RESUMO
O presente trabalho tem por escopo tratar do tema das provas ilícitas no processo penal e sua excepcional relativização pelo princípio da proporcionalidade, amplamente debatido pela doutrina e jurisprudência moderna, servindo como técnica de resolução de conflitos entre direitos e/ou garantias fundamentais contrastantes, a fim de que possa o magistrado, aquele do qual deve ser formada a convicção, chegar ao melhor resultado possível, consoante as possibilidades de fato e de direito postas à sua disposição. Destarte, a observância da vedação constitucional em questão não deve se limitar à sua mera interpretação literal, restando necessário uma análise axiológica, tendo por finalidades intrínsecas os princípios processuais e constitucionais, dentre outros, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica e do interesse público.
Palavras-chave:
Prova ilícita; Proporcionalidade; Segurança Jurídica; Dignidade da Pessoa Humana; Interesse Público.
1. Introdução
O surgimento da jurisdição trouxe consigo o encargo para aqueles que compõem as lides de comprovarem aquilo que por eles fosse arguido no processo, com o objetivo de gerar no espírito do julgador a certeza, a persuasão racional. Esse encargo ficou conhecido como prova. A busca ferrenha pela persuasão do julgador ensejou inúmeras formas de obtenção probatória e, em contrapartida, fomentou a busca fraudulenta pelas mesmas, visando uma convicção eivada de vícios. Foi com vistas a frear estas provas manchadas por ilicitude que o Estado, de forma demasiado radical, impôs a vedação às provas obtidas por meios ilícitos, retirando dos processos quaisquer meios probatórios que assim fossem qualificados.
Ao longo dos séculos houve significativas mudanças, tendo como último marco a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil[1] de 1988 que, no seu artigo 5°, inciso LVI[2], trouxe a vedação, no processo, das provas ilícitas. Posteriormente, com o advento da Lei Federal n° 11.690/2008[3], foi modificado o Código de Processo Penal[4], tendo como ponto relevante a alteração do artigo 157[5], que passou a versar sobre as provas ilícitas por derivação.
A supramencionada vedação, a priori, não deixou espaço para questionamentos. Contudo, surgiram indagações acerca da sua eficácia absoluta, haja vista ser considerada como norma-princípio, estando aberta, portanto, a discussões quanto a sua interpretação.
O processo penal, como instrumento que é, tem por fim chegar o mais próximo possível do que se considera como justiça e verdade – bem como os demais ramos do Direito. Para chegar a esses fins é imprescindível trazer à baila o que se pretende comprovar. A verdade, ponto crucial do referido tema, é, outrossim, finalidade do Direito, consubstanciada no princípio-fim da verdade real, pelo qual, não se deve exaurir a busca pelo que ocorreu no plano fático apenas com o que for trazido pelas partes, devendo o julgador, se necessário, executar medidas ex officio.
Surgiu na Alemanha, no período pós-guerra, a denominada teoria da proporcionalidade[6], principal objeto de estudo, quando vista concomitantemente a vedação das provas ilícitas. Tem por função auxiliar o detentor do jus puniendi estatal no momento em que este se encontrar diante de garantias de igual força contrapostas entre si.
O presente trabalho tem por precípua intenção aumentar o arcabouço acerca do tema das provas na seara criminal, contribuindo com considerações que levam em conta aspectos históricos, sociais e jurídicos, para uma melhor interpretação da norma, auxiliada pelo princípio da proporcionalidade, principal fundamento deste artigo.
2 Teoria geral da prova e elementos afins
2.1 Prova, verdade e certeza
O vocábulo prova tem inúmeros significados. Prova vem do latim probo[7] (derivada de probatio e probus), e constitui a ideia de confirmação, inspeção etc. Dela provém o verbo provar, no sentido de verificar, confirmar, examinar. Para Guilherme de Souza Nucci[8], o termo prova possui, fundamentalmente, três sentidos: a) como ato: é o processo pelo qual se verifica a exatidão do fato alegado pela parte; b) como meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo e; c) como resultado: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.
Sinteticamente, prova é o conjunto de atos praticados pelas partes integrantes de um processo, cada qual produzindo para si, com o fito de persuadir o julgador daquela demanda e, consequentemente, ter atendida a sua pretensão. Por se tratar desse conjunto de atos para convencer alguém sobre a realização ou não de determinados atos, fatos ou direitos, a prova tem afinidade com os institutos da verdade e da certeza.
Aduz Nicola Framarino Malatesta[9] que “a verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade; certeza é a crença nessa conformidade, provocando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato, ainda que essa crença não corresponda à verdade objetiva”. Desta forma, a verdade tem um sentido objetivo, enquanto a certeza é subjetiva, ligada ao íntimo do intelecto humano. O que se busca com as provas, portanto, é gerar no espírito do juiz o status de certeza – e eventualmente encontrar a verdade - que aqueles fatos narrados correspondem à realidade.
2.2 Dos aspectos históricos e o direito à prova
Historicamente, a grande problemática para o Direito e para o exercício da jurisdição foi o tema da concepção da verdade, utilizando-se para tal, diversos meios de obtenção. Os primeiros relatos remontam ao texto da Bíblia Sagrada, no Livro 1 de Reis, Capítulo 3, Versículos 16 a 28[10]. Duas mulheres procuraram o Rei Salomão para que fosse por ele decidido com qual das duas ficaria a guarda de um menino do qual ambas alegavam ser mães. Salomão sentenciou o seguinte: “divide em duas partes o menino vivo, e dá a metade a uma, e metade a outra”. Com esta decisão, uma das mulheres renunciou ao menino. O Rei, em sua sabedoria, pela atitude dessa mulher, concedeu a ela o menino, por considerá-la a verdadeira mãe. Em casos como esse, deveras inusitado, é que se encontram as origens do direito e, decerto, a origem dos métodos de obtenção probatória para persuadir o julgador.
Mais adiante, na Idade Média[11], quando a Igreja detinha os poderes que hoje são do Estado, o método utilizado para se conseguir chegar à verdade era o das ordálias, pelo qual o acusado era tratado como objeto da persecução e tinha sobre si aplicadas técnicas desumanas para se chegar a um veredicto. Passou-se também por um processo de “justiça divina” até, mais fortemente a partir do século XVIII, a obtenção de uma verdade sob o crivo do contraditório e ampla defesa, deixando o acusado de ser mero objeto e passando a adquirir direitos e garantias, ou seja, tornando-se parte do processo. O que antes buscava apenas proteger a segurança pública – sem clara definição – depois passou a proteger, outrossim, os direitos do acusado de se defender dos fatos e atos imputados a si.
Modernamente, com a incorporação de vários direitos e garantias, bem como diversos princípios, ao ordenamento jurídico pátrio, houve grande proteção aos litigantes no sentido de ter aumentado o bojo de meios probatórios, havendo uma maior tangibilidade para se chegar próximo da verdade. O princípio do acesso à justiça e o conceito de ação não compreendem somente o direito de impetrar uma ação e instaurar um processo, mas, também, um leque de procedimentos que garantam às partes o devido processo legal e a plena eficiência da jurisdição. Daí surge o direito à produção de provas, compreendido nesse conceito de acesso à justiça. É este igualmente o entendimento do jurista Fredie Didier Junior.[12]
Do princípio da verdade real derivou o princípio da liberdade na produção de provas que, num primeiro momento, presumiu-se ser absoluto. Porém, sabe-se que princípio algum possui essa eficácia. Nestor Távora[13] reflete que a busca da verdade nos faz assumir uma vertente libertária na produção probatória, haja vista que o Código de Processo Penal[14] não traz de forma exaustiva todos os meios de prova admissíveis, podendo ser utilizadas provas nominadas e também provas inominadas. A seguir, o mesmo autor[15] completa essa lição da seguinte forma:
O princípio da liberdade probatória não é absoluto. O intuito da busca da verdade real e a amplitude da produção probatória, fazendo-se aproveitar outros meios de prova que não os disciplinados no CPP, encontram limites. A Carta Magna, no seu art. 5º, inciso LVI, traz o principal obstáculo, consagrando a inadmissibilidade, no processo, "das provas obtidas por meios ilícitos". Seria impensável uma persecução criminal ilimitada, sem parâmetros, onde os fins justificassem os meios, inclusive na admissão de provas ilícitas. O Estado precisa ser sancionado quando viola a lei. Assegurar a imprestabilidade das provas colhidas em desrespeito à legislação é frear o arbítrio, blindando as garantias constitucionais, e eliminando aqueles que trapaceiam, desrespeitando as regras do jogo.
Cabe frisar, portanto, que a regra é a liberdade na admissão das provas, desde que sigam padrões éticos e se enquadrem nos tipos contidos na lei. Ademais, qualquer exceção deve estar devidamente tipificada e conter justificativa para tal. Resta necessário uma breve explanação dos princípios que estão concatenados ao objeto de estudo deste trabalho, para um melhor raciocínio da problemática.
2.3 Princípios afins ao tema
Princípio, lato sensu, é o início, o nascedouro de um fenômeno, onde algo começa. Para o Direito, os princípios são preceitos que dão base a todo um sistema, mandamentos que se propagam mediante incontáveis fontes, formando todo o arcabouço jurídico. Tem afinidade com o tema aqui tratado os princípios a seguir explanados.
2.3.1 Princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional
É, antes de tudo, o sistema de apreciação das provas vigente no Brasil e destaca a maior liberdade do juiz ao avaliar as provas, não estando sujeito a qualquer imposição legal relativa à valoração das mesmas. Todavia, por não haver liberdade absoluta, é mister a fundamentação no momento da sua decisão[16].
Este sistema vai além dos sistemas da íntima convicção (não há exigência de motivação) e da prova tarifada (provas pré-valoradas pelo legislador), pois, como se percebe, diminui os extremismos e dá maior liberdade a quem preside o processo, desde que fundamente a decisão.
2.3.2 Princípio da verdade real
Este princípio, mandamento elementar do Processo Penal, informa que é imprescindível uma busca pela realidade fática – ou o mais próximo do que constitui a verdade, para parte da doutrina. Não deve o Estado se satisfazer apenas com o que for trazido pelos litigantes, realizando sempre que necessário medidas ex officio[17].
Por tratar de bens de valor inestimável (vida, liberdade, dignidade da pessoa humana etc.), o Processo Penal deve estar munido de elementos que fomentem no juiz a plena convicção e que atentem para a consecução da reprodução dos fatos. Doutrina e jurisprudência são pacíficas em assentir que os instrumentos probatórios arrolados no Código de Processo Penal[18] não são exaustivos, possibilitando a produção de outras provas, diferentes daquelas elencadas, corolário do princípio aqui explicado.
2.3.3 Princípio da paridade de armas
Corolário do princípio da igualdade, este princípio aduz que deve haver tratamento equânime para com os sujeitos que formam o bojo processual – autor, réu, testemunha -, deixando-os em igual patamar de prerrogativas e ônus, essencial para a justa composição da lide. Só deve haver tratamento diferenciado quando, em situações peculiares, a lei assim determinar e não houver desrespeito aos mandamentos constitucionais.
Deve o Estado atuar de modo a garantir que os componentes do litígio estejam munidos de meios que afastem as desigualdades processuais. Não se busca um “processo guerra”, cujo objetivo é o embate desarrazoado entre acusação e defesa, mas sim a cooperação entre ambos, além da cooperação também entre os demais sujeitos processuais, auxiliados pelos princípios e garantias da Carta Magna.
2.3.4 Princípio da segurança jurídica
Este princípio tem por escopo estabilizar as relações jurídicas, dando-lhes garantia de paz e previsibilidade esperadas pela sociedade. A insegurança foi, por muito tempo, um dos problemas mais vistos no Brasil, principalmente no período ditatorial, no qual se observou frequentes criações e modificações de leis ao bel prazer dos mandatários à época[19].
O almejo deste princípio, portanto, é dar maior estabilidade às relações submetidas à jurisdição, gerando a crença de que a mesma não falhará. O indivíduo, ao impetrar uma ação no Judiciário, deposita naquele órgão a confiabilidade de que poderá ter sua pretensão atendida e aguarda um julgamento justo, sem incertezas. Precisa o órgão julgador corresponder às expectativas de entrega do provimento jurisdicional, mesmo que às vezes desfavoráveis a uma das partes.
Por tratar de valores inestimáveis, o Estado precisar realizar uma busca pormenorizada, para que no desfecho da lide possa cingir-se do ideal de justiça. Um Estado omisso, indiferente quanto à sua função/dever de julgar ensejaria descrença da comunidade, ceticismo coletivo para com o seu poder soberano, enfim, um espírito de impotência que deve ser veementemente afastado.
3 Provas vedadas na seara processual penal
3.1 Prova ilícita x Prova ilegítima
Doutrina e jurisprudência eram pacíficas em distinguir os conceitos de prova ilícita e prova ilegítima, tendo por critério a natureza jurídica da norma que fora violada no momento da produção probatória e o próprio momento no qual fora produzida.
Ilícita seria a prova produzida com ultraje a uma norma de natureza material. Por outro lado, ilegítima seria a prova com vício relativo a uma norma de natureza jurídica processual
Haveria, ainda, uma terceira subdivisão das provas tidas como vedadas, que consiste na prova com descumprimento de formalidades legalmente exigidas: a chamada prova irregular. Como precursor desta subdivisão, preleciona Paulo Rangel[20] que:
São irregulares as provas que, não obstante admitidas pela norma processual, foram colhidas com infringência das formalidades legais existentes. Quer-se dizer, embora a lei processual admita (não proibida) um determinado tipo de prova, ela exige, para sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são cumpridas.
Ao entrar em vigor a Lei Federal n.º 11.690/2008[21], foi alterada a redação do artigo 157[22] do Código de Processo Penal. Destarte, a reforma processual trouxe consigo a junção das noções de ilicitude e ilegitimidade das provas, afastando-se daquilo que era o entendimento doutrinário e jurisprudencial, bastando que afronte mandamento constitucional ou infraconstitucional.
3.2 Prova ilícita por derivação
Tema de grande celeuma processual foi a admissibilidade das denominadas provas ilícitas por derivação no ordenamento jurídico nacional. Pioneira na problemática, a Suprema Corte Norte-Americana concebeu a chamada Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (Fruits of the poisonous tree), pela qual, a toxicidade da árvore se transmitiria aos seus frutos. Isto é, o vício na gênese da prova contaminaria as provas dela decorrentes, caso fossem produzidas. Influenciadas por essa teoria foi que a doutrina e jurisprudência brasileira tomaram base para denominar as provas ilícitas por derivação[23].
O Supremo Tribunal Federal, a priori, admitia essas provas. Posteriormente, mudou de entendimento, por entender que estando a prova originária viciada, as subsequentes também estariam. Em irrepreensível reflexão, Paulo Rangel[24] denota que:
Se o Estado lança mão de um expediente inidôneo (entenda-se ilícito) para descobrir um fato investigado, tudo o que for descoberto que tiver relação direta com a ilicitude da prova estará contaminado.
O preço de se viver em uma democracia não tolera esse tipo de prova colhida ao arrepio da lei. Do contrário, não vale a pena viver em um Estado Democrático de Direito.
Destarte, conclui-se que antes mesmo da Lei Federal n.º 11.690/2008[25] alterar o Código de Processo Penal[26], já se entendia pela não admissibilidade das provas ilícitas por derivação, recorrendo-se para tal ao entendimento doutrinário e jurisprudencial. Todavia, com a referida lei, há previsão expressa dessa vedação, dando fim à polêmica anteriormente discorrida.
4 O interesse público e sua reconfiguração como fim indireto das provas
Historicamente, lastreou-se um conceito de interesse público fundamentado em elementos de cunho mais ornamentoso e superficial do que claro. Partiu-se de uma noção de “bem comum” de São Tomás de Aquino, passando, posteriormente, por uma visão mais individualista e liberal, até a igreja católica assumir papel de imensurável importância para um novo conceito desse bem comum.
Foi concebido um conceito no qual sua base seria um Estado Social de Direito, volúvel consoante cada época histórica e a cada ciclo da sociedade, fundamentado fortemente na dignidade da pessoa humana como fulcro e balizamento das ações políticas[27]. Esta noção vigora atualmente nos ordenamentos constitucionais brasileiro e alemão, por exemplo.
Malgrado amplas teorias e ensaios tenham abordado este conceito de interesse público, há ainda um ar de superficialidade nessas noções que tende a ser reconfigurado com estudos sobre uma percepção baseada nos direitos fundamentais e na ponderação desses, deixando de lado os princípios engendrados da indisponibilidade e da supremacia do interesse público.
Embora deva ser nitidamente afastado, ainda se utiliza o “interesse público” como meio para se chegar a um fim que muitas vezes sequer o justifica, pois não o atende como deveria. O governante se utiliza desse conceito-meio para fazer valer suas vontades individuais, blindando assim suas ações sob as vestimentas de um ato jurídico/administrativo legítimo. Deve-se compreender que o interesse público estará consumado em sua forma plena quando, atendidos os direitos fundamentais e interesses genuínos, seja realizado o ato, traduzindo-se num fim, numa consequência direta do respeito aos mandamentos nucleares constitucionalmente arraigados.
Como visto alhures, está sendo afastada a noção de um só interesse público, com o nascimento de uma noção de ponderabilidade entre os direitos coletivos e respeito às garantias fundamentais, sem sacrificar nenhum interesse. É aí que o assunto se interliga às questões processuais e, consequentemente, ao vasto mundo das provas.
O juiz, agente público investido da jurisdição, tem como dever realizar a justa composição da lide e julgar o caso com imparcialidade, eficiência, lisura e respeito aos direitos e garantias constitucionais, caso em que seria atingido o fim aqui discorrido. Como agente público e garantidor do processo penal, deve ele proporcionar a consecução dos fins públicos, atribuindo meios e respeitando as garantias elencadas na Lei Maior[28].
Seria impensável um tribunal presidido por um juiz que prolatasse suas decisões levando em conta puramente as suas crenças pessoais, sem se ater às limitações que lhe são de observância obrigatória e garantias que são constitucionalmente asseguradas às partes. Não resta aqui dúvidas de que a atividade do magistrado, se prestada com vícios aquilo que apregoa a Carta Magna, vai afrontosamente contra o interesse público, haja vista a confiança depositada no poder de julgar estatal.
Ora, se dar paridade de armas para as partes discutirem o mérito do processo respeita as garantias fundamentais; se o juiz pratica um ato que tem por escopo a entrega de um provimento jurisdicional e está sujeito a limitações para isto, pode-se dizer que estará sendo atendido de forma fidedigna o tão almejado interesse público.
5 O princípio da proporcionalidade
5.1 Origem e trajetória no Direito
Eclodiu o princípio da proporcionalidade na França, na seara administrativa, ao dispor que os atos praticados pelo Estado deveriam ser adequados e necessários ao fim almejado[29].
Constitucionalmente, passou-se a tratar do referido princípio na Alemanha, após a Segunda Guerra Mundial[30], como método de frear os excessos praticados pelo Estado, diante das garantias inerentes aos indivíduos. Essa leitura se disseminou pelo resto da Europa, passando a ser utilizado por diversos países, até chegar aos EUA.
Nos EUA, recebeu o nome de razoabilidade e fomentou diversos ramos do Direito, não mais se limitando ao Direito Constitucional. Sobretudo no Direito Processual Penal, obteve grande êxito, influenciando diversos outros países, inclusive o Brasil[31].
Em solo brasileiro, evoluiu de forma compassada, admitindo-se o princípio na área em que teve sua origem internacional: na seara constitucional. No Recurso Extraordinário n.º 18.331[32], que teve como relator o Ministro Orosimbo Nonato, encontra-se importante precedente, no qual o princípio é utilizado como meio de controle de constitucionalidade legal, como passou a ser usado à época.
Posteriormente, houve um período em branco do referido princípio no sistema jurídico nacional, muito devido à fase ditatorial vivida pelo Brasil, em que a comunidade vivenciou afrontoso desrespeito aos direitos e garantias fundamentais inseparáveis da sua natureza. Grande evolução estaria por vir.
Foi no ano de 1993 que o Pretório Excelso veio a reconhecer o princípio da proporcionalidade como detentor de status constitucional, através da ADIN n.º 855-2[33]. Princípio esse que antes de 1988 era motivo de esquecimento e, ocasionalmente, repúdio, passou a ser, desde então, frequentemente acolhido.
Vale constatar, portanto, que a evolução do mandamento em tela foi sempre cadenciada, em consonância com o desenvolvimento dos direitos humanos e garantias fundamentais, bem como do Estado Social e Democrático que vem sendo lapidado durante toda a história, chegando ao ponto em que se encontra atualmente, o qual será objeto de estudo das próximas seções deste trabalho.
5.2 Estágio atual de aceitação do princípio
Pós-Constituição de 1988, o princípio da proporcionalidade vem sendo utilizado como critério hermenêutico voltado à resolução de eventuais conflitos entre princípios ou garantias constitucionalmente tuteladas[34].
Levando em consideração que os direitos e garantias fundamentais são destinados à coletividade, conclui-se que haverá hipóteses de dúvida quanto a quem tutelar, o que implicará em não amparo a algum dos polos de uma celeuma. Destarte é o entendimento de Eugênio Pacelli[35]:
O conflito de interesses, presente na realidade da vida desde os primórdios da existência humana, é inevitável pelo simples fato da convivência social.
No plano da previsão normativa e, mais especificamente, no plano das normas constitucionais, por vezes será também impossível a proteção de todos os direitos assegurados na ordem jurídica, pelo fato de que, muito mais frequentemente do que se imagina, o exercício de um, por alguém, impedirá ou atingirá o exercício de outro, de um terceiro.
Mais adiante, em sua obra, o mesmo Eugênio Pacelli[36] corrobora a própria lição, ao referir que “o exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa ao(s) outro(s). Fala-se, então, em proporcionalidade”. Tem-se aqui, portanto, que o referido princípio atualmente norteia o julgador sobre qual caminho deverá seguir e sobre qual garantia deverá preponderar no caso prático, haja vista que nenhuma é absoluta, muito menos deixará a outra, que não foi a “vencedora” num conflito, de ser observada. O que há, pois, é uma contenda aparente de normas na qual uma será mais harmônica que a outra, se observada do ponto de vista de cada caso específico.
No seguinte trecho de seu livro, o infra mencionado autor traz à tona um dos maiores óbices à efetiva aplicação do critério da proporcionalidade, isto é, a falta de requisitos objetivos, ao defender que[37]:
Na verdade, porém, não se trata nem de ponderação de interesse e nem de ponderação de valores. Estes, valores e interesses, são escolhidos pelo legislador, seja ele o constituinte ou o parlamentar. Ao juiz, cabe apenas a escolha da norma mais adequada ao caso concreto. O critério de preferência não pode ser axiológico, isto é, valorativo, mas, sim, deontológico, na medida em que ambas as normas devem ser cumpridas. Daí as dificuldades: qual norma seria mais adequada em cada caso concreto de conflito?
6 Provas ilícitas e aplicação da proporcionalidade: teorias emergentes
Como se buscou aqui dilucidar, o Direito Processual Penal em nada difere do Direito Constitucional, no sentido análogo, quando da ótica da aplicação da proporcionalidade. No Direito Constitucional, no qual o princípio teve sua origem de maior influência internacional, ele é utilizado como baliza para os atos excessivamente autoritários do Estado.
No âmbito Processual Penal, por sua vez, mais influenciado pelo direito norte-americano, ele encontra finalidade na atividade do julgador de sopesar os bens jurídicos em cotejo e decidir sobre qual é o mais harmônico à consecução dos fins públicos. Graças às contribuições doutrinárias, desenvolveram-se no Brasil entendimentos e teorias que dão parâmetros de aceitação a determinadas espécies de provas ilícitas, com supedâneo no princípio da proporcionalidade, como será considerado avante.
6.1 Teoria da exclusão da ilicitude da prova
Imaginemos um indivíduo que, para provar sua inocência, comete invasão de domicílio e acha indícios suficientes para se safar de pena que privaria injustamente sua liberdade de locomoção. Consoante a teoria da exclusão da ilicitude, não haveria que se falar em prova eivada de ilicitude, tendo em vista que, como aduz Távora[38], estaria o réu suprimindo um bem jurídico alheio (tutela domiciliar), para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de um perigo atual (a existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir. Está em verdadeiro estado de necessidade, que vai excluir a ilicitude da conduta. A prova produzida é lícita, válida, valorável em qualquer sentido.
Destarte, é visível a aplicabilidade dessa teoria, pois, malgrado esteja o réu agindo com infringência – aparente – a alguma norma de direito material ou processual, não é razoável, muito menos adequado, restringir-lhe a liberdade por ter agido ao arrepio da lei, mesmo portando prova de sua inocência. O que deve ser destacado é que, não obstante o réu tenha praticado conduta típica, a mesma não é ilícita, haja vista estar presente uma das excludentes de ilicitude que justificam a admissibilidade da prova no processo.
Resta imperioso trazer à baila as seguintes jurisprudências que dão sustentação à teoria que aqui se defende. Senão vejamos[39]:
PROCESSO PENAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – JUSTA CAUSA - PROVA LÍCITA – OFENSA CONTRA A HONRA DE JUÍZES E PROMOTORES GRAVAÇÃO FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES. - A gravação feita por um dos seus interlocutores, exclui a ilicitude do meio de obtenção da prova. O Supremo Tribunal Federal, nesta esteira, tem entendido que não há qualquer violação constitucional ao direito de privacidade quando a vítima grava diálogo com qualquer tipo de criminoso (HC 75.338/RJ, Rel. Ministro NELSON JOBIM, DJU 25.09.1998). Este, também é o entendimento jurisprudencial adotado por esta Egrégia Corte (RHC 7216/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, DJU 28.04.1998) - Ademais, convém ressaltar que o trancamento da ação penal, por falta de justa causa, somente deve ocorrer em situações excepcionais, ou seja, quando os fatos forem desenganadamente atípicos ou não houver qualquer evidência de envolvimento do acusado em fato passível de enquadramento na lei penal. - Nenhuma das duas hipóteses se aplica, porém, ao caso vertente. - Recurso desprovido.
Pela análise do julgado nota-se que, como foi explanado, há dois bens jurídicos relevantes contrapostos, sendo que um deles (honra de juízes e promotores) prepondera em detrimento do outro (sigilo das telecomunicações), quando da observância do caso em tela. A gravação feita por uma das partes para provar sua inocência, ainda que sem permissão da parte contrária, exclui a ilicitude que mancharia a prova.
É afastada, destarte, o argumento da ilicitude da prova, com fulcro na teoria da exclusão da ilicitude da prova e, mesmo que indiretamente, um juízo de ponderabilidade exercido pelo julgador.
6.2 Teoria da serendipidade
Em síntese, esse princípio tem por objeto a descoberta de meio de prova relacionado a ilícito diverso daquele que se pretendia encontrar. Será utilizado como critério de admissibilidade de determinadas provas ou indícios que, em investigação cujo objeto era outro, depara-se com prova inesperadamente revelada. É também conhecido por Teoria do Encontro Fortuito de Provas.
Como relata Távora[40] em sua obra:
Não raras vezes, acontece de ser deferida, pelo juiz, interceptação telefônica, com o objetivo de apurar infração penal relativamente a certo investigado, mas que, no curso da escuta telefônica, acaba a polícia tendo notícia de prova ou de fonte de prova referente a outro delito, atribuído ao mesmo investigado ou a outra pessoa. Durante a investigação de fato delituoso com indiciado determinado ou indeterminado, pode a polícia se deparar com:
l) a descoberta de prová relativa a outro crime, com relação de conexão ou de continência com aquele objeto das investigações (artigos 76 e n. do CPP);
2) a constatação de provas ou de fontes de provas alusivas a crime diverso do objeto das investigações e que não guarda relação de conexão ou de continência com aquele que é objeto da apuração (razão do deferimento da interceptação telefônica, por exemplo);
3) a revelação de que o crime apurado foi perpetrado em coautoria, com a inclusão de pessoas que ainda não eram investigadas;
4) a verificação de que existe a participação de pessoa diversa no crime e que ela detém prerrogativa de função, seja em coautoria, seja em crime diverso, com ou sem relação de conexão ou de continência.
A questão que se põe é: a prova ou a fonte de prova revelada de forma fortuita é válida?
Pois bem, com base na análise feita pelo autor supracitado, depreende-se que podem ser encontrados na investigação tanto indícios de uma nova e diversa infração penal que ocorreu ou está na iminência de se consumar, bem como a descoberta de coautoria de um agente que igualmente tenha participado do iter criminis e do qual não tenham indícios de participação, ou, ainda, agente que possua prerrogativa de função. Destarte conclui o ilustre professor Luiz Flávio Gomes[41], citado por Nestor Távora em sua obra Curso de Direito Processual Penal:
Conclusão: se o fato objeto do "encontro fortuito" é conexo ou tem relação de continência (concurso formal) com o fato investigado, é válida a interceptação telefônica como meio probatório, inclusive quanto ao fato extra descoberto. Essa prova deve ser valorada pelo juiz. Exemplo: autorização dada para a investigação de um tráfico de entorpecente; descobre-se fortuitamente um homicídio, em conexão teleológica. Deoutra parte, se se descobre o envolvimento de outra pessoa no crime investigado (de tal forma a caracterizar a continência do art. 77), também é válido tal meio probatório. Nessas duas hipóteses, em suma, a transcrição final da captação feita vale legitimamente como meio probatório eserve para afetar ("'enervar") o princípio da presunção de inocência.
Testifica-se sua aplicação prática no acórdão seguinte, do Superior Tribunal de Justiça[42]:
PENAL E PROCESSO PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROMOTOR DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. INSTAURAÇÃO DECORRENTE DE ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. COROLÁRIO DA REGRA DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. TRANCAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. EXCEPCIONALIDADE. CRIME DE FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO. ADEQUAÇÃO TÍPICA, EM TESE, AO NÚCLEO "FACILITAR". CRIME DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. TIPICIDADE POR PATROCÍNIO INDIRETO. EXCESSO DE PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INVESTIGADO SOLTO. POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. COMPLEXIDADE DAS INVESTIGAÇÕES. HABEAS CORPUS CONHECIDO. ORDEM DENEGADA.
É notável que a teoria em exame encontra guarida doutrinária e jurisprudencial. É perfeitamente possível sua aplicação, tendo em vista que não se pode conceder maior força ao sigilo das comunicações em prejuízo da obrigação estatal de investigação e proteção da sociedade. O dever do Estado de fazer valer a aplicação da lei penal é deveras, em hipóteses como a supradita, o bem mais importante no conflito.
Conclusão
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 carreou em seu bojo textual incomensuráveis prerrogativas, individuais e coletivas, voltadas à proteção e positivação de direitos e garantias inerentes ao indivíduo. Lastreou-se um Estado Social e Democrático de Direito, com referência ao respeito à dignidade da pessoa humana e na prevalência dos direitos e garantias fundamentais. O cidadão se revestiu de proteção estatal e passou a ser sujeito de direitos e deveres pelo simples fato natural de ser humano.
Uma faca de dois gumes. O antigo brocardo “ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus” (onde está o homem, está a sociedade; onde está a sociedade, está o direito) torna possível inferir que vivemos em uma sociedade e que essa vive de constantes modificações. O Direito, por mais difícil que seja, deve acompanhá-las. E, cabe dizer, não o fez como deveria.
É válido salientar que o Brasil possui, do ponto de vista sistemático normativo, um dos mais completos ordenamentos jurídicos, que vai desde normas de hierarquia mais rasa até o vasto texto constitucional. Não estando, contudo, isento de críticas esse último – como as que neste trabalho se fizeram presente e serão complementadas adiante.
As noções de acesso à justiça, devido processo legal, contraditório e ampla defesa abarcam em seu arcabouço de garantias, dentre outros, o direito de comprovar fatos atribuídos a outrem e o de se defender dos que forem alegados contra si. Como é cediço, esse direito não é absoluto e a Constituição o limitou ao determinar a inadmissibilidade daquelas provas que fossem frutificadas ao arrepio da lei. O que de início proporcionou uma sensação de segurança jurídica, posteriormente se transformara em sentimento de incompletude, haja vista as constantes injustiças que poderiam vir a acontecer – e que aconteceram - devido ao rigor da vedação constitucional. Essa inadmissibilidade, outrora um meio de redenção pelas atrocidades do período ditatorial, perdeu sua eficácia “absoluta” no pós-1988, traduzindo-se, ocasionalmente, em verdadeira “insegurança” jurídica.
Papel de grande importância ficou por conta da doutrina e da jurisprudência, que contribuem de longa data com essa questão. Vastos estudos e precedentes capitaneados por essas fontes do Direito trouxeram para o cenário normativo pátrio sugestões de melhor interpretação da vedação das provas ilícitas, sendo a principal delas, a teoria da proporcionalidade.
A proporcionalidade, prole da corte germânica, veio no momento mais oportuno possível, servindo como balança constitucional e freio para os atos executados ao alvedrio do Estado, seja pelo legislador ou pelo próprio julgador. Tamanha a sua importância atualmente, no âmbito constitucional e administrativo, que acabou por se transformar em princípio implícito.
A realidade trata de mostrar que em situações ímpares o julgador terá que entregar um provimento jurisdicional no qual estão envolvidos direitos fundamentais de grande importância em ambos os polos e somente um juízo de ponderabilidade poderá pôr fim a essa problemática. Para aplicar esta teoria, a doutrina relaciona como requisitos os subprincípios da adequação, necessidade e da proporcionalidade stricto sensu. Em síntese, para que se admita uma prova ilícita como apta a ser valorada no processo, deve o meio utilizado ser adequado à obtenção do resultado almejado (adequação); deve ser o instrumento que implique menor dano ao direito da outra parte, se for a única saída (necessidade) e; que se imponham as menores restrições possíveis aos direitos fundamentais, somente o bastante para alcançar o fim pretendido (proporcionalidade estrita).
Não se pretende com este trabalho esgotar a discussão acerca do tema das provas ilícitas e sua relativização pela aplicação do princípio (teoria) da proporcionalidade, mas tão somente enriquecer a corrente que é consentânea com essa noção de ponderação de valores. Uma sociedade democrática e justa requer uma atuação supletiva daqueles que podem contribuir para suprir as omissões que a lei traz em seus recônditos, de forma a validar e assegurar a todos, sem distinção, seus direitos fundamentais.
Ponderar não é, destarte, pôr dois direitos em uma balança e determinar qual deve ser observado e qual dever ser eliminado. Deve-se escolher qual o direito que melhor se harmoniza a cada caso concreto e fazê-lo prevalecer naquele momento. Dessa forma, estariam o artigo 5.º, inciso LVI, da Constituição Federal[43], bem como o artigo 157, do Código de Processo Penal[44], sendo aplicados de forma razoável, proporcional e equânime.
Aos poucos vai se fazendo entender que o preço de viver em um Estado Social e Democrático de Direito é mais do que simplesmente seguir a interpretação literal de uma norma constitucional e fazer tábula rasa dos direitos e garantias fundamentais comportadas em seu bojo. Se pautar nessa limitação é, acima de tudo, apequenar-se, admitindo que dependemos de um “manual” para ter a dignidade de sermos humanos.
Referências
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