituição teve grande auge na Europa, principalmente na Inglaterra com a revolução industrial e o sistema liberal de governo. Atualmente é visto como uma grande alternativa para enfrentar as crises econômicas, com a redução de gastos sem que seja necessário um número grande de demissões.
1.2 – Denominação e conceito
1.2.1 – Denominação
A palavra flexibilização é derivada do verbo flexibilizar, de procedência do latim flectum, que significa aquilo que se pode curvar. Na língua portuguesa muito se assemelha a utilidade da expressão flexibilização no latim, que se refere à mudança de rumo, fazer ajustes, aquilo que está aberto a mudanças.
Na seara jurídica, a flexibilização é entendida como aquilo que pode ser alterado, adaptado, que tenha condições de ser acomodado. Essa expressão é utilizada comumente no direito do trabalho na qual se refere à possibilidade de alterar ou adaptar as condições trabalhistas a uma eventualidade ou período de acordo com a conveniência e necessidade, como é o caso das crises financeiras.
A flexibilização é confundida com a desregulamentação, o que não deve ser tratado como sinônimo. A desregulamentação é a total ausência de lei e interferência do Estado nas relações trabalhistas, ou seja, todas as normas trabalhistas passariam a ser negociadas exclusivamente entre os empregados e empregadores.
Assim denomina Cristiane Leonel Moreira da Silva (2001, p. 20) a respeito da desregulamentação:
Na desregulamentação, todas as leis de proteção ao trabalhador são derrogadas e o Estado deixa de intervir nas relações trabalhistas, que passam a ser regidas totalmente pelas leis do mercado. Parte-se, aqui, o pressuposto de que compete tão-somente aos atores sociais, detentores da autonomia privada da vontade, definirem as regras básicas a tutelar suas relações.
Nesse mesmo sentido leciona Sérgio Pinto Martins (2015, p. 10):
Desregulamentação é a completa ausência de normas a respeito do trabalho. Não é isso que se pretende, mas a existência de normas legais trabalhistas, que garantem o mínimo ao trabalhador, porém com maior flexibilidade para se adaptar, por exemplo, às situações nas crises.
Como podemos observar, a desregulamentação é a total ausência da interferência do Estado nas relações trabalhistas por meio do sistema legislativo que assegura o protecionismo ao trabalhador, ficando estritamente sujeito a regulamentação inter partes entre o empregador e os empregados, prevalecendo à oferta do mercado, da procura e do salário.
Na flexibilização, ao contrário da desregulamentação, há a intervenção do Estado, ainda que minimamente, para garantir o protecionismo ao trabalhador que submete-se as novas mudanças difundidas através das convenções coletivas entre os sindicatos patronais e empregados ou acordos coletivos, visando flexibilizar a jornada de trabalho como meio de enfrentar as crises momentâneas.
A cerca da flexibilização e sua distinção entre a desregulamentação, a ilustre jurista Vólia Bonfim Cassar (2010, p. 42) deixa certo que:
Enquanto na flexibilização se ameniza os efeitos rígidos da lei, permitindo exceções em casos especiais, na desregulamentação é retirada toda proteção normativa concedida pelo Estado ao trabalhador. A desregulamentação se caracteriza pela total ausência do Estado (da lei) disciplinando as condições mínimas de trabalho.
No mesmo sentido segue o entendimento de Ives Gandra da Silva Martins Filho (2015, p. 54), ilustre Ministro do Tribunal Superior do Trabalho:
No embate entre o capital e o trabalho, a tendência do patrão é exigir o máximo de rendimento produtivo com o mínimo de retribuição salarial, enquanto a intenção dos trabalhadores é obter o máximo de vantagens econômicas com o mínimo de esforço produtivo. O Estado intervém na relação, protegendo o hipossuficiente e estabelecendo condições mínimas de trabalho e remuneração.
Como podemos observar, os efeitos da flexibilização estão distantes das semelhanças dos efeitos da desregulamentação. No primeiro há a intervenção do Estado nas negociações como pressuposto de garantir o mínimo de proteção ao trabalhador, ao contrário da desregulamentação onde fica arbitrado as partes negociarem os direitos, ainda que indisponíveis, trazendo prejuízos consideráveis ao trabalhador.
1.2.2 – Conceito
A priori, explicita-se que a flexibilização é um confronto aos padrões estabelecidos pela rigidez das legislações protecionistas, tendo em vista a realidade não abrangente e que não são completamente acolhidas pela legislação, destacando os aglomerados problemas no âmbito trabalhista, principalmente decorrente das crises econômicas e demais fatores.
A cerca do conceito de flexibilização, Caio Mesquita Barros Jr., expõe que a “flexibilização do Direito do Trabalho consiste nas medidas ou procedimentos de natureza jurídica que têm a finalidade social e econômica de conferir a possibilidade de ajustar a sua produção, emprego e condições de trabalho às contingências rápidas ou contínuas do sistema econômico”.
Para Luiz Carlos Amorim Robortella, a flexibilização é “o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social”.
A flexibilização, como define Sérgio Pinto Martins (2015), consiste em um conjunto de regras capaz de instituir um novo sistema para compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existente entre o capital e o trabalho.
No que consiste a flexibilização ser um conjunto de regras, Sergio Pinto Martins (2015, p.13) leciona que:
[...] forma um organizado, um sistema para o fim de estabelecer mecanismos para compatibilizar as regras do Direito do Trabalho com as mudanças, isto é, uma reunião de medidas visando flexibilizar as relações trabalhistas. Não se faz flexibilização apenas de uma forma ou mediante medidas isoladas, mas dentro de um conjunto. São adotados vários procedimentos para a flexibilização.
Diante das mudanças adversas, seja de ordem política, social, econômica entre outros fatores acima elencados, a flexibilização é vista como um mecanismo a ser instituído pelas organizações privadas ou públicas, com viés de diminuir os gastos com o objetivo de continuar com a atividade empresarial ou prestação de serviços públicos de forma menos custosa, desenvolvendo a economia e o progresso social.
Essas mudanças também podem vir a influenciar na atividade jurídica de um Estado. No direito do trabalho, são elencadas diversas possibilidades de diminuir o sistema protecionista como medida para manter os postos de trabalho, porém, a um custo mais brando. Para tanto, são adotados diversos procedimentos cautelosos para evitar prejuízos ainda maiores ao sistema econômico e aos trabalhadores.
Sob a ótica sociológica, a flexibilização consiste na adaptação de novas mudanças e na possibilidade de renúncia de certos direitos, isto é, para que seja implantando os procedimentos capazes de flexibilizar as condições trabalhistas, são necessárias renúncias mínimas a certas medidas protecionistas rigidamente acoplados no nosso ordenamento jurídico.
Consiste destacar que as adaptações realizadas não condizem apenas aos aspectos jurídicos, mas sob todo um contexto político, econômico, no âmbito da tecnologia e sociológico. Em se tratando da seara jurídica, visa um processo de mudança de normas ou costumes que, até o momento, eram considerados inalterados, inflexível, almejando atender situações emergenciais específicas.
Por fim, ressalta-se que a flexibilização não se confunde com a desregulamentação. Os referidos princípios de proteção laboral serão apenas atenuado, isto é, não serão dizimados, apenas minorados para a entender a uma situação específica oriunda de crises econômicas, como destaca Sérgio Pinto Martins (2015).
1.2.3 – Correntes referentes à flexibilização
Joaquim Donizete Crepaldi (2009), destaca as classificações das correntes a respeito da flexibilização em: flexibilistas, antiflexibilistas e semiflexibilistas.
Para os flexibilistas, o direito trabalho é diferenciado em três vertentes, sendo elas a conquista dos direitos, sua evolução e a adaptação às mudanças e circunstâncias da realidade por meio de negociações capazes de flexibilizar a rigidez do sistema protecionista, como destaca Sérgio Pinto Martins (2015, p.29) ao classificar tal corrente em três distintas fases:
[...] A primeira fase compreende o fato de se assegurar os direitos trabalhistas. Trata-se de uma conquista dos trabalhadores. A segunda fase diz respeito ao momento promocional do Direito do Trabalho. Concerne á terceira fase a adaptação à realidade dos fatos, como no que diz respeitos às crises, o que é feito por meio das convenções coletivas, que tanto podem assegurar melhores condições de trabalho como também situações in pejus. Num momento em que a economia está norma, aplica-se a lei. Na fase em que ela apresenta as crises, haveria a flexibilização das regras trabalhistas, inclusive para pior.
De outra sorte, os antiflexibilistas, defendem a ideia de que a flexibilização representa um regresso, sendo uma afronta aos direitos conquistados durante toda a evolução do direito do trabalho. Sobre essa corrente, o ilustre professor Sérgio Pinto Martins (2015, p. 29), leciona:
A teoria antiflexibilista mostra que a flexibilizão do Direito do Trabalho é algo nocivo para os trabalhadores e vem a eliminar certas conquistas que foram feitas nos anos, a duras penas. Seria uma forma de reduzir direitos dos trabalhadores. Poderia haver agravo das condições dos trabalhadores, sem que houvesse qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das relações de trabalho.
Por fim, os defensores da semiflexibilização, entendem que a flexibilização deve ser pautada em autonomia coletiva, evitando a depredação consequente da negociação coletiva. Nessa corrente, destacasse a existência mínima da norma legal, instituindo regras básicas e as demais normas estabelecidas através das convenções ou acordos coletivos, como destaca Sérgio Pinto Martins.
CAPÍTULO II – A FLEXIBILIZAÇÃO E SEUS EFEITOS DIANTE DO PRINCÍPIO PROTETOR
Como vimos no primeiro capítulo do presente trabalho, ao longo dos séculos, o direito do trabalho vem galgando na expectativa de assegurar cada vez mais a proteção a trabalhador, parte essa considerada notoriamente hipossuficiente perante o poder imperioso do empregador.
O sistema protecionista presente no arcabouço da legislação trabalhista, inicialmente, visava repelir toda e qualquer forma de exploração degradante do capital sobre o trabalho humano, além de defender condições melhores de vida aos trabalhadores, como destaca Souto Maior, em citação de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2014).
A constatação da plena desigualdade de poder entre empregado e empregador era inviável a instituição da negociação livre e individual, tendo em vista que não há como discutir política salarial sem que haja exposição do trabalhador a condições vulneráveis de trabalho, esse era o retrato do direito trabalhista clássico. De outra sorte, com o advento do direito laboral, porém, com uma essência protecionista mais aprofundada, deu início a uma mudança no ordenamento jurídico, com um amparo maior a parte hipossuficiente das relações trabalhistas, qual seja, o trabalhador, seja de forma autônoma ou heterônoma.
A busca pela isonomia jurídica como forma compensadora da desigualdade social e econômica, a valorização do trabalho humano e a busca veemente de condições basilares e dignas para os trabalhadores, foram primordiais para a criação do Direito do Trabalho, fatores com compatibilizam com o sistema protecionista.
Sobre a relação de igualdade, Luciano Martinez (2010, p.80) deixa certo que:
Há relações jurídicas em que os sujeitos estão em posturas de igualdade substancial e, consequentemente, em posição de equivalência contratual. Diante dessas relações, a atuação estatal esperada é exatamente a de não privilegiar um contratante em detrimento de outro. Esse figurino contratual, entretanto, não pode ser conservado quando evidente a dessemelhança de forças ou de oportunidades entre os sujeitos das relações contratuais.
Nessas hipóteses do citado, confere ao Estado desenvolver mecanismos de proteção aos mais vulneráveis, sob pena de estar compactuando com a exploração do mais forte sobre o mais fraco, como leciona Luciano Martinez (2010).
O Estado não pode resguardar de garantir os direitos consagrados universalmente, mas fazer com que estes sejam acrescidos de demais direitos e garantias condizentes com a dignidade humana, como leciona Marco Maciel (1987, p. 14) sobre a ideologia liberal do Estado:
O papel do Estado, portanto, não pode limitar-se apenas a garantir os direitos civis e políticos do cidadão. É preciso que esses direitos tradicionais e universalmente consagrados sejam suplementados, através da ação reguladora do Estado, por direitos econômicos e sociais que deem a todos, indistintamente, um padrão de vida digno.
As normas protecionistas buscam a possibilidade de expressar a vontade dos trabalhadores de forma livre sem que haja o predomínio do empregador. Todavia, o excesso de protecionismo pode resultante em consequências capazes de diminuir a proteção do trabalhador, pois com a rigidez desse amparo protetor, a tendência é que haja negociações livres para discutir essas questões em prol a redução de custos aos empregadores.
Em se tratando da rigidez das normas, muitos autores, defensores da teoria antiflexibilista, entendem que a instituição da flexibilização pode trazer o regresso dos direitos e garantias conquistados ao longo dos anos, trazendo uma situação in pejus ao trabalhador, que sendo parte notoriamente hipossuficiente e dependente do trabalho, acaba aceitando as condições impostas pelo empregador para que possa manter-se no emprego.
Com o avanço acelerado da tecnologia, com crises econômicas e políticas cada vez mais frequentes e o alto índice de desemprego, para os defensores flexibilistas, o sistema é uma ferramenta muito importante para diminuir os gastos sem que haja uma dispensa em massa de trabalhadores. Se houver a instituição do sistema de flexibilização com cautela e responsabilidade, mínimos serão os impactos sobre os trabalhadores, e, ainda sim, garantir o mínimo de condição digna e favorável a estes.
Com a mitigação de alguns direitos laborais e seus efeitos nefastos não podem ser atribuídos ao fenômeno flexibilista, mas o uso desenfreado da exploração do trabalho humano em conquista do exorbitante capital através da desregulamentação camuflada de flexibilização. Com efeito, muitos direitos que eram considerados indisponíveis passaram a ser negociados de forma irresponsável, trazendo a qualidade desses direitos imutáveis a disponibilidade, retrocedendo os ideais trabalhistas conquistados.
Os efeitos prejudiciais oriundos das mudanças abusivas e que possuem o objetivo de dispor os direitos indisponíveis, não podem ser confundidos com as consequências decorrentes do fenômeno da flexibilização. Os instrumentos autênticos tem a capacidade de compatibilizar interesses dos empregadores e empregados, com a adaptação dos preceitos de ordem pública às grandes mudanças decorrentes das crises econômicas e com o avanço no desenvolvimento da tecnologia, evitando-se por um lado um grande índice de desemprego e por outro a disponibilidade de direitos indisponíveis.
A aplicação do sistema de flexibilização deve ser acompanhada pelos entes coletivos de forma de forma minuciosa com o incentivo à autonomia coletiva privada, observando os padrões primordiais e mínimos de proteção. A adequação do sistema de flexibilização decorre da observância dos princípios protetores compatibilizados com a real necessidade, discutindo todas as consequências de forma cautelosa por meio das negociações coletivas.
Nesse sentido, faz necessária a atuação dos sindicatos com seriedade em defesa dos interesses das classes representantes. O sindicato é um intermediário entre seus representados e o Estado na defesa dos interesses de seus filiados.
O sindicato está voltado para a defesa e incremento de interesses coletivos e profissionais dos trabalhadores, sejam autônomos, empregados ou empregadores, como dispõe Godinho (2014).
CAPÍTULO III – A FLEXIBILIZAÇAO APLICADA NO DIREITO ESTRANGEIRO
Nesse capítulo, faremos uma análise superficial dos principais modelos de flexibilização e sua instituição em alguns países. Serão abordados os mecanismos criados e seus efeitos jurisdicionais sobre a matéria da flexibilização, além de destacar algumas peculiaridades no direito do trabalho aplicado no estrangeiro.
3.1 – Alemanha
Na Alemanha é comum realizar as contratações coletivas por região ou por atividade. Diante da crise econômica da montadora de automóveis Volkswagen, a empresa realizou uma negociação com os empregados o que resultou em um congelamento de mais de 100 mil funcionários da parte Ocidental da Alemanha, em contrapartida, a empresa concedeu estabilidade no emprego até o final de 2011.
3.2 – Argentina
Com o vigor da Lei Nacional de Emprego, lei 24.013 de 05 de Dezembro de 1991, foram incorporados modelos alternativos de contratos a termo na legislação argentina, tendo como objetivo flexibilizar as condições trabalhistas diante das crises econômicas que acometera a Argentina.
O artigo 47 da referida lei dispõe sobre o contrato decorrente de lançamento de nova atividade, seja em uma nova empresa ou nova linha de produção, com prazo máximo estipulado em 24 meses.
O artigo 51 é destinado ao contrato de prática de trabalho aos jovens de até 24 anos. Consiste aos jovens com formação anterior e que buscam o primeiro emprego para aplicar e aprimorar seus conhecimentos.
No artigo 58 dispõe sobre o contrato de formação. É destinado ao jovem de até 24 anos que não possui formação prévia. O contrato visa uma instrução teórica e formação prática para melhor estabelecer o jovem no mercado de trabalho.
No artigo 68, estabelece o contrato de trabalho eventual, que visa atender aos trabalhos extraordinários nas empresas, principalmente em setores industriais na produção. Esse tipo de contrato assemelha-se muito ao aplicado no Brasil, durante as épocas de grandes demandas de produção e comércio, como, por exemplo, no Natal.
Em meados de 1998, todas as contratações acima elencadas, previstas na Lei 24.013 de 1991 foram abolidas, decorrente de utilização da referida lei de forma abusiva.
Atualmente, somente é permitido a celebração de contratos a termo nos casos de estágios de estudantes, empreitadas e nos casos excepcionais de temporadas.
3.3 – Colômbia
A Lei da Reforma do Trabalho, n. 50 de 28 de Dezembro de 1990, na qual foi denominada com a lei da reforma trabalhista, teve como parâmetro e inspiração a lei do Panamá de 1986. A referida lei autoriza a contratação de serviços temporários mediante as empresas especializadas sob contrato precário ou a termo. A facilidade da dispensa e a derrogação da estabilidade decimal são algumas das peculiaridades da referida lei, além de atenuar as responsabilidades das empresas e a possibilidade de aumento da jornada de trabalho.
3.4 – Dinamarca
Ao contrário dos países acima elencados, a Dinamarca possui um programa de ativação destinado aos desempregados, como método de reinserir essas pessoas no mercado de trabalho, como explica Sérgio Pinto Martins (2015, p. 20):
As indenizações são de 90% da renda anterior a contar do primeiro de desemprego e por uma duração máxima de quatro anos, mesmo nos períodos em que o trabalhador está na ativação. Os desempregados adultos sem emprego há mais de 12 meses e para os jovens de menos de 25 anos depois de seis meses de emprego têm de participar de programas de ativação. Durante um ano o desempregado pode receber só indenização do seguro desemprego. Os desempregados são obrigados a entrar na ativação depois de seis meses ou um ano de desemprego. Se se recusar, pode implicar a perda ou supressão de seus direitos. Os programas de ativação têm duração máxima de três anos, podendo compreender formação privada e pública. Se após o período de ativação em tempo integral a pessoa não encontra emprego, perde seus direitos às indenizações de desemprego, mas pode ainda receber auxílio social.
O sistema aplicado na Dinamarca é diferente tendo em vista o desenvolvimento econômico considerável, o alto nível educacional dos habitantes e o baixa pobreza.
3.5 – Espanha
Durante o governo de Francisco Franco, ditador espanhol, o imperava o governo autoritário, sendo a legislação trabalhista corporativista e rígido, conhecido como garantismo autoritário, estabelecendo o contrato de trabalho de forma indeterminada e estabilidade.
Diante do índice de desemprego foram criados novos método para empregar a mão-de-obra. Criaram novos tipos de contratos de trabalho amenizando as restrições, tendo como escopo beneficiar os jovens trabalhadores. Instituíram, também, programas de isenções para a admissão de novos trabalhadores.
Por determinação da Lei n. 32 de 1984, houve a implantação dos contratos por tempo determinado, a título de exemplo o contrato eventual decorrente da produção, contrato por nova atividade, reserva de posto de trabalho, contrato de trabalho de prática, aprendizagem, entre outros, como objetivo de os empresários livrar-se das altas cargas tributárias decorrente das contratações por tempo indeterminado.
Além de convenções coletivas, há acordos de empresas, abordando termas descentralizados de negociações, tais como cláusulas relativas a jornadas de trabalho, turnos remuneração e sistemas de trabalho dentre outros, como destaca Martins (2015).
Houve a flexibilização no dispositivo do artigo 18 do Estatuto do Trabalhador, permitido ao empregador maior facilidade na dispensa de empregados. Destaca-se, ainda, que em 1997, houve um acordo que possibilita a dispensa de empregados sob a alegação de crise financeira na empresa, determinando o acordo ao pagamento de indenização de 20 dias por ano de serviço.
O índice de desemprego na Espanha chegou a 24% no ano de 1994, sendo essa porcentagem reduzida a cada ano com a flexibilização, chegando a 10,5% em meados de 2005.
3.6 – Estados Unidos
A discricionariedade e liberdade de o empregador fixar os termos e condições de trabalhos, são as principais peculiaridade da legislação trabalhista dos Estados Unidos, denominado employement at will.
No caso da concession bargaining, tem o objetivo de reduzir os salários como fator para evitar o fechamento de empresas. Esse sistema vem sendo aplicado nas indústrias automobilísticas durante as crises econômicas.
No tocante as regras de dispensa, Sérgio Pinto Martins (2015, p. 22) destaca que:
[...] vige a regra da dispensa potestativa (termination at will). Muitos acordos coletivos acabaram limitando certas regras relativas à dispensa, como nos Layoffs Policy, estabelecendo exceções por motivos relacionados à capacidade do trabalhador, à conduta do trabalho, ou então fundamentadas nas necessidades da empresa, do estabelecimento ou do serviço.
As leis americanas, no que diz respeito ao trabalho, são ínfimas, porém, servem como parâmetro e garantias mínimas para a criação de regras pelo empregador, tais como salários, aposentadoria, saúde, desemprego e negociações.
Enquanto no Brasil as empresas, em regra, têm horários determinados para funcionamento, além da jornada de trabalho devidamente regrado, nos Estados Unidos, o comércio é livre para determinar seu funcionamento, podendo chegar a funcionar 24 horas, todos os dias da semana.
3.7 – França
Na França, foi permitida a derrogação das normas estatais por meio de convenção coletiva, com aquiescência do Código Trabalhista, em 1982, o que representou uma verdadeira situação prejudicial ao trabalhador. Em meados de 1986, foi permitida a dispensa de trabalhadores em razão da crise financeira.
Em se tratando de horários, a legislação francesa inova trazendo o sistema de horário individualizado, que consiste em o trabalhador fixar seu horário de trabalho, dentro do período pré-determinado pelo empregador.
Sérgio Pinto Martins (2015, p.24) destaca as principais peculiaridades do sistema flexível da França como fator para reduzir gastos, como segue:
Motivo econômico para dispensa abrange razões econômicas e mutações tecnológicas (art. L. 1.233-3 do Código do Trabalho).
O módulo semanal de trabalho foi fixado em 35 horas e a jornada em 10 horas, pela ordenança de 16 de janeiro de 1982 (art. L 212-1). A partir de janeiro de 2000, o módulo semanal passa a ser de 35 horas (art. L. 3.121-10 do Código do Trabalho) como forma de tentar resolver o problema do desemprego. São 7 horas de trabalho por dia e cinco dias da semana.
Para as pequenas e médias empresas, de até 20 empregados, a duração máxima de trabalho é de 39 horas na semana, salvo previsão em norma convencional. Para as empresas de mais de 20 empregados, a duração é de 35 horas na semana (Lei Aubry, I e II).
Contrato de emprego solidário é destinado a grupos de difícil colocação no mercado de trabalho. O módulo é de 20 horas semanais. É utilizado no serviço público.
Como podemos observar, a França utiliza da redução de trabalho como mecanismo para reduzir os gastos e demais custos.
3.8 – Itália
Os contratos conhecidos como “solidariedade”, como contrato a tempo parcial, já são peculiares no direito italiano desde 1984, o que trouxe uma redução no protecionismo legal além de prejudicar o direito previdenciário.
Sérgio Pinto Martins (2015, p. 25) descreve as principais peculiaridade da Lei n. 196 de 24 de Junho de 1997 em relação aos contratos temporários e as hipóteses de aplicação, como segue:
[...] o contrato de fornecimento de trabalho temporário ocorre quando uma empresa fornecedora, registrada na repartição competente, coloca um ou mais trabalhadores, por ela admitidos por meio de contrato específico, à disposição de outra empresa, que utiliza os respectivos serviços para satisfação de exigências de caráter temporário. O regime pode ser utilizado: (a) nas hipóteses previstas pelos contratos coletivos nacionais aplicados pela empresa tomadora, estipulados pelos sindicatos mais representativos; (b) nos casos de utilização temporária em funções não previstas pelas seções normais da empresa; (c) para substituição de empregados afastados temporariamente.
Já na hipótese dos contratos a termo será celebrados em atividades sazonais, como na hipótese de substituição de trabalhadores, setor de rádio e entretenimento, turismo, como por exemplo.
Na negociação coletiva realizada pelos sindicados de maior representatividade, fixará as hipóteses de contratos por tempo determinado, determinação por força de Lei n. 56 de 28 de Fevereiro de 1987.
3.9 – Japão
No Japão, ao contrário de todos os países mencionados acima, apresenta um sistema trabalhista mais protetor ao trabalhador, tornando-se um sistema protecionista exemplar.
Apesar das revisões em sua legislação, o Japão ainda conta com o sistema de emprego vitalício, onde o trabalhador permanece na empresa até a sua aposentadoria.
Quando ocorrem as crises financeiras, primeiramente são realizados cortes nas remunerações da diretoria, em segundo momento os dos acionistas, em terceiro momento os prêmios e gratificações dos empregados, em quarto as reduções salariais, em quinto o remanejamento, e somente em último caso ocorre à dispensa do empregado, pois no Japão quando uma empresa apresenta prejuízos, primeiramente a culpa é destinada aos administradores que não tiverem a competência para conduzir os trabalhos na empresa, mantendo os empregos e a rentabilidade, como destaca Sérgio Pinto Martins (2015).
CAPÍTULO IV – A FLEXIBILIZAÇÃO DIANTE DA GLOBALIZAÇÃO E CRISE ECONÔMICA
4.1 – A globalização mundial e seus efeitos
Em busca do avanço tecnológico, do ilimitado acesso as informações, da alta concorrência de mercado, da ciência em crescimento constante, das economias cada vez mais poderosas, das mudanças culturais e a busca veemente pelo capital, são algumas das características do fenômeno denominado globalização.
Conceituamos a globalização nas lições de Vólia Bonfim Cassar (2010, p. 5) como um:
[...] processo mundial de integração de sistemas, de culturas, de produção, de economias, do mercado de trabalho, conectando comunidades e interligando o mundo através de redes de comunicação e demais instrumentos tecnológicos, quebrando fronteiras e barreiras. Acarreta transformações na ordem econômica e política e econômica mundial, abalando principalmente países de economia mais frágil.
A globalização já vem sendo discutida desde o século XX com a era modernista e o marco da industrialização e expansão do comércio após a Revolução Industrial. Mas foi intensificado a partir do século XXI, conhecido como o século do avanço da tecnologia, onde iniciou uma grandiosa revolução por meio das mídias e com o avanço da tecnologia e informação.
As empresas passaram a investir cada vez mais em sistemas avançados de automação, com escopo de uma produção cada vez mais ampla e com custos mais baixos, podendo, assim, entrar para as grandes concorrências internacionais no mercado global.
A globalização não apenas representa uma transformação na tecnologia e produção, como também nos avanços da economia, política, informação e cultural, como destaca Vólia Bomfim Cassar (2010, p. 5):
É uma “onda” que traduz uma nova cultura global no quadro das transformações do capitalismo liberal e da economia mundial. É um produto inevitável da alta tecnologia nas áreas da informática e das comunicações. É uma ordem econômica e tecnológica transacional.
A globalização é uma representação a última expressão do sistema capitalista, expandido e irradiado, com maior amplitude nos países em desenvolvimento, em busca do fôlego e resultados, todavia, sob o controle dos países de economias mais avançadas, como destaca José Carlos Arouca (2003).
Em se tratando de globalização e seus impactos na economia, para Vólia Bomfim Cassar (2010, p.7) “a globalização da economia acarreta a quebra de barreiras entre os países, em que as fronteiras e limites perdem a importância. Relevante característica da globalização é a sua influência na economia mundial e o supercapitalismo”.
Em se tratando do supercapitalismo, nas lições elencadas de Lenio Luiz Streck, Vólia Bomfim Cassar (2010, p. 7) expõe que:
[...] A competição entre potências sempre marcou a história e destas pode-se tirar lições: 1) A união do capital privado com o poder político serviu como fator decisivo para a origem do sistema capitalista; 2) A consequência desta união foi a “extraterritorialidade” do poder dos territórios que passaram a competir entre si, na busca de mais poder e concentração de riquezas; 3) Esta disputa acabou por formas alianças fortes entre príncipes, mercadores e banqueiros; 4) Todavia, a competição entre “blocos” formados por estas alianças gerou uma estrutura hierarquizada de poder e riqueza, em que de um lado se encontram as grandes potências e de outro a periferia de países retardatários.
No âmbito político econômico, a globalização estabelece um grande impacto, tendo em vista que as nações buscam cada vez mais novas alianças com a visão de uma economia cada vez mais sólida, além de facilitar as transações e comercialização de seus produtos, além de assuntos estritamente estatais como programas humanitários e sistemas de defesas militares.
Assim destaca Pedro Paulo Teixeira Manus (2015, p. 113):
Vivemos hoje uma época em que vários países do mundo têm intensa comunicação, não só sob o aspecto das informações, mas também dos relacionamentos políticos e econômicos que estabelecem entre si. Desse modo, diante dessa realidade, não há como um país atualmente viver de forma independente das demais nações e dos organismos mundiais que constituem blocos na defesa de interesses preestabelecidos, exatamente pelas relações que há entre os vários partícipes desses grupos e da interdependência que se cria.
Com a globalização e o grande avanço em diversos setores, houve um crescimento importante no setor empresarial, como altos investimentos na produção e prestação de serviços, a fim de conquistar cada vez mais uma massa populacional consumidora de seus produtos, movimentando grandes capitais e ações empresariais.
Como destaca Pedro Paulo Manus Teixeira (2015), grandiosas conglomerações empresariais são capazes de subestimar os Estados para que atendam aos seus interesses, tendo em vista o seu poder econômico e até mesmo político, decorrente da grande circulação de capital e postos de trabalhos que detém.
Nesse sentido, podemos observar claramente as lições do autor acima citado, os grandes conglomerados empresariais comandando grande setores do mercado e seus impactos na economia dos países. A título de exemplo, podemos citar a General Motors, grande companhia da engenharia e indústria automobilística, detentora de marcas como a Chevrolet e Cadillac, que possuem milhares de postos de trabalho nos Estados Unidos. Com uma forte crise financeira interna na primeira década do século XXI, levou o fechamento de diversas fábricas dizimando milhares de postos de empregos, colocando até mesmo o governo americano na possibilidade de intervir para assegurar o funcionamento das fábricas e evitar grande dispensa em massa de empregados, que posteriormente poderia afetar a economia do país.
O fenômeno da globalização, além de destacarem seus efeitos nos meios econômicos e políticos, também merece atenção quanto às consequências nas relações de trabalho, como segue em lições de Vólia Bomfim Cassar (2010, p. 11):
Outro efeito da globalização é sentido nas relações de trabalho, poias a dinamização do mercado mundial, o avanço tecnológico e científico, a revolução na comunicação, substituição do homem pela máquina automatizada e outros fatores impactam de forma negativa nos países de economia mais frágil, abalam seus níveis salariais, exigem mão de obra cada vez mais especializada, aumentam o índice de desemprego, conduzindo á desintegração social. Medidas são adotadas sob o manto da incansável busca de custos mais baixos, aumento da produção, melhor qualidade do produto, tudo para incrementar a concorrência.
O fenômeno da globalização, como já destacado, apresenta fatores que possam enriquecer ainda mais as economias desenvolvidas e sólidas, como também pode fragilizar ainda mais as economias mais vulneráveis. O Brasil está enfrentando uma grande crise econômica e política, considerada umas das maiores da história. Foram dizimados milhões de postos de empregos, além de a economia estar altamente fragilizada colocando o país em uma situação regressiva ao crescimento e desenvolvimento econômico.
Como destaca Pedro Paulo Teixeira Manus (2015, p.114):
É importante lembrar que a riqueza do mundo é uma só e que o acúmulo em alguns setores ou países só se dá em detrimento de uma grande massa da população mundial. O bem-estar e o alto poder aquisitivo das populações dos países desenvolvidos dá-se também graças a miséria em que vive a imensa maioria da população do planeta.
Complementa Vólia Bomfim Cassar (2010, p.11-12):
[...] a globalização que é oferecida no campo externo não vem acompanhada de um comportamento liberal, onde a liberdade da autonomia da vontade entre os países, ante as barreiras monetárias, alfandegárias e os blocos econômicos que se formam contra os interesses econômicos de países mais fracos. [...]
Por fim, concluídos que o fenômeno da globalização é uma transformação desenfreada do avanço em diversos setores, sejam na esfera da produção, comércio, cultural, ciência, tecnologia, informação, econômica, política, etc. Com efeito, nem todas as economias estão altamente ou igualmente preparadas para tantos avanços em pouco tempo, sendo um dos fatores contribuintes para as crises econômicas cada vez mais comumente.
4.2 – A flexibilização e suas espécies
Como vimos no decorrer dos capítulos, a evolução da flexibilização vem galgando desde o século XIX, com maior intensidade a partir do século XXI, com os efeitos da globalização, tendo como escopo a expansão do comércio, maior participação na concorrência internacional e o principal, a redução drástica de gastos.
Os impactos não somente atingem as empresas privadas como também os Estados, que buscam através da globalização econômica e política melhores resoluções que atendam os interesses da economia interna e seus reflexos na política mundial.
Ainda sendo uma matéria um pouco nova no ordenamento jurídico brasileiro, em comparação aos demais países que já trazem regulamentação há mais tempo, a flexibilização ainda é alvo de grandes discussões e controvérsias sobre a sua aplicação em observância as garantias constitucionais e infraconstitucionais.
Há quem defenda que a flexibilização das normas trabalhistas representam um retrocesso nas vitórias conquistadas, além de afrontar diretamente a dignidade do trabalho. Em se tratando de dignificação do trabalho, Segadas Vianna enaltece a valorização do trabalho com base nas lições do cristianismo, onde defende que o trabalho torna-se o meio da elevação do homem a uma posição digna, o que diferencia o ser humano dos demais animais (1997).
Para a devida instituição do sistema de flexibilização, cumpre ao Estado observar se há o respeito aos princípios da justiça social e a valorização do trabalho humano, sem que haja uma depredação dos direitos conquistados, tampouco, a exploração desenfreada por parte dos detentores de grandes capitais. Sobre esse assunto destaca Arnaldo Sussekind (1997, p. 207):
O Estado moderno, que regula a ordem econômica e social de maneira a que sejam respeitados os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho como condição da dignidade humana, inclui nos próprios textos constitucionais os preceitos mínimos de proteção ao trabalho, sublinhando, com essa atitude, a preponderância de preceitos de ordem pública atinentes ao Direito do Trabalho.
Arnaldo Sussekind (1997) defende a tese da aplicação do sistema de flexibilização das condições de trabalho, como um meio de fortalecer a classe empresarial e a preservação dos postos de trabalho, como segue:
[...] a tese da flexibilização de direitos trabalhistas, ainda que de ordem pública, prestigiando, sobretudo, a autonomia privada coletiva. Trata-se de uma fenda no princípio da irrenunciabilidade, visando a fortalecer a empresa e preservar os empregos.
Com o avanço da tecnologia e informação e os altos investimentos eu automação na produção industrial, como já destacado nos efeitos da globalização, presenciamos atualmente as constantes crises econômicas que abalam fortemente todo o sistema financeiro e político, refletindo diretamente nas indústrias e tendo como principal consequência as demissões em massas.
No intuito de reduzir os gastos e manter os postos de empregos, as empresas recorrem ao sistema de flexibilização como ferramenta significativa para atenuar os impactos das crises econômicas. Para a instituição, são necessárias as negociações coletivas por meio dos sindicatos, onde deve haver discussão sobre as possibilidade e regramentos sem que haja grande prejuízo ao trabalhador, observando, principalmente, as garantias constitucionais e demais proteções previstas em nosso ordenamento jurídico.
Sobre a flexibilização das normas trabalhistas, Arnaldo Sussekind (1997, p. 209) deixa certo que:
O nosso mundo está vivendo, indubitavelmente, uma fase de transição resultante da nova revolução tecnológica, que se processa de forma acelerada, desde o invento dos chips. A informática, a telemática e a robotização têm profunda e ampla repercussão intra e extra empresa, configurando a chamada época pós-industrial. E o fim do comunismo internacional, com a cessação da guerra fria, iniciada com a Perestroika e simbolizada na queda do muro de Berlim, constituiu-se em fator coadjuvante da transformação da economia e dos seus reflexos nas relações de trabalho.
A flexibilização é considera uma fenda nos princípios protecionistas do direito do trabalho, haja vista que são necessárias diversas negociações com mediação sindical, para que sejam realizadas as transações dos direitos trabalhistas, como pressuposto para instituir a flexibilização das normas, por meio das convenções coletivas, devidamente assegurado pelo artigo 7º, inciso XXVI da Constituição Federal Brasileira.
Assim leciona Arnaldo Sussekind (1997, p. 213):
[...] a flexibilização é uma fenda no princípio da inderrogabilidade das normas de proteção ao trabalho, admitida nos limites do sistema jurídico nacional. Contudo, se é certo que esse procedimento abre uma fenda no princípio da inderrogabilidade das normas de ordem pública, não menos certo é que essa exceção apenas confirma o princípio protetor do Direito do Trabalho, porquanto, em última ratio, visa amparar a coletividade operária e a prestigiar a ação sindical na tutela dos interesses dos seus representantes.
A flexibilização se devidamente regulamentada pelos sindicatos e observados primordialmente os princípios basilares da proteção ao trabalho e aos trabalhadores, pode ser uma ferramenta muito eficaz para enfrentar as crises econômicas que acomete drasticamente as empresas, diminuindo os impactos na economia e atenuando as demissões.
4.2.1 – Das espécies
São diversas as formas que apresenta a flexibilização. Iremos elencar as principais formas que são aplicadas de forma comumente a abordando as principais peculiaridades.
A flexibilização por adaptação, é o sistema que não somente objetiva a diminuição dos benefícios previstos na Constituição Federal ou em demais dispositivos legais, mas visiona uma adaptação a situação eventual através da autonomia da negociação coletiva.
No caso do flexibilização de proteção, defende-se a proteção dos direitos mínimos aos trabalhadores. Trata-se de um sistema rígido e tão somente é permitido à instituição da flexibilização quando há o favorecimento prioritário do operário. No caso de haver riscos à existência e continuidade das atividades empresariais, e somente nesse caso, permite –se que os interesses do empregador prevaleçam sobre as dos empregados.
Quanto à flexibilização por desregulamentação, ocorre à derrogação dos dispositivos legais trabalhistas, dando lugar às negociações coletivas privadas que estabelecem regramentos depreciativos e sem observar os princípios protecionistas do operário, colocando-o em situação bem mais desvantajosa.
Pode consistir, ainda, em o sistema de flexibilização ser autônoma e heterônoma. Vólia Bomfim Cassar (2010, p.54) realiza um comparativo entre os duas modalidades, como segue:
A flexibilização autônoma é a autorizada através de instrumentos coletivos particulares, tais como acordos e convenções coletivas. A heterônoma, por sua vez, é derivada de leis ou decretos, com imposição ou autorização unilateral do Estado, podendo inclusive, permitir a derrogação ou substituição de normas, mesmo que unilateralmente, pelo empregador. O Brasil adota os dois modelos, pois cada vez mais cria exceções às regras gerais, derrogando direitos trabalhistas e permite a redução de vantagens através de normas coletivas.
Quanto a ser condicionada ou incondicionada, destaca em lições a professora Vólia Cassar (2010, p. 55):
A flexibilização condicionada enseja uma renúncia ou perda de direitos com compensação por partes da empresa ou do próprio Estado. Ao fazer a renúncia, o trabalhador tem a garantia de que o Estado cumprirá a condição imposta, mas, se acaso não cumprir, restará ao trabalhador o direito de reaver os direitos previstos nas normas suprimidas. A flexibilização incondicionada é aquela em que os direitos dos trabalhadores são retirados ou abdicados sem que haja qualquer tipo de compensação. Os trabalhadores dispõem de seus direitos na esperança de resistirem no emprego. Este é o modelo adotado pelo Brasil. Normas são revogadas ou modificadas, e direitos suprimidos, sem que haja nenhuma garantia seja dada aos trabalhadores.
Em se tratando de flexibilização interna ou externa, apresentam as características de haver cláusulas nos contratos de trabalho na admissão do empregado, previamente ajustadas, podendo, ainda, sofrer alterações durante a constância da vigência contratual, de acordo com a necessidade e conveniência do empregador.
Por fim, destacamos a flexibilização de produção, decorrente do sistema de automatização da produção, onde o sistema fordista dá lugar as operações no modelo just in time, na qual as indústrias deixam de estocar grandes quantidade de produtos e passam a produzir de acordo com a demanda do consumo, modelo característico do sistema toyotista.
4.2.2 – Da flexibilização da jornada de trabalho e redutibilidade salarial
São diversos os modelos de flexibilização que atendam a diversas situações dos empregadores, de forma a reduzir os gastos, acelerar a produção e manter os empregos. Destacamos dois principais meios de flexibilização: a redução salarial e a flexibilização da jornada de trabalho.
A redução salarial é devidamente legal, assistida pelo artigo 7º, inciso VI da Constituição Federal que permite apenas mediante convenção coletiva. Tal fator se dá quando, por motivos excepcionais e plausíveis, como, por exemplo, há riscos da empresa deixar de existir, dizimando diversos empregos, ou no caso de uma grande crise econômica. Com efeito, para que haja a redução salarial faz necessário a intervenção dos sindicatos e por meio das convenções coletivas.
Nesse sentido destaca Maurício Godinho Delgado (2014, p. 814):
[...] De fato, segundo a CLT, em casos de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, poderia o empregador promover a redução geral dos salários obreiros, respeitado o percentual máximo de 25% de redução e o salário mínimo legal (art. 503, CLT). Ao lado disso, a Lei n. 4.923 de 1965, permitia também a redução salarial, em virtude de conjuntura econômica adversa, mediante negociação coletiva sindical, facultando ao empregador protocolar ação específica perante o Judiciário Trabalhista, caso verificada recusa sindical à negociação.
O princípio da irredutibilidade salarial busca afastar duas modalidades de diminuição salarial: a redução propriamente dita e a redução da jornada de trabalho que, automaticamente, ocasiona a redução salarial, como destaca Maurício Godinho (2014).
Ainda sobre a redução salarial, em valiosa lição, expõe Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1995, p. 258):
[...] a aplicação sem restrições do princípio da irredutibilidade do salário poderia, na prática, acarretar maior inconveniente do que os males que se procura evitar. Assim, permite-se que o empregador efetue descontos determinados, sob fundamentos diversos. [...]
Já no que se refere à flexibilização da jornada de trabalho, também consiste em permissão constitucional como dispõe o artigo 7º, inciso XIII. Assim como a redução salarial, para que ocorra a redução da jornada ou a implantação de uma jornada flexível faz necessário a negociação e previsão em convenções coletivas.
Em recente promulgação, a Lei n. 13.189 de 19 de Novembro de 2015, na qual prevê o Programa de Proteção ao Emprego, estabelece em seu caput do artigo 2º, a autorização para a redução da jornada de trabalho e salarial para as empresas que estão enfrentando dificuldades financeiras e que tenham interesse em aderir ao programa, desde previamente seja feita mediante convenção coletiva.
O regime de jornada de trabalho 12x36 já é aplicado há muito tempo, principalmente em hospitais. O sistema consiste em o empregado trabalhar 12 horas seguidas e posteriormente descansar 36 horas.
Há quem defesa que esse sistema afronta a previsão constitucional de limite máximo de 8 horas para jornada de trabalho, como dispõe o artigo 7º, XIII da CF. Além do mais, a CLT prevê que o empregado pode laborar no máximo 2 horas extras, totalizando um período de 10 horas trabalhadas ao dia, como dispõe o artigos 58 e 59.
Sob o entendimento jurisprudencial é totalmente válido e lícito a utilização do regime 12x36, como observamos a seguir:
RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. REGIME DE TRABALHO DE 12X36 HORAS. PACTUAÇÃO MEDIANTE ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO. INVALIDADE. SÚMULA N.º 444 DO TST. Nos termos da recentemente editada Súmula n.º 444 desta Corte: -É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas-. Dessarte, tendo o Regional reputado válido o regime de compensação da jornada de trabalho de 12X36 horas, a despeito de ter sido firmado de forma meramente individual, sua decisão mostra-se contrária à jurisprudência sedimentada nesta Corte. São devidas, portanto, as horas extras excedentes da oitava hora diária de trabalho. (TST - RR: 8902520115100009 890-25.2011.5.10.0009, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/08/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013).
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. REGIME 12x36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE TRABALHO NO PERÍODO DESTINADO À COMPENSAÇÃO. INVALIDADE DO REGIME. Quando não ocorre extrapolação dos limites legais nem descumprimento do pactuado, é válida a pactuação coletiva de regime de compensação de horário, pois, nesse caso, o acordo está autorizado pelo art. 7º, XIII, da Constituição Federal. Contudo, o cumprimento do acordo é condição sine qua non para que o pacto possa produzir efeitos, pois, havendo labor habitual nos períodos destinados à compensação da jornada prorrogada, os termos escritos não ultrapassam a condição de mero ajuste de intenção, invalidando o regime pactuado. (TRT-12 - RO: 00029142520145120022 SC 0002914-25.2014.5.12.0022, Relator: ROBERTO BASILONE LEITE, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 14/09/2015).
ACORDO DE COMPENSAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO 12X36. PREVISÃO NORMATIVA ACERCA DA NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO DIRETA ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR. CONDIÇÃO DE VALIDADE DO REGIME. Admite-se a possibilidade de adoção do sistema de compensação de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso quando respaldado em acordo ou convenção coletiva, por se mostrar mais benéfico ao trabalhador do que a sujeição ao cumprimento das rotineiras 8 (oito) horas diárias, com uma folga semanal. Não obstante, havendo expressa previsão convencional condicionando a validade do ajuste à existência de acordo direto entre empregado e empregador, a falta de cumprimento dessa exigência o invalida. Recurso ordinário do reclamante conhecido e provido, neste tema. (TRT-9 28311200916906 PR 28311-2009-16-9-0-6, Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS, 3A. TURMA, Data de Publicação: 17/06/2011).
Como podemos observar, a jurisprudências nada obsta a implantação do sistema de jornada 12x36, desde que obedecidas às formalidades do artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal, qual seja, mediante as negociações e formalizado através das convenções coletivas, respeitando ainda o caráter eventual e real necessidade.
CONCLUSÃO
Diante das análises e argumentos aventados anteriormente, conclui-se que medida flexibilizadora das normas trabalhistas nem sempre apresenta característica depreciativa dos direitos conquistados ao longo dos séculos pelos trabalhadores.
Muitos ainda se confundem com a desregulamentação é a ausência total da intervenção do Estado e a substituição das normas legais pelas negociações coletivas privadas que, por sinal, ocasiona o afastamento do sistema protecionista do trabalhador e vige os interesses do empregador apenas.
Observamos a evolução da flexibilização no primeiro capítulo e destacamos que o sistema já vem sendo aplicado desde o século XIX. Com efeito, foi após a Revolução Industrial e com o avanço tecnológico do século XXI que a flexibilização ganhou maior espaço no ordenamento jurídico internacional.
Consiste em destacar que a flexibilização nada é obstada pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo previsto pela Constituição Federal e por demais leis. A exemplo da redução salarial presente no artigo 7º, inciso VI e a redução da jornada de trabalho presente no inciso XIII da Carta Magna.
Com a globalização houve grandes transformações no cenário mundial, com o avanço da tecnologia e informação, da comunicação, cultura, economia, comércio e política. A comunicação rompe as barreiras das nações, as empresas cada vez mais investindo em alta tecnologia para participar da concorrência mundial. Com efeito, as consequências do fenômeno da globalização é a fragilização das economias já vulneráveis e o enriquecimento desenfreado das grandes potências. Há um controle maior das conglomerações empresariais que possuem grande poder de capital e empregos, influenciando até mesmo nas atividades dos Estados.
Um dos principais fatores resultante do fenômeno da globalização são as constantes crises econômicas, sejam elas decorrente das atividades estatais, ou das atividades empresariais, como ocorre atualmente no Brasil, onde enfrenta-se uma grande crise econômica e política que, consequentemente, está dizimando os empregos e levando milhares de empresas à falência.
Como ferramenta para contribuir no fortalecimento da empresa para enfrentar as crises, a flexibilização se devidamente regulamentada através da ação sindical e intervenção do Estado garantindo o mínimo do sistema protecionista ao trabalhador, é capaz de manter a continuidade da atividade empresarial e atenuar as demissões sem que haja grande depredação das garantias conquistadas pelo trabalhador.
REFERÊNCIAS
AROUCA, José Carlos. Globalização: necessidade de um novo modelo sindical – flexibilização. Síntese trabalhista. São Paulo. Ano XV. N. 172, p. 5. Outubro de 2003.
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