3.0 Distinção do Princípio da Isonomia no Direito Público e no Direito Privado.
Com efeito, o princípio da isonomia se comporta de forma distinta quando se analisa sua incidência no direito público e no direito privado. Historicamente, a luta travada para se atingir a igualdade no direito público foi muito mais lenta do que no direito privado, principalmente no campo do direito obrigacional.
Para se chegar ao estágio atual de entendimento jurídico do princípio da igualdade no direito público a humanidade passou por sensíveis modificações em sua estrutura inclusive por meio de revoluções e conflitos que geraram um enorme derramamento de sangue. Se hoje o pobre e o rico devem ser tratados de forma igual, ou, a depender do caso, esta relação deve ser desigualada para atingir um equilíbrio, é porque houve uma constante evolução conceitual no seio da sociedade, inclusive com mudança de valores incrustados nas mentes humanas, para se obter a igualdade.
No Direito Privado, no entanto, o negócio jurídico sempre foi permeado por uma noção de igualdade das partes. As pessoas quando negociavam partiam do pressuposto de que com relação ao ato civil que praticavam estavam no mesmo patamar sendo assim iguais em direitos e obrigações.
A professora Cármen Lúcia Antunes Rocha abaliza tal entendimento da seguinte forma:
"É de se registrar, ainda, que do exame de documentos legais constata-se que a igualdade no Direito Civil foi mais rapidamente alcançado que na esfera do Direito Público, especialmente no que concerne aos direitos políticos, às chamadas liberdades públicas, que muito mais dificilmente se impuseram igualmente para os indivíduos (ROCHA, 1990, p.35)".
É claro que mesmo no Direito Civil nem sempre as pessoas se achavam em pé de igualdade. No Direito de Família por exemplo, a figura do homem, sempre foi mais ressaltada que a figura da mulher, sendo esta colocada a um papel secundário nas relações familiares, havendo para o marido o direito de tomar as decisões mais relevantes direcionando o rumo que a sua família deveria tomar. À mulher restava cuidar dos filhos e administrar a casa.
Atualmente esta distinção entre homens e mulheres no Direito de Família não existe, ambos são iguais em direitos e obrigações resultantes das relações familiares. É claro que esta situação de igualdade no Direito de Família foi fruto da influência da luta travada pelas mulheres no século XX para sua equiparação aos homens. Tal embate, notadamente quanto aos direitos políticos influenciou, em decorrência, o Direito Privado, haja visto que seria ilógico conceber que homens e mulheres fossem iguais em direitos na esfera pública e ainda remanescessem as discriminações do Direito de Família.
No campo, porém, do Direito das Obrigações, não se discutia a distinção entre homens e mulheres. A mulher solteira ou viúva poderia contratar livremente somente havendo restrições se fosse casada. Nota-se portanto que nas relações jurídicas obrigacionais as partes (devedor e credor) mantinham uma condição equânime reciprocamente, a igualdade das partes era pressuposto para o fiel cumprimento do contrato.
Com relação a igualdade no Direito Privado, especificamente no Direito Obrigacional, pode se afirmar que existem três estágios. No primeiro, o homem contratava para suprir as suas necessidades básicas e, para tanto, tratava diretamente com o comerciante a quantidade, qualidade e o preço do bem a ser comprado. O consumidor e o fornecedor de produtos e serviços se conheciam, facilitando a barganha, as formas de pagamento, os prazos etc. Este primeiro estágio tem como característica a igualdade das partes para poderem contratar como quiserem. Com efeito, os homens mantinham suas desigualdades nos diversos campos inerentes às liberdades públicas, mas com relação ao Direito Privado havia uma certa igualdade nas relações obrigacionais.
Em Roma, o contrato se resumia à fórmula a acordo de vontade e respeito às solenidades inerentes à celebração do contrato. A igualdade das partes residia quando elas discutiam as cláusulas do negócio, estabelecendo dessa forma os direitos e obrigações inerentes a cada contratante que iriam reger suas relações durante a vigência do contrato. Apesar de existirem inúmeras desigualdades sociais, políticas e econômicas, quando contratavam, as partes se tornavam iguais com relação ao negócio estipulado entre elas.
Esta igualdade contratual teve seu clímax justamente quando historicamente a burguesia ascendia ao poder. O Estado liberal preocupado em não intervir na economia e nos mercados deixou para o contrato o papel de fazer lei entre as partes com relação às obrigações civis. A igualdade das partes era um primado que regia a relações negociais oportunizando que o contrato fosse considerado a lei civil que vinculava as partes ao negócio pactuado.
Note-se, que justamente, por essa igualdade das partes é que se tinha a idéia de que o contrato não deveria ser descumprido, haja vista que os contratantes firmaram as cláusulas contratuais de forma equânime.
O segundo estágio, pelo qual passou a isonomia no Direito Privado teve como ponto de partida a Revolução Industrial. Houve uma mudança brutal no comportamento do mercado com o surgimento da produção em larga escala, com as manufaturas, com a mecanização das indústrias têxtil e metalúrgica, com o incremento do sistema bancário, com o êxodo rural proporcionando o aumento populacional das cidades e conseqüentemente uma mão-de-obra barata, além da descoberta do vapor como força motriz impulsionando os setores industrial, de transportes e de comunicação.
Havia necessidade de conquistar novos mercados e de vender toda a produção fazendo com que as práticas abusivas se difundissem. Ademais, o fabricante não estava preocupado com a qualidade de seus produtos, objetivava a venda para continuar mantendo a sua linha de produção e aumentar cada vez mais o seu lucro.
Por outro lado, as relações negociais deixaram de ser pessoais e passaram a ser impessoais, as condições do negócio eram pré-determinadas pelo fabricante e o consumidor passou cada vez mais a não ter acesso aos meios de produção.
Aliado a este processo, o Estado continuava impregnado aos ideais do liberalismo, e de acordo com uma política de não intervenção, impedia, dessa forma, que se promulgassem normas regulamentando os abusos cometidos no mercado de consumo pela falsa idéia de que o mercado se auto-regulamentava.
No início da sociedade de consumo o fornecedor passou a determinar as regras do mercado, ditando os preços e a qualidade dos produtos. A professora Maria Cecília Nunes Amarante com maestria nos ensina a realidade dessa época:
"A questão da qualidade foi sufocada pela questão quantidade, evidenciando-se na predominância do princípio da produção máxima, afirmando no quanto mais produzimos, tanto melhor, em detrimento da qualidade de vida.
E nessa sociedade de massas, fragilizada e impotente diante do poder econômico, posiciona-se como vítima da ganância desmedida e do desequilíbrio em todo o sistema, gerados pelo acelerado desenvolvimento econômico, o consumidor, reconhecidamente vulnerável, sensivelmente prejudicado pela massificação social (AMARANTE, 1998, p.13)".
Tem-se então, uma situação de desigualdade, haja vista, que o fornecedor/produtor é quem estabelece as regras dos contratos e também quem determina o preço e a qualidade do produto, ao passo que a lei ainda postulava uma situação de igualdade das partes no campo obrigacional. Esta contradição entre o que a lei determina e a situação fática desenhada pela sociedade de consumo somente fizeram prejudicar o pólo mais fraco desta relação jurídica posto que a presunção de igualdade das partes fazia valer o princípio de que os contratos deveriam ser cumpridos haja o que houver.
Nesse sentido é a lição dos autores do anteprojeto do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:
"Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até porque se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, dita as regras. E o Direito não pode ficar alheio a tal fenômeno (GRINOVER et al., 2001, p.07)".
A igualdade perdida nas relações de consumo vem sendo resgatada no terceiro estágio pelo qual percorre o princípio da igualdade. Com efeito, a noção de igualdade material desenvolvida no Estado social influi não somente no Direito Público, mas também no Direito Privado, proporcionando ao homem uma proteção contra todos os tipos de privilégios e situações injustas que se apresentam na sua vida.
Esta necessidade de equiparar o consumidor e o fornecedor de produtos ou serviços restaurando a igualdade perdida com o advento da Revolução Industrial fez com que diversos países no século XX iniciassem um sistema de proteção através de leis. Dessa forma, foi editada a Carta do Consumidor pelo Conselho da Europa, em 1973; no México, surgiu a Lei Federal de Protección al Consumidor, de 05/02/1976; em Portugal, a Lei n.º29, de 22 de agosto de 1981; na Espanha, a Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuários – Lei n.º26/1984; e no âmbito da Organização das Nações Unidas, a Resolução n.º39/248, de 09 de abril de 1985, promulgada pela Assembléia Geral.
Apesar da distinção existente do princípio da igualdade no Direito Público e no Direito Privado ao longo dos séculos, haja vista que naquele, primeiramente, a regra era a desigualdade, passou à igualdade formal e se aperfeiçoou com a igualdade material, neste a igualdade entre as partes era a regra, passou a uma situação fática de desigualdade apesar da lei considerar os partícipes do negócio como iguais e, no atual estágio, o sistema jurídico reconhece a desigualdade fática das partes, indubitavelmente, nas relações de consumo e, por meio de leis, cria mecanismos para a equiparação justa dos desiguais na medida em que se desigualam. Clara é a lição de Carlos Alberto Bittar:
"Essa desigualdade não encontra, nos sistemas jurídicos oriundos do liberalismo, reposta eficiente para a solução de problemas que decorrem das crises de relacionamento e de lesionamentos vários que sofrem os consumidores, pois os Códigos se estruturaram com base em uma noção de paridade entre as partes, de cunho abstrato. Teceram-se, sob o prisma patrimonial, com fulcro nos princípios do respeito à propriedade privada e da identificação da figura do contrato como instrumento para a circulação jurídica de bens e de serviços, com os limites postos em seu regramento, e sob a égide da iniciativa privada como fator de propulsão da economia.
Assim, em uma posição de horizontalidade, mantiveram sob sua textura todas as relações negociais privadas, não levando em conta as desigualdades que, na vida real, separam as pessoas na economia dentro das funções de produção e de consumo (BITTAR, 1990, p. 2)".
É de se notar a influência do conceito da igualdade material no campo do direito privado. Pensado para reduzir as desigualdades entre as pessoas de forma eficaz e, inicialmente, com relação aos direitos políticos e sociais, a sua interpretação descambou em abarcar qualquer forma de desigualdade existente na sociedade. A fórmula utilizada para equiparar os consumidores aos fornecedores de produtos ou serviços é notadamente a interpretação da igualdade material no campo do direito privado, pois constatado o total desequilíbrio existente, o direito criou leis visando igualá-los dando-lhes inúmeros mecanismos para a consecução do princípio da isonomia.
Tal entendimento é ratificado pela professora Cármen Lúcia Antunes Rocha:
"Pode-se verificar que o princípio jurídico da igualdade não apenas trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida que se desigualam, mas que deve erradicar as desigualdades criadas pela própria sociedade, cuidando de estabelecer até onde e em que condições as desigualdades podem ser acompanhadas por tratamentos desiguais sem que isto constitua a abertura de uma fenda legal maior e uma desigualação mais injusta (ROCHA, 1990, p. 34)".
4.0 Princípio da Isonomia e a Defesa do Consumidor no Brasil
Com efeito, o princípio da igualdade em sua atual fase conceitual inspirou a necessidade de se criar um sistema legislativo que tivesse o poder de proteger o consumidor reduzindo as desigualdades sociais, culturais e econômicas deste com relação aos poderosos conglomerados empresariais.
O sistema corporificado do direito obrigacional inspirado no modelo francês do final do século XVIII, não detinha mais capacidade para a proteção efetiva do consumidor. Pelo contrário, mantinha uma situação pela qual o contrato fazia lei entre as partes devido à presunção de igualdade que se revestiam as partes no momento da celebração do contrato.
O avanço da produção em larga escala e dos meios para escoar a produção foram fatores determinantes para os desequilíbrios das relações negociais, tendo em vista a alta competitividade do mundo empresarial e a conseqüente falta de ética no mercado ultimada por métodos comerciais coercitivos e desleais.
A falta de preocupação com a qualidade dos produtos e serviços, muitas das vezes, fez com que o consumidor se tornasse vulnerável frente aos produtos que lhe eram impostos no mercado inclusive com a periclitação de sua saúde e segurança, haja vista, a pouca preocupação dos empresários na qualidade dos bens que produziam para a sociedade.
Ao lado das práticas comerciais abusivas, insere-se no contexto consumerista a propaganda e o marketing como ferramentas para fazer escoar a produtividade das empresas com técnicas elaboradas de persuasão, ditando o comportamento do consumidor com inúmeros modismos criados para fazer o homem consumir até o que não necessita.
A mídia eletrônica representada pela televisão, pelo rádio e pela internet insere-se na quase totalidade das residências fazendo com que o fornecedor de produtos e serviços sempre tenha acesso rápido ao consumidor inundando-o a cada momento com inúmeros produtos e serviços, através da propaganda e do marketing, expostos por ídolos nacionais ou com bastante criatividade fazendo despertar no consumidor a necessidade de adquirir determinado produto ou marca.
Por outro lado, o consumidor figura de forma extremamente passiva no mercado, posto que, em raríssimos casos lhe é dada a oportunidade de discutir as condições de um contrato de consumo. Ora, o ser humano realiza diariamente inúmeros contratos, haja vista que a cada momento realiza uma compra ou anui a um serviço. O pão do café da manhã é fruto de uma compra e venda, o automóvel com que se desloca para o trabalho foi proveniente de um contrato, o fornecimento de água, luz, e telefone são provenientes de uma prestação de serviços. O ser humano contrata quase sem perceber, e pela falta de hábito de se certificar das condições do negócio, de discutir o preço, qualidade, prazos de garantia, formas de ressarcimento por eventuais danos, se torna um autômato quando se vê diante de um contrato, limitando a sua manifestação de vontade a simplesmente assinar o instrumento contratual.
Esta situação de desigualdade, como já visto, fez com que os países que enfrentam o problema da sociedade de consumo, promulgassem um sistema protetivo seja através de leis esparsas, seja através de Códigos, haja vista que o modelo do Estado social visa equiparar ou reduzir as desigualdades.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagra amplamente a idéia de igualdade material e, no âmbito das relações de consumo preceitua em seu art. 5º, XXXII que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Note-se que tal norma é localizada no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, constituído no núcleo intangível da Constituição segundo o disposto no art. 60, § 4º, IV. Este aspecto revela a importância dada à defesa do consumidor na sociedade brasileira pela Carta Magna de 1988, posto que tal garantia somente desaparecerá se houver a abolição do texto constitucional em vigor por outra Constituição.
Por outro lado, o fato da Lei Maior enunciar o vocábulo "promover" e "defesa" no art. 5º, XXXII, reconhece a aplicação do conceito da igualdade material no campo das relações de consumo. Quando se escreve defesa do consumidor, a norma vislumbra a situação injusta que se encontra os consumidores e ao mesmo tempo atina ao fato de promover mecanismos para que estes possam se defender dos abusos cometidos no mercado.
Outras disposições se encontram no texto constitucional nos arts. 24, VIII, 170, V e 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este último comanda a elaboração de um Código de defesa do consumidor pelo Congresso Nacional dentro de cento e vinte dias contados da data da promulgação da Constituição Federal de 1988.
Apesar de não ter sido elaborado dentro do prazo previsto na Constituição Federal, quase dois anos após sua promulgação, em 11 de setembro de 1990, o Brasil normatizou a proteção ao consumidor através de um Código – Lei nº 8.078/90. Insta salientar que a promulgação do CDC fez surgir uma revolução de idéias, de quebras de paradigmas e da criação de novos institutos jurídicos a serem aplicados na defesa do consumidor.
Carlos Alberto Bittar, leciona sobre o espírito do Código de Proteção ao Consumidor da seguinte forma:
"Surge a lei com um regime estruturado em consonância com os avanços obtidos no exterior, em especial nos Estados Unidos e na Europa Ocidental, o qual se baseia, fundamentalmente, na técnica do direito social de proteção ao economicamente mais fraco, mediante normas de reforço à sua posição jurídica, na busca do justo equilíbrio de forças.
Com isso, são explicitados os direitos do consumidor; os bens jurídicos protegidos; o sistema institucional de controle e de fiscalização; o sistema privado de defesa; os mecanismos individuais e coletivos de reações possíveis e meios processuais mais adequados para a obtenção de um pronunciamento judicial mais célere e eficaz e a satisfação imediata dos interesses dos consumidores (BITTAR, 1990, p. 22)".
O art. 4º, I, da Lei 8.078/90 reconhece de forma clara a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e no art. 5º e incisos está disciplinado os instrumentos de atuação do Poder Público para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, notadamente com a criação de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, Delegacias de Polícia especializadas nas infrações penais de consumo, incentivo à criação de Associações de Defesa do Consumidor e a manutenção de assistência jurídica integral e gratuita ao consumidor carente.
Ao lado destes preceitos, exala a igualdade material quando o Código institui como regra a responsabilidade civil objetiva no âmbito das relações de consumo. Ora, antes do CDC, o consumidor que quisesse haver os danos sofridos por determinado produto ou serviço defeituoso deveria provar a culpa do fornecedor, conforme as disposições atinentes no direito das obrigações do Código de 1916. Dessa forma, ficaria o consumidor que é economicamente, culturalmente e socialmente mais fraco com a árdua responsabilidade de provar a lesão ao seu direito e os prejuízos que lhe foram causados.
Além de a regra ser agora a responsabilidade civil objetiva, processualmente o consumidor foi agraciado com a possibilidade de inversão do ônus da prova a seu favor, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência.
Sobre este instituto e sua correlação com o princípio da igualdade escreveu Nelson Nery Junior:
"O art. 4.º, n. I, do CDC reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo. Portanto, para que se tenha a isonomia real entre o consumidor e o fornecedor, é preciso que sejam adotados mecanismos como o da inversão do ônus da prova, estatuído no art. 6.º, n. VIII, do CDC, como direito básico do consumidor. Este artigo não é inconstitucional, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdades essa reconhecida pela própria lei (NERY JUNIOR, 1997, p. 40)".
O CDC é a plena expressão do princípio da igualdade material, haja vista que reconhece a desigualdade dos consumidores em relação aos fornecedores de produtos ou serviços, institui o plano de políticas públicas de responsabilidade do Estado visando a igualdade nas relações de consumo e, ainda, dispõe de mecanismos jurídicos de ordem de direito material e processual que visem a defesa do consumidor.