1. Epistemologia Jurídica
1.1 O Conceito de Direito
Conceituar o direito é defini-lo. Em obediência à recomendação da lógica há duas espécies de definição:
nominal, que consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa.
real, que consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é.
A significação da palavra, o estudo das palavras e da linguagem em geral é da maior importância. Quando um vocábulo é empregado durante várias gerações para designar uma realidade, ele se apresenta cheio de conteúdo e significação. O nome é a experiência acumulada e constitui o limiar da ciência.
“Tratar da ciência do direito, ainda que para o mister elementar de defini-lo, é fazer Epistemologia”, portanto Epistemologia Jurídica é o campo onde se examina a definição de direito, como o lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a natureza de seu objeto.
1.2 Origens do vocábulo
Que significa a palavra “direito”? Qual a sua origem?
Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados para exprimir a idéia de direito:
1º; “direito”: Droit (francês), Diritto (italiano), Derecho (espanhol), Recht (alemão), Right (inglês), têm sua origem num vocábulo latim: directum ou rectum: é o que é conforme a uma régua; Direito em sua origem significa o que é muito justo, o que tem justiça.
2º: “jurídico”, “jurisconsulto”, “judicial”, “judiciário”, “jurisprudência”, essas palavras encontram no termo latino jus (júris) que significa direito; a palavra “IUS” provem de “IUSTITIA”: pois (retomando uma elegante definição de Celso) o direito é a arte do bom e do eqüitativo. No campo do direito, quase nada encontramos que nos ligue à Grécia. A influência decisiva nesse campo foi de Roma.
No plano das realidades, o vocábulo direito tem diversos significados: norma, faculdade, justiça, ciência ou fato social.
Discordando de Foucault que considera “O direito é a forma ritual da guerra” entende-se, em sentido comum, o Direito como sendo o conjunto de normas para a aplicação da justiça e a minimização de conflitos de uma dada sociedade.
1.3 A teoria do Direito
1.3.1. Formalismo Jurídico – Kelsen
Mestre de Viena, Jus-Filósofo que marcou a cultura jurídica ocidental com a teoria do direito de nosso século,
Afirma na sua Teoria Pura do Direito ser o seu intento “elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito!”.
Os fundamentos da Teoria Kelseniana são diversos: sofreu influencias de Freud, do Neopositivismo Lógico e do Neokantismo; reagiu a Escola do Direito Natural, nega a metafísica e sustenta que a legalidade da natureza é fundada na experimentação; tal rejeição possui também seu teor Neokantiano: Concebe a norma como uma moldura a limitar o âmbito das interpretações possíveis. Cabe ao cientista identificar a validade da hipótese compreendida na moldura normativa.
1.3.2. O culturalismo jurídico
Se o homem estuda e explica a natureza atingindo ciências especiais também se volta para o estudo de si mesmo e da sua própria atividade consciente; ele abre perspectivas para outros campos do saber: Historia Economia, Sociologia, Direito etc.
Essas ciências são denominadas de culturais, assim definidas por serem elementos da cultura e porque têm por objeto um bem cultural. O Direito sendo ciência social é também ciência cultural. O fato jurídico diferentemente do fato natural, não se explica. Exige compreensão.
1.3.3. A Ciência do Direito na sua acepção clássica
Frisa Nino: “O termo “ciência” não está isento dos inconvenientes que tem as palavras das linguagens naturais; ao contrário, é um caso paradigmático destes inconvenientes. A utilização desta palavra é alternada entre os significados: às vezes se refere à atividade cientifica e em outras as proposições cientificas. Assim, a palavra “ciência” é vaga não tendo limites definidos de aplicabilidade. Isto porque a palavra “ciência” tem, como muitas outras, ao lado de seu significado cognitivo, um significado emotivo definido. Sua aplicação a uma atividade desperta reações claramente favoráveis. Geralmente se tem a desprezo pelo significado emotivo de uma palavra e centra a análise no significado descritivo”.
Para Miguel Reale a Ciência do Direito, ou Jurisprudência tem por objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado. É sempre ciência de um Direito positivo, isto é, positivado no espaço e no tempo, como experiência efetiva, passada ou atual. Assim é que o Direito dos gregos antigos pode ser objeto de ciência, tanto como o da Grécia de nossos dias.
Já Ferraz Jr. entende que o direito é muito difícil de ser definido com rigor; consiste em grande numero de símbolos e idéias reciprocamente incompatíveis e não deixa de ser um dos mais importantes fatores de estabilidade social.
1.3.4. Teoria Egologica
Carlos Cossio em oposição a Kelsen define: “Direito positivo é conduta, de nenhuma maneira o direito é meio para ordem ou justiça, porque o próprio direito positivo é essa mesma ordem ou essa mesma justiça”. O autor traz a sua definição de direito afirmando que “se a lei é uma ordem, o direito é o cumprimento dessa ordem[1]”.
1.4 A técnica no Direito
1.4.1 Técnica de Interpretação
As normas se expressam por intermédio da linguagem. O aprendizado do direito passa pela aquisição de um vocábulo especifico, as opções ideológicas se verificam pelas constantes mudanças de significado que ocorrem com os diferentes termos jurídicos no decorrer da historia.
Um sistema jurídico completo, claro, preciso e fechado, isento de interpretações, como o Código de Napoleão, deveria ser aplicado mecanicamente.
Diante da nova lei, modificadora do quadro social, os juizes interpretavam segundo os seus próprios valores, vigentes durante o período anterior. A reação dos juizes foi utilizando recursos retóricos dentre eles o do espírito do legislador, conferir sentidos ou desqualificar decisões judiciais.
Conforme Espinosa citado por Todorov: “todas estas técnicas são necessárias para atingir o ambicioso objetivo da interpretação: o estabelecimento do sentido verdadeiro.”.
Criou-se a concepção de que a sentença judicial constitui um silogismo, onde a premissa maior é a lei, o fato a premissa menor.
De acordo com Guerra Filho: “O centro de decisões politicamente relevantes no Estado Democrático contemporâneo, sofre um sensível deslocamento do Legislativo e Executivo em direção ao Judiciário. A atividade judicial não se reduz a mera aplicação de Direito preexistente, sendo na verdade produtora de direito.”.
Como já dizia Betti: “Problema é ver, nas atividades estatais onde termina a interpretação e começa a “discricionariedade”“.
2. Hermenêutica e Interpretação
2.1 – Origens
Na Grécia, Hermes era o intermediário, mensageiro de Deus: trazia a mensagem através do oráculo; ela dava a mensagem e a interpretação das mensagens.
Hermenéia é tornar algo compreensível, mediar, levar alguma coisa ao alcance de alguém.
Ao Deus Hermes foi vinculado etimologicamente o signo lingüístico Hermenêutica. De fato, a Hermes, do grego hermeios, teria sido imputado o descobrimento da função de transmutação da linguagem escrita, tornando compreensíveis aos humanos as mensagens do Olimpo. Quis a sabedoria monumental do pensamento grego, captada nas notas de Ovídio em Metamorfoses, que a figura de Hermes estivesse envolta em uma penumbra de dúvidas e conotações morais. È a própria ambigüidade do caráter desse personagem mítico que migra para o papel do intérprete, a revelar as bases pouco seguras em que se dá a interpretação de textos, religiosos, literários ou jurídicos. Sob o manto dessa atividade, cujos contornos científicos devem ser definidos para evitar-se a manipulação da vontade da lei, o juiz pode arvorar-se em verdadeiro legislador.
A teoria jurídica é uma teoria hermenêutica. A tematização da Ciência do Direito como ciência hermenêutica é recente, foi esboçado no fim do século XVIII.
Dizendo como Kafka: “É uma investigação sobre o homem, e as leis daquele tempo, podendo ser aplicado às leis do nosso tempo.”.
2.2. Conceitos
Hermenêutica é o conjunto de princípios que regulam e orientam a interpretação de normas jurídicas; conjunto de normas técnicas para o labor do interprete, sem cuja sistematização e estudo tal labor se faria difícil e teria resultados equívocos; é a condição sem a qual não havia entendimento cientifico da norma jurídica; é a ciência autônoma, que estuda a interpretação; esta é o objeto da hermenêutica;
Interpretação é o ato de explicar o sentido de alguma coisa; é revelar o significado de uma expressão verbal, artística ou constituída por um objeto, atividade ou gesto.
A função da interpretação é revelar o enunciado da norma implícita. A lei enquanto não interpretada é apenas constituído de enunciados lingüísticos, que só terão vida depois do resultado interpretativo.
A primeira tarefa do intérprete é estabelecer uma definição. A definição jurídica oscila entre o uso corrente da palavra para a designação do fato, e a sua significação normativa.
2.3 Diferenças entre Hermenêutica e Interpretação
Na trilha clássica de Carlos Maximiliano, a Hermenêutica distingue-se da Interpretação por ser aquela a parte da ciência que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos que devem ser utilizados para que a interpretação se realize de modo que o seu escopo seja alcançado da melhor maneira. Esta, por sua vez, tem por objeto a aplicação de textos legais; toda visão do ser, toda existência como relação ao ser já é uma hermenêutica.
Luis Cláudio Guimarães leciona: Para cada realidade existe duas ou mais, diferentes interpretações num sentido amplo. A cultura é produto de uma atividade interpretativa do homem perante si próprio, os outros e os fenômenos do mundo geral.
Para Hirsch: “O intérprete está convencido de que os significados que compreende são inevitáveis, e sempre emprestou credibilidade para a idéia de que os significados estão diretamente dada por palavras. Quando um intérprete sustenta sua certeza em face de opiniões contrárias, nós faz presumir que ele foi aprisionado no círculo hermenêutico e foi vítima de a auto-confirmability de interpretações.”.
Existem diversos tipos de interpretação dentre as quais a jurídica que focaliza a atividade humana desenvolvida perante o fenômeno jurídico.
2.4 A ciência e a interpretação
Sócrates sustentou e defendeu o ideal de uma verdade objetiva, absoluta e universal.
Mas o único universo que ele conhece é o do homem. Só por meio do pensamento dialético pode-se abordar o conhecimento da natureza humana. A verdade é fruto do pensamento dialético, produto de um ato social.
Kelsen diz que “O que interessa ao Sócrates platônico é a comprovação de que a opinião corrente, segundo a qual um homem amante da verdade seria incapaz de mentir, é equivocada. A verdade a serviço de qualquer outra coisa que não a própria verdade já não é realmente verdade alguma”.
Desde que a ciência se tornou menos arrogante quanto à possibilidade de conhecimento, descobrimos que só estão acessíveis a verdades parciais: versões dos fatos.
É disposição ou preceito o simples enunciado de um texto ou documento normativo e norma o significado jurídico normativo do enunciado lingüístico. A disposição, preceito ou enunciado linguístico é o objeto e a norma é o produto da interpretação.
O interprete revela a norma, sua função é trazer dos enunciados, os significados dentro da realidade atual. A interpretação muda o sentido sem mudança de texto.
A Hermenêutica é a teoria cientifica da arte de interpretar. Em sentido estrito a interpretação é limitada à exploração do texto escrito.
Ferraz Jr afirma: “Postulado universal da ciência jurídica: a tese de que não há norma sem interpretação, ou seja, toda norma é passível de interpretação... Interpretar o direito significa a inserção da norma em tela na totalidade do sistema.”
3. Filosofia e Linguagem
As reflexões atuais sobre a linguagem constituem um novo paradigma filosófico distante de sua concepção de origem, a qual rejeita a concepção instrumental como símbolo, porém o maior contributo desta tradição é sublinhar a importância da linguagem.
A virada da ontologia para a filosofia da consciência e sua conseqüente tematização do problema da linguagem tem como marco a filosofia de René Decartes, mas a tematização da linguagem surge à revelia das tradições filosóficas que privilegiam a relação sujeito-objeto.
A linguagem não só fala do objeto (Ciência do Direito) como participa de sua constituição (direito positivo); não se pode cogitar de manifestação do direito sem uma linguagem que lhe sirva de veiculo de expressão.
3.1 A Linguagem na Historia.
Importância para Aristóteles: o homem é dotado de linguagem, possui palavra, exprimindo e possuindo valores que viabilizam vida social e política.
Platão: linguagem é pharmakon: remédio, veneno e cosmético.
Desde a Bíblia Sagrada, no livro das origens, Gênesis, está demonstrada a força criadora da palavra, no principio era o verbo, com a palavra tudo foi feito; bem como Deus lançou a confusão entre os homens, sobre a Torre de Babel, que perderam a língua e passaram a falar línguas diferentes, o que ocasionou as guerras.
A linguagem nasceu da necessidade de expressão e comunicação como forma da relação do homem com o mundo e com os outros, da vida social e política, do pensamento e das artes.
Os gregos conheciam duas palavras para se referirem à palavra e a linguagem: mythos e logos; a primeira significa narrativa sobre origem dos deuses, do mundo, dos homens, das técnicas e da vida do grupo social ou da comunidade; também significa linguagem, no sentido de que os homens, mediante palavras, conseguem organizar a realidade e interpreta-la; e logos é a palavra racional do conhecimento do real; é discurso, argumentos e prova da sua veracidade.
Na Republica de Platão ele chamou atenção para um aspecto genérico da linguagem de um substantivo ou adjetivo aplicado no mesmo sentido a um grande número de coisas distintas.
Aristóteles em sua Metafísica argumenta: as palavras implicam que cada coisa existente nenhuma subsiste por si própria nem é capaz de manter-se separada da substância.
Para o Romano o Direito era um ato solene no qual o juiz pronunciava uma fórmula pela qual duas partes em conflito solucionavam a lide. Direito: era uma linguagem solene de fórmulas conhecidas pelo árbitro e reconhecidas pelas partes conflitantes em juízo. Era um juramento pronunciado pelo juiz e acatado pelas partes.
Ainda encontramos presente a idéia de que palavra representa assumir compromisso.
Conforme preleciona Saussure, o pai da lingüística moderna: Quando se fala do valor de uma palavra, pensa-se geralmente na propriedade que tem de representar uma idéia e nisso está um dos aspectos do valor lingüístico.
3.2. Filosofia da Linguagem
3.2.1. O que é
Segundo Heidegger: “Todo questionamento é uma procura. Toda procura retira do procurado sua direção prévia. Questionar é procurar cientificamente o ente naquilo que é e como ele é. A procura pode transformar-se em “investigação” se o que se questiona for determinado de maneira libertadora.”.
A tarefa da Filosofia é a analise de conceitos básicos. Nos Diálogos de Platão, é a preocupação de Sócrates. As obras de Aristóteles dedicadas a tentativas para a definição de termos como causa, bem, movimento, conhecimento, também é tarefa preliminar; a tarefa básica do filosofo, é chegar à concepção da estrutura fundamental do mundo.
Parte da tarefa do filosofo é fazer ressaltar as características do uso da significação de varias palavras ou formas de enunciado; essencial proceder de acordo com alguma concepção. Os filósofos analíticos se envolvem em debates sobre o que certa palavra significa ou sobre se duas expressões têm o mesmo significado.
Filosofia Linguística tem ênfase na analise do senso comum e da linguagem. O objeto da filosofia é a linguagem. Para os Positivistas Lógicos: é a linguagem das ciências.
A linguística estuda a linguagem como fato natural. A Filosofia estuda a linguagem do ponto de vista de sua estrutura lógica.
3.2.2. Fontes do Interesse do Filosofo pela Linguagem
3.2.2.1. A Metafísica
1º Modos como se manifestam nos vários ramos da Filosofia. É a parte da Filosofia que se caracteriza como uma tentativa para formular os fatos mais genericamente universais. Os filósofos tentam chegar a alguns fatos fundamentais considerando os aspectos básicos da linguagem.
3.2.2.2. Lógica
O raciocínio se efetua pela linguagem, a analise dos enunciados que figuram como premissas e conclusões. A validade depende das formas dos enunciados, ou as espécies de termos que os enunciados contem e o modo como esses estão combinados no enunciado.
3.2.2.3. Epistemologia
Ou Teoria do Conhecimento envolve a linguagem sendo o ponto mais importante do conhecimento a priori: quando sabemos algo sem que esse esteja fundamentado na experiência, ex. matemática.
4 Linguagem
Gadamer diz que “A linguagem não é somente uma dentre muitos dotes atribuídos ao homem que está no mundo, mas serve de base absoluta para que os homens tenham um mundo, nela se representar o mundo.”
4.1 Conceito
Sistema de signos ou sinais usados para indicar as coisas, para a comunicação entre as pessoas e para a expressão de idéias, valores e sentimentos.
Segundo Chauí é instrumento graças ao qual o homem modela seu pensamento, seus sentimentos, suas emoções, seus esforços, sua vontade e seus atos, o instrumento graças ao qual ele influencia e é influenciado, a base mais profunda da sociedade humana.
4.2. Distinção entre linguagem simbólica e conceitual.
4.2.1. Linguagem simbólica
Tem característica de operar por analogia e metáforas; realiza-se como imaginação; emotiva e afetiva; oferece imagens, palavras carregadas de múltiplos sentidos simultâneos e diferentes; é inerente aos mitos, à religião, à poesia, são romance, ao teatro.
4.2.2. Linguagem conceitual
Inerente à filosofia e às ciências; procura dar às palavras sentido direto e não figurado, evitando analogia e metáfora; evita o uso de palavras carregadas de múltiplos sentidos, procurando fazer com que cada palavra tenha sentido próprio e que seu sentido vincule-se ao contexto no qual a palavra é empregada; procura convencer e persuadir por meio de argumentos, raciocínios e provas; busca definir o mundo real, decifrando-o e superando as aparências; busca focalizar o presente, a atualidade.
4.3. Problemas da linguagem
Como forma de comunicação, é usada com diversos propósitos: descritivo, informativo, sentimental, ou para dirigir a conduta de outras pessoas. Há diferentes funções.
Diversos problemas com as palavras que podem atrapalhar a comunicação: a carga emotiva, a ambiguidade e a vagueza.
4.4. A concepção de linguagem adotada pelos autores jurídicos.
Os juristas adotam uma concepção essencialista da linguagem e consideram ser possível a elaboração de conceitos reais.
Duas contribuições ampliaram o rigor analítico da linguagem do direito e que dirigiram Kelsen e Habermas nos seus estudos sobre a linguagem: o Neopositivismo Lógico e a Filosofia da Linguagem Ordinária.
4.4.1 O neopositivismo lógico
Linguagem para estes é um conjunto de signos lingüísticos que constituem os elementos, funcionam como estímulos, são sons ou sinais escritos.
Estuda os sinais relacionados entre si mesmos, a construção da linguagem e encara os objetos designados pelos sinais. Kelsen utiliza-se da dimensão semântica para aferir a validade da norma, pois uma proposição normativa é significativa, se é válida.
4.4.2 – A filosofia da linguagem ordinária
Estuda os símbolos, suas significações e as pessoas ligadas ao uso de sinais. Esta analise terá sua redefinição epistemológica com a abordagem da Filosofia da Linguagem Ordinária, enfoque da teoria de Habermas.
Ao deslocar o seu foco para linguagem e ação, o objetivo de Habermas foi esclarecer como a interação linguística continua formou um senso de racionalidade.
Tais regras descrevem a competência que um agente tem para usar sentenças em formas de expressão com o objetivo de alcançar um entendimento.
A ação comunicativa é a forma privilegiada de relacionamento entre os atores, permitindo a articulação de valores, a elaboração e a validação de normas, bem como seu questionamento.
Habermas tem pretensão em formular uma Teoria Discursiva do Direito
5 Ciência e Ideologia
5.1. Ideologia
Ciência das idéias, o fundamento de todas as demais ciências; deveria investigar e descrever a forma pela qual nossos pensamentos se constituem.
Conjunto de ideias, valores, crenças que exercem influência sobre as pessoas, seja no modo como agem ou possuem no mundo.
5.2. As relações da ideologia com a ciência.
Ciência (representa a realidade) e ideologia (o irreal) são conceitos antagônicos, contraposição que tem sido criticada, porque a ciência nem sempre descreve a realidade, e o cientista é condicionado por fatores ideológicos; o que se deve procurar é até onde vão os condicionamentos ideológicos dos cientistas para desmascará-los.
O ideal de toda disciplina cientifica é a objetividade, a qual encontra sérias dificuldades no que tange aos condicionamentos ideológicos do cientista. A objetividade é um mito. Os cientistas são seres humanos num contexto histórico com formação cultural.
Muitas das mudanças que sofre ao longo do tempo decorrem de uma alteração do contexto social.
6. Direito, Linguagem e Interpretação.
6.3.1 – Direito e Ciência
Ciência dotada de objetividade é prejudicada quanto ao Direito, por todas as dificuldades apontadas e mais pelo fato do jurista descrever o seu objeto de estudo ao mesmo tempo alterando-o. O discurso do Direito passa a ser descritivo e prescritivo.
O estudioso do Direito dispõe de método e técnicas próprias, dotadas de um caráter ideológico.
6.3.2 – Direito e linguagem
As normas jurídicas são expressadas através da linguagem.
Há vicissitudes ocasionadas pela linguagem à elaboração de um discurso cientifico, objetivo, preciso e que reflita a realidade, demonstrando verdades. Obstáculos mais fortes, na elaboração de um discurso cientifico sobre o Direito pela possibilidade de varias leituras de um dispositivo legal.
6.3.3 – Interpretação e ideologia
Diante de uma situação podemos adotar atitude conservadora ou modificadora. Podemos concordar ou discordar.
6.3.4 Linguagem, comunicação e ideologia.
O principal meio de comunicação é a linguagem.
A linguagem é um conjunto de instrumentos, mediante o qual o pensamento se torna concreto, são consentidas ao pensador somente as possibilidades compatíveis com o sistema lingüístico. A linguagem condiciona o modo das pessoas de encarar o mundo.
7 – Considerações finais
As leis refletem universo axiológico. O sistema jurídico procura conferir segurança.
Há uma diversidade de concepções quanto ao ato de interpretar. Atrás desses métodos escondem-se concepções ideológicas e políticas.
Conforme o método que se utilize, pode-se trocar a linha de decisão, extraindo-se da mesma norma legal diferentes conseqüências jurídicas.
O interprete adota o método propício ao alcance do significado que ele pretende conferir a norma. Não há uma extração do significado da norma, mas uma justificação de um entendimento prévio a respeito desse significado.
8 – Conclusões
a) A elaboração de um discurso objetivo é dificultada pelos diversos problemas ocasionados pela imprecisão dos termos lingüísticos.
b) A linguagem possui caráter ideológico.
c) As ciências humanas e naturais não estão livres de influencias ideológicas. Estas influencias são ainda mais fortes no caso especifico do Direito.
d) A impossibilidade de elaboração de um discurso objetivo para as ciências em geral faz com seja necessário repensar o conceito de ciência.
e) Dois escritores escreveriam o mesmo capitulo da estória de maneiras diferentes. Também advogados e juizes diferentes terão opiniões diferentes sobre a melhor maneira de se continuar a história jurídica.
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