O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 4°, inciso I reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, daqui se extrai um dos princípios mais importantes da relação de consumo, o Princípio da Vulnerabilidade, que reconhece o consumidor como elemento mais fraco da relação consumerista.
O artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor prevê a desconsideração da personalidade jurídica como forma do consumidor obter reparação integral aos danos materiais e morais, em relação aos fornecedores quando da violação de seus direitos. Eis que o artigo 28 do CDC dispõem:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Entretanto, até então com base nos dois artigos ora citados é perceptível que a sociedade se encontra em situação desfavorável, por outro lado, o Código Civil em seu artigo 50 estabelece algumas restrições quanto o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica ao afirmar que:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Este instituto é fruto de diversos casos de desvio de personalidade jurídica pelos membros da sociedade para realização de atos ilícitos, nestes casos é cabível a execução dos bens pessoais para reparar os prejuízos causados decorrentes de seus atos. Outra situação que se assemelha e caracteriza desvio de personalidade é quando o sócio (pessoa física) transfere no todo ou em parte seu patrimônio para a sociedade (pessoa jurídica) com a intensão de fraudar seus credores, ocorrendo o que chamamos de confusão patrimonial.
Segundo a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial Nº 948.117 - MS (2007/0045262-5), o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem o condão de combater a pratica imprópria de atos fraudulentos e abuso de direito do sócio, conforme entendimento da Ministra:
A desconsideração da personalidade jurídica pode ser entendida como o afastamento episódico da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, com o intuito de, mediante a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores, possibilitar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, originária do direito anglo-saxão, surgiu como uma forma de flexibilização da distinção entre a responsabilidade do ente societário e seus integrantes (societas distat a singulus), a qual tem servido para acobertar comportamentos fraudulentos e abuso de direito, como nos casos em que credores de boa-fé vêem seus direitos e expectativas frustrados por uma sociedade em bancarrota, cujos sócios permanecem abastados.
Sendo assim, para a sociedade de boa-fé existem meios para protege-la, motivo pelo qual o empresário, e a própria sociedade, geram estímulos para que se mantenha ativa. Um deles de grande relevância para o Direito, ao acolher o Princípio da Preservação da Empresa e da Função Social. No Direito brasileiro a Lei 11.101/05 trata da Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência, reconhece em seu art. 47 a importância de manter a sociedade ativa ao “manter a fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.