Como sabemos, a carga tributária brasileira é das mais altas. Apesar de se difundir a ideia de que o empresariado é sempre beneficiado pela legislação e pelo governo, isso nem sempre condiz com a verdade.
É cediço que as grandes empresas são os grandes devedores tributários e que algumas estão sempre envolvidas em escândalos de corrupção, manchando a imagem do empresário honesto, grande maioria em nossa nação.
O empresário que trabalha de forma íntegra e coerente com a legislação tributária brasileira, principalmente os pequenos e médios empresários, são massacrados por toda sorte de tributos e encargos, que minam sua capacidade de investimento, gerando uma situação desfavorável à criação de novos postos de trabalho.
Dentre os tributos e contribuições relatadas acima, podemos destacar as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas na Constituição, em seu art. 195, I, “a”; sobre determinadas verbas trabalhistas.
Assim, tais contribuições são devidas pelo empresário, incidentes sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Ocorre que tal cobrança não poderia ser feita de forma indiscriminada sobre todas as verbas trabalhistas/previdenciárias, pois não são todas elas alcançadas pela incidência da contribuição previdenciária.
Entre elas destacamos as verbas trabalhistas de natureza indenizatória e/ou eventual, por exemplo, o adicional noturno, insalubridade, hora-extra, salário-maternidade, terço constitucional de férias e férias indenizadas, adicional de periculosidade, salário família, aviso prévio, salário educação, auxílio-doença e auxílio creche.
A cobrança de contribuição social sobre estas parcelas é ilegal e traz sérios prejuízos aos contribuintes, uma vez que oneram em demasia sua folha de pagamento, ocasionando enriquecimento ilícito para a União e pagamento indevido pelos sujeitos passivos.
Como é sabido, aos trabalhadores são devidos inúmeros pagamentos que não se destinam a retribuir o trabalho (remuneração) e, sim, indenizá-los por possíveis danos que venham a ser causados ou por situações impostas pela lei ao empregador (exemplo: 1/3 constitucional de férias, aviso prévio indenizado e valor pago pela empresa nos quinze dias anteriores ao início do recebimento do auxílio-doença pelo INSS).
Com relação às contribuições patronais destinadas ao INSS, a Constituição Federal determina que apenas incidirão sobre as verbas salariais, ou seja, sobre aquelas pagas aos empregados como remuneração pela realização dos serviços contratados ou como pagamento pelo tempo que o trabalhador ficou à disposição do empregador.
Ocorre que o INSS indevidamente exige que as empresas recolham a contribuição previdenciária, tanto sobre as verbas indenizatórias, como sobre as verbas remuneratórias, indo de encontro ao que determina a Constituição Federal, assim como diversas decisões judiciais acerca do assunto.
Assim, é evidente que a empresa que tenha recolhido indevidamente contribuição previdenciária ao INSS sobre as verbas indenizatórias pagas aos seus empregados tem direito não só a suspensão do pagamento como à devolução do montante referente aos últimos cinco anos.
A esse respeito, como a referida inconstitucionalidade e ilegalidade vem sendo reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, as empresas que recolheram e recolhem as contribuições previdenciárias sobre as verbas indenizatórias pagas aos seus empregados poderão ajuizar ação visando declaração de que são indevidos os aludidos recolhimentos e pedindo a restituição do montante correspondente aos últimos cinco anos, o que poderá ocorrer mediante ressarcimento em espécie ou via compensação administrativa.
Contudo, é importante considerar que, embora os argumentos sejam fortes, e de que se trata de tema quase pacificado nos Tribunais Superiores, é aconselhável que as empresas empregadoras busquem profissionais capacitados para avaliação do tratamento dado às verbas indenizatórias presentes no âmbito das relações com seus trabalhadores para, posteriormente, ingressarem com medida judicial como forma de garantir o não recolhimento futuro e a devolução/compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
E existe alguma vantagem em entrar com medida judicial sobre uma tese que já está tão favorável? Em breve não poderá surgir uma decisão definitiva, impedindo que tal cobrança seja realizada?
Esse é o cerne da questão. Apesar do tema estar quase pacificado nos tribunais superiores e ser possível uma decisão definitiva que impeça a cobrança futura, tal decisão poderá ser afetada pelo instituto da “modulação”.
Isto quer dizer que a decisão terá validade daquele momento em que foi proferida em diante. Ou seja, as empresas, a partir daquele momento, não recolherão mais as contribuições indevidas. Porém, todo o montante pago até o momento não poderá ser discutido. Não será possível reaver os valores pagos nem nos últimos cinco anos.
De outro modo, quanto àqueles empresários que buscaram a guarida do Poder Judiciário, pleiteando a devolução dos valores pagos indevidos nos últimos cinco anos, poderão reaver tais valores, representando uma excelente fonte capitalização.